Sentencia 2013-00087/52839 de noviembre 27 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C

Rad.: 850012333000201300087 01 (52.839)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Juan Bautista Viancha y otros

Demandado: ESE Hospital de Yopal

Medio de control: Reparación directa (sentencia)

Bogotá, D.C., veintisiete de noviembre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «VI. Consideraciones

La Sala, retomando la problemática jurídica propuesta por la parte actora, precisará el alcance de los conceptos adoptados como ratio decidendi para sustentar su decisión así: 1. Legitimación en la causa; 2. Caducidad del medio de control de reparación directa; 3. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado; 4. Régimen de imputación derivado de la actividad médica; 5. El derecho a la salud, la prestación del servicio de salud y la atención en el servicio de urgencias; 6. Responsabilidad médica por error de diagnóstico; y 7. Caso concreto.

1. Legitimación en la causa.

La legitimación en la causa es la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”(22), o en otras palabras, la legitimación en la causa consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones. Así, es evidente que cuando la legitimación en la causa falte en el demandante o en el demandado, la sentencia debe ser desestimatoria de las pretensiones.

En el caso concreto, comparecen como demandantes Mayerly Carolina Castro González, en calidad de Cónyuge(23); David Oswaldo Viancha Rodríguez(24) y María Fernanda Viancha Rodríguez(25), en calidad de hijos; Luz Mila Viancha Abril(26) y Juan Gerardo Viancha Abril(27), en calidad de hermanos; Juan Bautista Viancha y Blanca María Abril, en calidad de padres(28); parentescos estos que se encuentran probados con los correspondientes registros civiles de matrimonio y nacimiento. De manera que se encuentra acreditada la legitimación en la causa por activa en cabeza de los mencionados demandantes.

Sin embargo, no ocurre lo mismo respecto de Adriana Lisseth Rodríguez Rivera, quien comparece al proceso en calidad de hija de la víctima pero no allegó el registro civil de nacimiento que así lo acredite, en razón a lo cual habrá de declararse la falta de legitimación en la causa en cabeza de Adriana Lisseth Rodríguez Rivera.

Por la otra parte, la demanda fue dirigida contra la ESE Hospital de Yopal, entidad hospitalaria que prestó el servicio de salud y atención médica al señor Edgar Oswaldo Viancha Abril, situación que es suficiente para tener por acreditada la legitimación en la causa por pasiva en cabeza de la entidad demandada, quien en su calidad de empresa social del Estado cuenta con autonomía administrativa y patrimonial.

2. Caducidad del medio de control de reparación directa.

La caducidad es concebida como un instituto que permite garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia y representa una manifestación clara del principio de seguridad jurídica y de la prevalencia del interés general; cuyos términos están fijados por el artículo 164 del CPACA, que en su literal i) dispone que la acción de “reparación directa, la demanda deberá presentarse dentro del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia.

La caducidad, a diferencia de la prescripción, no se suspende, salvo la excepción consagrada en la Ley 446 de 1998, el artículo 21 de la Ley 640 de 2001(29) y el artículo 102(30) del CPACA. Tampoco admite renuncia y de encontrarse probada, debe ser declarada de oficio por el juez(31).

En el caso concreto, la sala prevé que la muerte de Edgar Oswaldo Viancha Abril tuvo lugar el día 26 de julio de 2011, lo que en principio indica que el término de caducidad vencería el 27 de julio de 2013.

Sin embargo, antes del vencimiento del término de caducidad, esto es, el 28 de febrero de 2012 la parte demandante presentó solicitud de conciliación extrajudicial ante el Ministerio Público(32), la cual se llevó a cabo el 12 de abril de 2012 y se declaró fallida porque a los convocantes se les dificultó el traslado desde la ciudad de Sogamoso(33).

Así las cosas, el cómputo de la caducidad se suspendió durante 13 días, de manera que su vencimiento se corrió hasta el 9 de agosto de 2013 y la demanda fue presentada el 12 de abril de 2013, es decir, dentro del término de caducidad previsto en el literal i) del artículo 164 del CPACA.

3. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado.

Con relación a la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés.

De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro.

En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración.

El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la administración.”(34).

La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas - daño especial, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto, tal como lo determinado el precedente de la corporación

“(…) La circunstancia de que los hechos relatados en la demanda sean constitutivos de una falla del servicio, o conformen un evento de riesgo excepcional o puedan ser subsumidos en cualquier otro régimen de responsabilidad patrimonial de los entes públicos, es una valoración teórica que incumbe efectuar autónomamente al juzgador, como dispensador del derecho ante la realidad histórica que las partes demuestren (…)”(35).

Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo(36) que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

4. Régimen de imputación derivado de la actividad médica.

Ahora bien, en cuanto al régimen de responsabilidad derivado de la actividad médica, en casos como el presente la sección ha establecido que el régimen aplicable es el de falla del servicio, realizando una transición entre los conceptos de falla presunta y falla probada, en la actualidad la posición consolidada de la sala en esta materia la constituye aquella según la cual es la falla probada del servicio el título de fundamento bajo el cual es posible configurar la responsabilidad estatal por la actividad médica hospitalaria(37).

En el mismo sentido, partiendo del análisis del caso en el marco de la falla probada del servicio como título de imputación(38), “(…) en la medida en que el demandante alega que existió una falla del servicio médico asistencial que produjo el daño antijurídico por el cual reclama indemnización (…)”(39).

Dicho título de imputación opera, como lo señala la jurisprudencia de la Sección Tercera no solo respecto de los daños indemnizables derivados de la muerte o de las lesiones corporales causadas, sino que también comprende:

“(…) los que se constituyen por la vulneración del derecho a ser informado; por la lesión del derecho a la seguridad y protección dentro del centro médico hospitalario y, como en este caso, por lesión del derecho a recibir atención oportuna y eficaz”(40).

Cuando la falla probada en la prestación del servicio médico y hospitalario se funda en la “lesión al derecho a recibir atención oportuna y eficaz”, se debe observar que está produce como efecto la vulneración de la garantía constitucional que recubre el derecho a la salud, especialmente en lo que hace referencia al respeto del principio de integridad en la prestación de dicho servicio, el cual según el precedente jurisprudencial constitucional:

“La protección al derecho fundamental a la salud no se limita simplemente al reconocimiento de los servicios que se requieren con necesidad; sino que comprende también su acceso de manera oportuna, eficiente y de calidad. La prestación del servicio de salud es oportuna cuando la persona lo recibe en el momento que corresponde para recuperar su salud sin sufrir mayores dolores y deterioros. En forma similar, el servicio de salud se considera eficiente cuando los trámites administrativos a los que se somete al paciente para acceder a una prestación requerida son razonables, no demoran excesivamente el acceso y no imponen al interesado una carga que no le corresponde asumir. Por otro lado, el servicio de salud es de calidad cuando las entidades obligadas a prestarlo actúan de manera tal “que los usuarios del servicio no resulten víctimas de imponderables o de hechos que los conduzcan a la desgracia y que, aplicando con razonabilidad los recursos estatales disponibles, pueden ser evitados, o su impacto negativo reducido de manera significativa para la persona eventualmente afectada”(41).

Dicho principio de integralidad del servicio exige considerar, según el precedente jurisprudencial constitucional, que

“todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes para el diagnóstico y el seguimiento, así como todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento de la salud del paciente o para mitigar las dolencias que le impiden llevar su vida en mejores condiciones; y en tal dimensión, debe ser proporcionado a sus afiliados por las entidades encargadas de prestar el servicio público de la seguridad social en salud”(42).

A lo que se agrega, según el precedente jurisprudencial constitucional:

“Se considera por tanto que hay un daño, cuando se produce un dolor intenso, cuando se padece la incertidumbre y cuando se vive una larga e injustificada espera, en relación con la prestación de servicios médicos, la aplicación de medicamentos o la ejecución de procedimientos que no llegan o que se realizan de manera tardía o incomoda.

“Al respecto cabe destacar que el derecho a la salud de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional:

Debe ser integral:

“(…) la atención y el tratamiento a que tienen derecho los pertenecientes al sistema de seguridad social en salud cuyo estado de enfermedad esté afectando su integridad personal o su vida en condiciones dignas, son integrales; es decir, deben contener todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes para el diagnóstico y el seguimiento(43), así como todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento de la salud del paciente(44) o para mitigar las dolencias que le impiden llevar su vida en mejores condiciones; y en tal dimensión, debe ser proporcionado a sus afiliados por las entidades encargadas de prestar el servicio público de la seguridad social en salud”(45).

En ese sentido, la sala ha manifestado en decisiones precedentes que dicha falla se circunscribe a una consideración básica:

“La obligación de prestar asistencia médica es compleja, es una relación jurídica total, compuesta por una pluralidad de deberes de conducta (deber de ejecución, deber de diligencia en la ejecución, deber de información, deber de guardar secreto médico, etc.). Ese conjunto de deberes conforma una trama, un tejido, una urdimbre de la vida social responde a la idea de organización —más que de organismos— en punto a la susodicha relación jurídico total (…) Por tanto, aquel deber jurídico principal supone la presencia de otros deberes secundarios de conducta, como los de diagnóstico, información, recepción de la voluntad jurídica del enfermo —llamada comúnmente consentimiento del paciente—, prescripción, guarda del secreto profesional, satisfacción del plan de prestación en su integridad (actividad que supone no abandonar al enfermo y cuidar de él hasta darlo de alta)”(46) (subrayado fuera de texto).

5. El derecho a la salud, la prestación del servicio de salud y la atención en el servicio de urgencias.

De conformidad con el artículo 49 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 2 de 2009, la atención de la salud es un servicio público a cargo del Estado, a quien le corresponde garantizar a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud(47).

Sin embargo, tal como lo ha pregonado insistentemente la Corte Constitucional,(48) la salud no solo puede considerarse desde la perspectiva de un servicio público sino también, y esta es su mayor caracterización, como un derecho fundamental de los asociados, máxime si se tiene en cuenta que está en íntima conexidad con otros derechos fundamentales como la vida, la dignidad humana y la integridad personal, derechos todos estos que a su vez permiten el ejercicio de otros derechos de la misma estirpe.

En cuanto a la caracterización del derecho a la salud como fundamental del ser humano, la Corte constitucional ha dicho:

“la jurisprudencia constitucional ha dejado de decir que tutela el derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida y a la integridad personal, para pasar a proteger el derecho ‘fundamental autónomo a la salud’(49). Para la jurisprudencia constitucional (…) no brindar los medicamentos previstos en cualquiera de los planes obligatorios de salud, o no permitir la realización de las cirugías amparadas por el plan, constituye una vulneración al derecho fundamental a la salud(50)”. (Subraya la sala).

Asimismo, en el Derecho Convencional, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966, aprobado por la Ley 74 de 1968, dispone en el numeral primero del artículo 12 que “Los Estados Partes en el presente pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”, y en el numeral segundo añade que “entre las medidas que deberán adoptar los Estados partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para (…) d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad”. (Resalta la sala).

Por su parte el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su Observación General Nº 14, aprobada en el año 2000, señala que “la salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos (…). 8. El derecho a la salud no debe entenderse como un derecho a estar sano. El derecho a la salud entraña libertades y derechos (…). En cambio, entre los derechos figura el relativo a un sistema de protección de la salud que brinde a las personas oportunidades iguales para disfrutar del más alto nivel posible de salud. 9. El concepto del “más alto nivel posible de salud”, a que se hace referencia en el párrafo 1º del artículo 12, tiene en cuenta tanto las condiciones biológicas y socioeconómicas esenciales de la persona como los recursos con que cuenta el Estado. Existen varios aspectos que pueden abordarse únicamente desde el punto de vista de la relación entre el Estado y los individuos; en particular, un Estado no puede garantizar la buena salud ni puede brindar protección contra todas las causas posibles de la mala salud del ser humano. Así, los factores genéticos, la propensión individual a una afección y la adopción de estilos de vida malsanos o arriesgados suelen desempeñar un papel importante en lo que respecta a la salud de la persona. Por lo tanto, el derecho a la salud debe entenderse como un derecho al disfrute de toda una gama de facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarios para alcanzar el más alto nivel posible de salud. (…). 13. La lista incompleta de ejemplos que figura en el párrafo 2º del artículo 12 sirve de orientación para definir las medidas que deben adoptar los Estados. En dicho párrafo se dan algunos ejemplos genésicos de las medidas que se pueden adoptar a partir de la definición amplia del derecho a la salud que figura en el párrafo 1º del artículo 12, con la consiguiente ilustración del contenido de ese derecho, según se señala en los párrafos siguientes: (…) Apartado d) del párrafo 2º del artículo 12. El derecho a establecimientos, bienes y servicios de salud. 17.”La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad”. (apartado d) del párrafo 2º del artículo 12), tanto física como mental, incluye el acceso igual y oportuno a los servicios básicos preventivos, curativos y de rehabilitación, así como la educación en materia de salud; programas de reconocimientos periódicos; tratamiento apropiado de enfermedades, afecciones, lesiones (…)”. (Resalta la sala).

Pues bien, nótese que de acuerdo con estos preceptos el derecho a la salud, entendido como un derecho al disfrute de toda una gama de facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarios para alcanzar el más alto nivel posible de salud, supone, entre otras medidas, el establecimiento de condiciones que aseguren que todas las personas tendrán acceso igualitario y oportuno a los correspondientes servicios médicos y hospitalarios y por consiguiente, toda decisión, disposición o acuerdo que establezca requisitos o imponga limitaciones, en uno y en otro caso, caprichosos, poco razonables, que miren más a la conveniencia del intermediario o del prestador del servicio y no al derecho del paciente, o que finalmente hagan nugatorio el derecho a la salud, debe ser tenida como una decisión, disposición o convenio que viola las normas imperativas que regulan ese derecho fundamental y por ende le debe sobrevenir el consecuencial juicio negativo de valor.

Ahora bien, en lo que respecta a la prestación del servicio de salud y al sistema de seguridad social en salud, este se encuentra regulado por la Ley 100 de 1993, según la cual son reglas rectoras del servicio público de salud, la equidad(51), la obligatoriedad(52), la protección integral(53), la libre escogencia(54), la autonomía de las instituciones(55), la descentralización administrativa(56), la participación social(57), la concertación(58) y la muy importante calidad del servicio(59), de donde vale, igualmente, la pena resaltar que dentro de las características básicas del sistema general de salud, se encuentra el ingreso de todos los colombianos al régimen de seguridad social en aras de garantizar la salud de la población colombiana, mediante la debida organización y prestación del servicio público de salud y la atención de urgencias en todo el territorio nacional(60).

Asimismo, la mencionada Ley 100 estableció los niveles de complejidad de las instituciones prestadoras de servicios (baja(61), media(62) y alta(63)) y los niveles de atención(64) que se prestan respecto a las actividades, procedimientos e intervenciones (Nivel I, Nivel II, Nivel III), a los cuales debe corresponder la prestación de los servicios de consulta médica, hospitalización y, en general, todos los eventos, según su complejidad(65), donde el tercer nivel de atención incluye aquellas intervenciones o enfermedades de alta complicación y costo, que debido a su complicación requieren para su atención, del nivel más especializado y de la mayor calidad de atención humana, técnica y científica(66).

A la sazón, el Decreto 2174 de 1996 señaló que la atención en salud refiere tanto a los servicios propios del aseguramiento y administración de los recursos que desarrollan las EPS, como a las IPS en sus fases de promoción y fomento, prevención de enfermedad, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación, cuya calidad está dada por el conjunto de características técnico - científicas, humanas, financieras y materiales que debe tener la Seguridad Social en Salud, bajo la responsabilidad de las personas e instituciones que integran el sistema y la correcta utilización de los servicios por parte de los usuarios. Entendiendo por sistema el conjunto de instituciones, normas, requisitos y procedimientos indispensables que deben cumplir sus integrantes para garantizar a los usuarios de los servicios el mayor beneficio, a un costo razonable y con el mínimo riesgo posible.

Ahora bien, frente a la prestación del servicio de salud mediante la atención de urgencias, el Decreto 412 de 1992 reglamentó los servicios de urgencias bajo disposiciones aplicables a todas las entidades prestarías de servicios de salud, públicas y privadas(67), todas ellas obligadas a prestar la atención inicial de urgencia, independientemente de la persona solicitante del servicio(68), en cuyo efecto se adoptaron las siguientes definiciones:

“1. URGENCIA. Es la alteración de la integridad física y/o mental de una persona, causada por un trauma o por una enfermedad de cualquier etiología que genere una demanda de atención médica inmediata y efectiva tendiente a disminuir los riesgos de invalidez y muerte.

2. ATENCION INICIAL DE URGENCIA. Denominase como tal a todas las acciones realizadas a una persona con patología de urgencia y que tiendan a estabilizarla en sus signos vitales, realizar un diagnóstico de impresión y definirle el destino inmediato, tomando como base el nivel de atención y el grado de complejidad de la entidad que realiza la atención inicial de urgencia, al tenor de los principios éticos y las normas que determinan las acciones y el comportamiento del personal de salud.

3. ATENCION DE URGENCIAS. Es el conjunto de acciones realizadas por un equipo de salud debidamente capacitado y con los recursos materiales necesarios para satisfacer la demanda de atención generada por las urgencias.

4. SERVICIO DE URGENCIA. Es la unidad que en forma independiente o dentro de una entidad que preste servicios de salud, cuenta con los recursos adecuados tanto humanos como físicos y de dotación que permitan la atención de personas con patología de urgencia, acorde con el nivel de atención y grado de complejidad previamente definidos por el Ministerio de Salud para esa unidad.

5. RED DE URGENCIAS. Es un conjunto articulado de unidades prestatarias de atención de urgencias, según niveles de atención y grados de complejidad, ubicado cada uno en un espacio poblacional concreto, con capacidad de resolución para la atención de las personas con patologías de urgencia, apoyado en normas operativas, técnicas y administrativas expedidas por el Ministerio de Salud.

La red actuará coordinadamente bajo una estructura conformada por subsistemas de información comunicaciones, transporte, insumos, educación, capacitación y de laboratorios”(69).

Entonces, frente a la atención inicial de urgencia, el mencionado Decreto refirió en su artículo 4º la responsabilidad de las entidades de salud para supeditarla al nivel de atención y grado de complejidad que a cada entidad le determinara el Ministerio de salud y la fijó desde el momento de la atención hasta que el paciente fuera dado de alta o, en el evento de remisión, hasta el momento en que el mismo ingresara a la entidad receptora.

Al respecto y en concordancia con la normatividad constitucional y convencional antes citada e, igualmente, en armonía con los desarrollos jurisprudenciales sobre la materia, la sala considera aclarar, en primer lugar, que si bien la responsabilidad de las entidades prestadoras de salud se circunscribe al nivel de atención y grado de complejidad que a cada una le determine el Ministerio de Salud, o el que haga sus veces, lo cierto es que ello no obsta para establecer la responsabilidad de las instituciones médicas en aquellos casos en que no se efectúa una correcta valoración del paciente o cuando se omite la remisión oportuna del mismo.

En segundo lugar, debe quedar igualmente claro que si bien el mencionado decreto refiere la responsabilidad de la entidad prestadora de salud desde el momento de la atención, este momento ha de entenderse desde el instante mismo en que el paciente ingresa al centro médico, clínico u hospitalario, lo cual implica que tal responsabilidad se origina, incluso, cuando el paciente ingresa a sus instalaciones, y aquí nace la obligación de garante de la atención inicial de urgencia y, en consecuencia, del servicio de promoción, protección y recuperación de la salud(70).

Finalmente, dentro de las normas aplicables a la época de los hechos, corresponde referir el Decreto 806 de 1998 según el cual, en desarrollo de los artículos 48 y 49 de la Constitución Política el Estado garantiza el acceso a los servicios de salud y al conjunto de beneficios a que tienen derecho los afiliados como servicio público esencial, con el propósito de mantener o recuperar la salud de los asociados y evitar el menoscabo de su capacidad económica derivada de incapacidad temporal por enfermedad general y maternidad. Bajo este entendido, al Estado le corresponde garantizar los beneficios del sistema de salud, en forma directa o a través de terceros, con el objeto de proteger de manera efectiva el derecho a la salud(71).

Entonces, observa la sala que dentro de los beneficios del sistema de seguridad social en salud, como servicio público esencial y como derecho fundamental de los colombianos, se encuentran las atenciones de urgencia, entre estas, la atención inicial de urgencias(72), la cual debe garantizarse en todo caso y en todo el territorio nacional(73), como servicio de atención inmediata y sin someterse a períodos de espera. Así lo colige esta sala de subsección frente al artículo 62(74) del último decreto mencionado.

6. Responsabilidad médica por error de diagnóstico.

La Sección Tercera de esta corporación ha definido el diagnostico como el elemento determinante del acto médico, toda vez que es a partir de sus resultados que se elabora todo el tratamiento propiamente dicho(75).

Al respecto, se lee:

“Puede afirmarse que el diagnóstico es uno de los principales momentos de la actividad médica, pues a partir de sus resultados se elabora toda la actividad posterior conocida como tratamiento propiamente dicho.

De allí que el diagnóstico se termina convirtiendo en un elemento determinante del acto médico, ya que del mismo depende el correcto tratamiento o terapéutica.

Cronológicamente el diagnóstico es el primer acto que debe realizar el profesional, para con posterioridad emprender el tratamiento adecuado. Por ello bien podría afirmarse que la actividad médica curativa comprende dos etapas. La primera constituida por el diagnóstico y la segunda por el tratamiento. (…)”(76).

A su vez, la fase correspondiente al diagnóstico se encuentra conformada por dos etapas, la primera es aquella donde se realiza la exploración del paciente, esto es, el examen o reconocimiento que va desde la realización del interrogatorio hasta la ejecución de pruebas, tales como palpitación, auscultación, tomografías, radiografías, etc.; y en la segunda corresponde al médico analizar los exámenes practicados y emitir su juicio:

“En una primera etapa, o fase previa, se realiza la exploración del paciente, esto es, el examen o reconocimiento del presunto enfermo. Aquí entran todo el conjunto de tareas que realiza el profesional y que comienzan con un simple interrogatorio, tanto del paciente como de quienes lo acompañan y que van hasta las pruebas y análisis más sofisticados, tales como palpación, auscultación, tomografía, radiografías, olfatación, etc. Aquí el profesional debe agotar en la medida de lo posible el conjunto de pruebas que lo lleven a un diagnóstico acertado. Tomar esta actividad a la ligera, olvidando prácticas elementales, es lo que en más de una oportunidad ha llevado a una condena por daños y perjuicios.

En una segunda etapa, una vez recolectados todos los datos (…), corresponde el análisis de los mismos y su interpretación (…); se trata, en suma, una vez efectuadas las correspondientes valoraciones, de emitir un juicio (…)”(77)-(78).

Igualmente, esta corporación ha sostenido que para que el diagnóstico sea acertado se requiere que el profesional de la salud sea extremadamente diligente y cuidadoso en el cumplimiento de cada una de las fases anteriormente mencionadas, esto es, que emplee todos los recursos a su alcance en orden a recopilar la información que le permita determinar con precisión cuál es la enfermedad que sufre el paciente(79).

En este sentido, si el médico actuó con la pericia y cuidado antes mencionada, su responsabilidad no queda comprometida a pesar de que se demuestre que el diagnóstico fue equivocado, pues es posible que pese a todos los esfuerzos del personal médico y al empleo de los recursos técnicos a su alcance, no logre establecerse la causa del mal, bien porque se trata de un caso científicamente dudoso o poco documentado, porque los síntomas no son específicos de una determinada patología o, por el contrario, son indicativos de varias afecciones(80).

En virtud de lo anterior, esta corporación ha señalado que en estos casos lo decisivo es establecer si el médico empleó los recursos y los procedimientos adecuados para llegar a un diagnóstico acertado:

“En realidad, puede decirse que resulta relativamente fácil juzgar la conducta médica ex post, ya que no es difícil encontrar, en la mayor parte de los casos, los signos que indicaban el diagnóstico correcto. Por esta razón, el fallador no debe perder de vista que, al momento de evaluar al paciente, el médico está ante un juicio incierto, ya que la actividad de la medicina no puede asimilarse a una operación matemática. Al respecto, el profesor Ataz López previene sobre la imposibilidad de imponer a los médicos el deber de acertar(81).

Así las cosas, lo que debe evaluarse, en cada caso, es si se utilizaron todos los recursos, esto es, si se practicaron los procedimientos adecuados para llegar a un diagnóstico acertado, lo que obliga, en no pocos eventos, a distinguir entre la responsabilidad de los médicos y la de las instituciones prestadoras del servicio de salud, dada la carencia o insuficiencia de elementos para atender debidamente al paciente(82)”.

En virtud de lo anterior, la sala ha afirmado que para imputar responsabilidad a la administración por daños derivados de un error de diagnóstico, se requiere acreditar que el servicio médico no se prestó de manera adecuada por alguno de los siguientes motivos(83):

i) El profesional de la salud omitió interrogar al paciente o a su acompañante sobre la evolución de los síntomas que lo aquejaban.

ii) El médico no sometió al enfermo a una valoración física completa y seria.

iii) El profesional omitió utilizar oportunamente todos los recursos técnicos y científicos a su alcance para determinar con precisión cuál es la enfermedad que sufre el paciente(84).

iv) El médico dejó de hacerle el seguimiento que corresponde a la evolución de la enfermedad, o simplemente, incurrió en un error inexcusable para un profesional de su especialidad(85).

v) El galeno interpretó indebidamente los síntomas que presentó el paciente(86).

vi) Existe una omisión de la práctica de los exámenes que resultaban indicados para el caso concreto(87).

7. Caso concreto.

El principal problema jurídico que plantea esta Sala de Subsección, consiste en determinar si en el caso de autos se reúnen los presupuestos constitucionalmente establecidos para la declaración de la responsabilidad extracontractual en cabeza de la entidad demandada, es decir, primeramente, el daño antijurídico, y en caso afirmativo, si el mismo es fáctica y jurídicamente atribuible - imputable a la entidad demandada.

En respuesta, la sala encuentra acreditado el daño antijurídico consistente en la lesión del derecho a la vida de Edgar Oswaldo Viancha Abril, quien falleció el 26 de julio de 2011, según consta en el registro civil de defunción expedido por la Notaria 33 de Bogotá, el 27 de julio de 2011(88).

En este punto, debe preverse que la vida se encuentra protegida por el ordenamiento constitucional y convencional como aquel derecho supremo, que no admite suspensión alguna, ni siquiera en situaciones excepcionales, de manera que ninguna persona está obligada a soportar la lesión a este derecho.

Ahora bien, frente a la imputación del daño antijurídico al Hospital de Yopal, la sala pasará a analizar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió la muerte, así como el cumplimiento de los parámetros constitucionales y legales de la atención en salud por parte de la mencionada institución médica.

A la sazón la sala encuentra que, el día 6 de julio de 2011, siendo las 18:25 horas, Edgar Oswaldo Viancha Abril consultó el servicio de urgencias del Hospital de Yopal, con motivo de “dolor abdominal”; en cuyo primer examen físico mostró “dolor abdominal, en el momento ABD sin signos de irritación peritoneal, sí llama la atención dolor en fosa iliaca derecha, paciente refiere ya haber presentado cuadro de dolor similar por lo que se solicitan paraclínicos para definir conducta”, de modo que dentro de las ordenes médicas se incluyó el correspondiente cuadro hemático, parcial de orina y ecografía abdominal, para “revalorar”(89).

En este orden, el paciente fue revalorado el mismo día a las 20:14 horas, con paraclínicos, encontrando “abdomen blomberg (+), Rousing (+), Mac burney (+)” en razón a lo cual se ordenó la valoración por cirugía general(90) que tuvo lugar a las 22:28 horas, en cuyo análisis se diagnosticó “paciente con apendicitis aguda, estable hemodinámicamente, sin disfunción orgánica, se inicia analgesia, antibiótico, preparar para cirugía”(91).

De esta manera, el paciente recibió la atención de urgencias, con la práctica de exámenes paraclínicos de diagnóstico y revisión del médico cirujano, quien determinó llevar a cabo la intervención quirúrgica que tuvo lugar el 7 de julio de 2011 a las 04:17 horas, en donde se encontró el apéndice sin cambios inflamatorios, pero se tuvo como hallazgo “gran masa en ileon a aprox. 10 cm de la válvula ileocecal, con marcada reacción inflamatoria desploplasica que involucra recto extraperitoneal, con proceso inflamatorio y emplastronamiento dependiente de epiplón”.

Al respecto, desde ahora la sala quiere señalar que lo que en un principio pareció ser la extracción de un tumor, resultó ser “una gran infección” frente a la cual el perito Juan Carlos Espinel Jasbon, médico con especialidad en cirugía general, en audiencia del 16 de julio de 2014, señaló que en estos casos es probable que “se encuentr[e] una lesión muy parecida a un tumor, [que] está ocasionando un abdomen agudo y llega la patología y resulta que el cuadro que parecía ser un tumor, es el de un gran estado de inflamación o de infección de tejidos que simula a un tumor”.

De lo anterior es dable a la sala concluir que los síntomas presentados por la inflamación e infección del paciente, que simulaban un tumor, también simulaban los síntomas de la apendicitis cuya cirugía se programó y se llevó a cabo en la madrugada el 7 de julio de 2011, respecto de la cual también se pronunció el perito para aclarar que el médico “que hizo la cirugía la hizo de una forma muy afortunada, era un proceso inflamatorio con un abdomen agudo como causa única, si al paciente le hubiesen hecho menos, habría muerto”.

Entonces, desde este punto de vista se concluye que fue acertada y oportuna - “afortunada” la primera intervención quirúrgica - hemicolectomia practicada al paciente Edgar Oswaldo Viancha Abril. En este punto, la sala quiere exaltar la eficiencia de la actuación del cuerpo médico en la prestación del servicio.

Dicho esto, la sala no comparte el argumento de Mayerly Carolina Castro González, quien demanda como cónyuge del paciente y recrimina que la intervención se haya dado “SIN SU AUTORIZACION y sin los exámenes de laboratorio que ordenó el médico en el momento de ingresar a urgencias”.

Al respecto debe preverse que, por una parte, según lo demostró el material probatorio antes descrito, los exámenes de laboratorio ordenados en urgencias sí se practicaron y, precisamente, el paciente fue revalorado con fundamento en los resultados arrojados por dichos exámenes que, a su vez, dieron lugar a la valoración del cirujano general, quien diagnosticó apendicitis aguda y ordenó la intervención quirúrgica de urgencias, la cual descartó el diagnostico de apendicitis pero evidenció la presencia de una “gran masa” que fue diseccionada mediante procedimiento calificado por el perito médico como “afortunado”.

Ahora bien, en lo que respecta a la falta de información a la cónyuge del paciente, la sala encuentra acreditado que para el momento de la intervención Edgar Oswaldo Viancha Abril se encontraba consciente y en posibilidad de otorgar su consentimiento, como en efecto lo hizo, pues en el plenario obra la autorización firmada por el paciente para que se le practicara la intervención quirúrgica “apendicetomía + Laparatomia”(92).

En razón a lo anterior, no era necesaria la autorización de la cónyuge que, además, para el momento en que se evidenció la inmediatez de la cirugía no se encontraba presente, como ella misma lo afirma.

En este sentido la sala acoge el dicho del cirujano general Javier Correa Estupiñán, quien realizó la intervención quirúrgica inicial y al respecto manifestó “por tratarse de una persona adulta en uso de sus condiciones mentales, en el momento de decidir la conducta quirúrgica se le explica al paciente, el paciente manifiesta entender y acepta, el paciente firma el consentimiento aceptando”.

Dado lo anterior, la sala quiere anotar que, hasta aquí, no encuentra acreditada la configuración de una falla en la prestación del servicio de salud en urgencias que pueda ser imputable al hospital demandado.

Sin embargo, debe considerarse que las inconformidades de la parte actora se extienden a la atención posquirúrgica que recibió Edgar Oswaldo Viancha Abril, quien posteriormente presentó complicaciones e infecciones que conllevaron una segunda cirugía y su remisión a una institución de tercer nivel de complejidad.

En este orden, la sala encuentra acreditado que desde la fecha de la hemicolectomia - 7 de julio de 2011, y hasta el día 9 del mismo mes y año, el paciente presentó una recuperación adecuada, cuyo manejo se dio con antinflamatorios, antibióticos y sin alimento por vía oral, hasta el 10 de julio de 2011 cuando se dio inicio a la alimentación por vía oral; alimentación que el paciente toleraba apropiadamente(93).

Sin embargo, el mismo 10 de julio de 2011 se registró la nota aclaratoria según la cual “se evidencia herida quirúrgica con calor, rubor, eritema, secreción seroprulenta, sin signos de irritación peritoneal en abdomen” y en las notas de evolución médicas registradas para el día siguiente (11 de julio de 2011) el paciente manifestó: “me sale caca por la herida pero no me duele la barriga”.

Con este síntoma, el Hospital Universitario de Yopal consideró necesaria la remisión del paciente para atención de tercer nivel de complejidad, diagnosticó “fistula del intestino” - henterocutanea y como plan de manejo inició alimentación parenteral y solicitó exámenes de laboratorio de control; de manera que nuevamente se suspendió la alimentación por vía oral.

Sin embargo, el día 12 de julio de 2011, “el paciente refiere salida de líquido escasos por herida amarillento no fétido, niega emesis. Buen control del dolor” con “Estado General: bueno, afebril, anicterico, hidratado”, en cuyo análisis se concluyó: “paciente con nutrición parenteral, en el momento estable hemodinamicamente sin signos de respuesta inflamatoria sistemática, en quien se sospecha la presencia de fistula enterocutanea vs absceso que drenó espontáneamente, para lo cual se decide realizar prueba con azul de metileno tomada. Continua igual manejo medico con la orden de remisión a tercer nivel pendiente”.

Dado lo anterior, en los días siguientes el paciente continuó con “salida de líquido amarillento fétido por la herida” pero sin reportar dolor abdominal; por el contrario, su estado general se reportó aceptable, alerta, consiente, orientado, hidratado, afebril, sin polipnea, cuadro compatible con fístula enterocutánea, en el momento sin cuantificación del gasto, sin SIRS, sin signos de disfunción orgánica, en segundo día de nutrición parenteral, en trámites de remisión, se continúa manejo médico, se solicita tac de abdomen con doble contraste para discernir entre fístula enterocutánea y absceso en drenaje a piel y en caso de ser fistula valorar criterios predictores de cierre.

El 14 de julio de 2011 se efectuó “el estudio escenográfico helicoidal de la cavidad desde las cúpulas diafragmáticas hasta alcanzar el pisopelvico en cortes axiales”, con previa administración del medio de contraste, el cual se extendió a tórax, la cavidad abdominal propiamente dicha, el hígado, el bazo y el páncreas, los riñones, próstata, retroperitoneo y, ya en la revisión del patrón intestinal se obtuvo fistula enterocutanea. Se descartan dilataciones, segmentos estenóticos o extravasación del medio de contraste, con antecedente de hemicolectomia reciente.

Luego del TAC, se observa al “paciente con cuadro clínico estacionario, en el momento sin signos de respuesta inflamatoria o abdomen quirúrgico, con persistencia de salida de líquido intestinal/fecaloide, diagnosticado como fístula enterocutanea junto con un absceso de la pared por tomografía abdominal tomada anoche la cual ha presetado un aumento significativo en el volumen expulsado, con gasto por fenfirir (sic). Pendiente ver evolución clínica para definir manejo definitivo de esta o remitir a tercer nivel. Continuar con nutrición parental”.

Ya para el día 15 de julio de 2011, el paciente muestra nuevos síntomas “respiro con dificultad, vómito y me sale mucha caca por la herida y anoche a las 2 a.m. me salió muchísima caca”.

De manera que, en esta valoración Edgar Oswaldo Viancha Abril se encontró en mal estado general, (…) con signos de irritación peritoneal dudosos, (…) séptico, con fistula enterocutanea y obstrucción intestinal secundaria”.

Se realizó TAC de abdomen y pelvis con cte (sic) oral y endovenoso, del que se observa un estado de normalidad en la mayor parte de los órganos del paciente, excepto por la parte peritoneal que “presenta moderado contenido gaseoso, en contacto con asas gruesas por debajo del peritoneo, igualmente presencia de gas en piel y tejidos blandos de flanco y fosa iliaca derechas, con edema perilesional hiperdenso por presencia de absceso en esta localización. No se observa contenido líquido, pero se trata de fistula enterocutanea. (…)”.

Así las cosas, seguidamente se prevé la solicitud de laboratorios de control y “pasar a cirugía” para lo cual se explican los hallazgos médicos, y el procedimiento a seguir: Laparotomía exploratoria, colostomía vs ileostomía y laparostomia se explican los procedimientos y sus posibles complicaciones. El paciente refiere necesitar aunque sea una hora de espera ya que todavía no se decide porque está Coomeva esperando la respuesta a la solicitud de remisión realizada desde hace 2 días”(94).

Hasta aquí, la sala observa que, inicialmente, Edgar Oswaldo Viancha Abril evolucionó satisfactoriamente a la hemicolectomía practicada, pero luego de 3 días desarrolló síntomas desfavorables que evidenciaron la necesidad de remitir el paciente a una institución hospitalaria de tercer nivel de complejidad, y así fue ordenado.

Sin embargo, pasados 8 días, no se había ejecutado la remisión del paciente porque la EPS que amparaba la prestación del servicio - Coomeva EPS, no había dado respuesta a esta solicitud.

Al respecto debe preverse que la IPS - Hospital de Yopal, ante la sintomatología que le permitió prever la necesidad de un nivel más alto de complejidad - 3er nivel, estaba en la obligación de ordenar y tramitar la remisión del paciente a una institución que le brindara este nivel de atención, y así lo hizo, pues obra en el plenario el registro de actividades para remisión del paciente Edgar Oswaldo Viancha(95), con seguridad Social Coomeva y especialidad: cirugía Nivel III, en donde se observa que desde el día 12 de julio de 2011 - 10:40 a.m. se ordenó la remisión del paciente “para su respectivo trámite” el cual fue adelantado por la misma institución hospitalaria que envió la remisión a la EPS para que le asignaran la unidad a la que debería trasladarse el paciente y, en promedio, cada hora se comunicó con Coomeva para tramitar la mencionada remisión, de donde se infiere la eficiencia de la gestión realizada por el Hospital de Yopal, pero con una falta de atención y respuesta por parte de la EPS Comeva, que sometió tanto al paciente como a la entidad remisoria a una espera a todas luces injustificada, ya que no es de recibo para la sala que día tras día la respuesta haya sido “pendiente por aprobación” y “no disponibilidad de camas”.

En estas condiciones, la gestión del Hospital de Yopal para obtener la remisión del paciente se dio desde el día 12 de julio hasta el día 16 del mismo mes y año, cuando por fin, a las 7:10 a.m. se “confirma que el paciente fue aceptado en Hospital Mederic”, luego de lo cual se procedió a informar a los familiares, hacer entrega de los documentos a la esposa (7:55 a.m.) y a las 8:05 “se recibe llamada de (…) ambulancias y servicios médicos quien informa que en una hora estará recogiendo al paciente”.

Es entonces, en razón a la falta de respuesta por parte de la EPS Coomeva que Edgar Oswaldo Viancha Abril, tuvo que esperar una respuesta de la EPS para decidir si se sometía o no a la nueva intervención quirúrgica, se insiste, no por causa del Hospital de Yopal, el cual cumplió con su obligación de ordenar y tramitar la remisión del paciente oportunamente, sino de la EPS a la cual se encontraba afiliado el paciente.

Así las cosas, la sala colige la tardanza de la EPS en definir la institución prestadora de tercer nivel de complejidad que recibiría y atendería al señor Edgar Oswaldo Viancha Abril, situación que imposibilitaba la remisión y que no resulta imputable al Hospital demandado, pues este no podía remitir al paciente si no tenía definido a dónde enviarlo; de manera que sí se presentó una tardanza en el procedimiento de remisión del paciente, pero dicha tardanza no resulta imputable a la entidad demandada sino a la EPS Coomeva, la cual no es demandada en el caso de autos.

Sin embargo, debe preverse que ante la falta de asignación de un centro hospitalario para remitir al paciente, el Hospital de Yopal conservaba la obligación de atender y garantizar la prestación del servicio de salud, dentro de los estándares que su nivel de complejidad le exige, y la sala considera que así lo hizo, pues el material probatorio, principalmente la historia clínica, demuestra que hubo un continuo seguimiento del paciente, exámenes especializados, e intervenciones quirúrgicas dirigidas a obtener la recuperación del estado de salud.

Es así que, como se venía diciendo, dada la falta de respuesta de la EPS Coomeva, la sala observa que el 15 de julio de 2011, el paciente fue preparado para cirugía en espera a que el paciente autorizara el procedimiento; autorización que finalmente se realizó y el paciente fue intervenido nuevamente por el Hospital de Yopal, “por deterioro de su condición, encontrando peritonitis generalizada fecaloide, por lo cual se realiza ileortomía, lavado peritoneal y se deja con abdomen abierto”.

En este escenario, y como lo resalta el concepto emitido por la Universidad Nacional - Dr. Carlos Manuel Zapata Acevedo(96) pese a que la tomografía abdominal no mostraba liquido libre que hiciera sospechar una peritonitis, acertadamente el paciente fue llevado a cirugía y, posteriormente, llevado a la Unidad de Cuidados Intensivos, con el siguiente diagnóstico:

“1. Sepsis de origen abdominal.

2. POP mediato de laparotomía exploratoria + síndrome adherencia severo + dehiscencia de anatomosis termino lateral Ileocolostomía terminolateral

3. Posoperatorio 8 día de la laparotomía + resección gran masa íleal+ apendicectomía derecha +Ileocolostomía.

4. Evisceración contenida + peritonitis fecal generalizada + síndrome adherencial severo + dehiscencia de anatomosis terminolateral Ileocólica + deshicencia del cierre de colon transverso resueltas.

5. Fístula enterocutanea de alto gasto resuelta.

6. Abdomen agudo resuelto”.

Ya en este momento se concreta que se trató de un “paciente adulto con abdomen agudo llevado con sospecha de apendicetomía, se halla gran masa en íleon que se reseca, se realiza anastomosis ileocolónica, postoperatorio inicial satisfactorio, luego deterioro dado por signos de respuesta inflamatoria, signos de fístula enterocutanea y abdomen agudo, de nuevo se interviene hallando evisceración contenida, severo síndrome ahderencial que se libera, peritonitis que se drena, dehiscencia de anastomosis y de cierre de colon, que se reseca, se realiza ileostomía y laparostomía, recibe manejo médico antibiótico (…), soporte de nutrición parental, no requerimiento de soporte ventilatorio o con vasoactivos, tiene pendiente remisión a III nivel de atención”.

Por hallarse pendiente de la remisión al tercer nivel, luego de la segunda cirugía el paciente permanece en la UCI del Hospital de Yopal en condiciones “aceptables, afebril, hidratado, anicterico, alerta, consiente (…) los laboratorios muestran incremento en la leucositois, (…) y tiempos de coagulaciones normales, electrolitos compensados, paciente joven con buen estado nutricional, aparentemente sano, con cuadro de sepsis abdominal, posterior a resección de masa abdominal, con evolución clínica tórpida, requiere nuevos procedimientos quirúrgicos abdominales, y estudios de extensión (…) ha sido confirmado su traslado a III nivel”.

Finalmente, el 16 de julio de 2011 Edgar Oswaldo Viancha es remitido a la Clínica Mederi en la ciudad de Bogotá donde, según se extrae del dictamen médico elaborado por el Dr. Carlos Manuel Zapata Acevedo, fue valorado por cirugía general, pasado a interconsulta por UCI, recibió lavado peritoneal, como venía haciéndose en el Hospital de Yopal, y el 18 de julio de 2011 se observa evolución adecuada, no se encuentra con peritonitis en el último lavado, en proceso de modulación de respuesta inflamatoria sistémica.

El 20 de julio siguiente es llevado a cirugía donde le realizan lavado peritoneal encontrando liquido claro y se deja con el abdomen parcialmente sellado por evolución favorable y se traslada a hospitalización en piso, luego de lo cual se muestra estable sin respuesta inflamatoria sistémica, hasta el 24 de julio de 2011 cuando, nuevamente, exhibe deterioro en su condición general debido a la sepsis de origen abdominal y/o asociado a dispositivo intravascular.

En consecuencia, es llevado a cirugía donde se realiza cambio de catéter central, lavado peritoneal, lavado absceso periostomal y la cavidad abdominal se encuentra bloqueada de manera que nuevamente es trasladado a UCI. Sin embargo, el paciente continua en mal estado general, con disfunción orgánica múltiple, presenta asistolia, paro cardiorrespiratorio, no responde a maniobras de reanimación y fallece a las 03:10 horas.

Dado lo anterior, la sala considera que no se encuentra probada una falla en la prestación del servicio médico brindado por el Hospital Universitario de Yopal, y menos aún que el deceso del paciente haya tenido como causa directa la actuación de dicha entidad hospitalaria; por el contrario, se considera que la muerte del señor Edgar Oswaldo Viancha fue una consecuencia de su estado de presanidad o un riesgo propio del tratamiento y cirugías practicadas, que desencadenaron complicación postoperatorias propias de cada procedimiento y de la situación de infección previa del paciente.

Al respecto se citan las consideraciones emitidas por los diferentes peritos médicos que intervinieron en el proceso, a saber el Dr. Carlos Manuel Zapata Acevedo, quien rindió su concepto en calidad de Director del Departamento de Cirugía de la Universidad Nacional y frente a la discusión que aquí se plantea consideró:

“El manejo inicial realizado en el Hospital de Yopal, fue adecuado. La cirugía practicada: Hemicolectomía derecha más ileotransversostomía está de acuerdo con la lex artis médica. Revisando la historia clínica se encuentra que hubo un seguimiento diario donde se registra la fistula enterocutánea, pero dado que el paciente no presentaba evidencia de peritonitis generalizada, y en la tomografía abdominal no mostraba liquido libre que lo hiciera sospechar, inician manejo conservador; suspendiendo la vía oral, nutrición parenteral total, y continuando con antibioticoterapia. Este manejo también está contemplado cuando se presenta este tipo de complicación postoperatoria. al octavo día cuando las condiciones clínicas del paciente se deterioran, es llevado a cirugía. Durante el acto quirúrgico encuentran peritonitis generalizada, deshicencia de la anastomosis (ileotransversostomía); por lo cual proceden a realizar: lavado peritoneal, resección de segmento de colon afectado, más ileostomía, y dejando el abdomen abierto con bolsa de Bogotá (sic). Esta conducta es la mejor opción para controlar la infección peritoneal, como en este caso. A pesar que hasta el momento no habia requerido soporte ventilatorio su condicion requería ser manejada en una institución de mayor complejidad lo cual se consigue al noveno día. En la clínica Méderi, continua el manejo instaurado en el Hospital de Yopal, con nutrición parenteral, antibioticoterapia, y lavados peritoneales, además es trasladado a Unidad de Cuidado Intensivo. Evolucion a la mejoría clínica por lo cual es pasado a piso; sin embargo, nuevamente presenta dehiscencia de la anastomosis. La dehiscencia de una anastomosis intestinal es la complicación quirúrgica más temida de la cirugía digestiva y se asocia con un aumento significativo de la morbimortalidad y de la estadía hospitalaria. Aunque no existe consenso en la forma de categorizar una dehiscencia de la anastomosis intestinal, actualmente se distinguen dos grupos de pacientes que sufren esta complicación. La DA mayor es aquella falla de la anastomosis que tiene una repercusión clínica significativa, variando entre la peritonitis, la colección peri-anastomótica y la fistula. En contraste, la DA menor es asintomática y solo puede demostrarse mediante estudios radiológicos. La incidencia global de esta complicación en cirugía colorrectal (sic) varía entre 3,4 y 6%, cifra que se eleva hasta el 15% si se analiza específicamente la anastomosis colorrectal baja luego de una resección anterior. Tal variación refleja la ausencia de una definición universal de la DA, lo que hace difícil la comparación entre las diferentes series. La DA se ha usado como un indicador de la calidad de la cirugía efectuada y ha sido motivo denumerosos estudios sobre las variables asociadas con esta complicación, especialmente de la anastomosis colo-rectal consecuencia de eventos que inicia con los factores predisponentes tales como en este caso:

1- Dolor abdominal que requiere manejo quirúrgico.

2- Masa tumoral a nivel de íleon que requiere hemicolectomía más ileotransversostomía.

3- Dehiscencia de la anastomosis.

4- Fistula enterocutanea.

5- Peritonitis.

6- Sepsis no modulada”.

Por su parte, el perito Juan Carlos Espinel Jasbon - Médico Cirujano de la Universidad Industrial de Santander y especialista en cirugía general y cirugía oncológica, considera que:

“(…) estuvo bien llevar al paciente a cirugía con diagnóstico de apendicitis aguda. No se requerían otros estudios que podían retrasar el diagnostico de abdomen agudo más probablemente apendicitis aguda. No es muy frecuente pero tampoco inusual que al hacer el procedimiento quirúrgico por un abdomen agudo, la causa de los síntomas y signos que llevan el paciente a cirugía se trate de un tumor generalmente maligno.

(…) Sí estaba indicado el procedimiento quirúrgico efectuado. La intención del cirujano de resecar de una vez el tumor que estaba ocasionando los síntomas de abdomen agudo, si no se efectuaba la resección dado el compromiso de los órganos donde se encontraba el tumor no permitiría alguna recuperación especifica. (…) no existen en la historia clínica elementos que contraindicaran la conducta que se tomó. Es sabido de que siempre existe un riesgo de que dichas anastomosis filtren (aproximadamente el 5%) aun en manos muy expertas y produzcan el cuadro de peritonitis y sepsis que presentó el paciente.

(…) [Sobre la intervención por peritonitis y sepsis] A pesar de la fistula enterocutanea, no se encuentran elementos en la historia clínica que permitieran evaluar una peritonitis previa al día que se efectúa el procedimiento como consecuencia de esta filtración y se solicitó el estudio ideal en ese momento para diagnosticarla. El reporte del TAC (14 de julio) refiere hallazgos que no necesariamente conllevan a la necesidad de reintervenir al paciente.

Concepto: sí estaba indicada la reintervencion, no se encuentran elementos en la hisotira clínica al examen físico o en los laboratorios, aparte del TAC de abdomen para definir que se debia efectuar esta con antelación, ya que la decisión de reintervenir debe ser basada en el análisis de todos los hallazgos. Y el procedimiento efectuado fue el más indicado en ese momento (lavado de cavidad con ileostomía y manejo con laparotomía).

(…) Sí era prudente efectuar la remisión. Dados los hallazgos de la primera cirugía y la evolucion con fistula enterocutanea diagnosticada era una buena decisión enviar el paciente a un centro de referencia.

(…) Sí fueron adecuados los manejos adicionales en el hospital de Yopal. El manejo con líquidos endovenosos, analgésicos y antibióticos utilizados son los usuales.

(…) Sí estaba indicada la cirugía del día 17 de julio, al ingreso al hospital de Mederí el paciente presentaba nuevamente respuesta inflamatoria sistémica, revisar el abdomen como causa de esta era fundamental además de lavar nuevamente se desbrida la necrosis de la pared abdominal.

(…).

No encuentro elementos de conductas descuidadas ni de conductas no indicadas que pudieran involucrar responsabilidad médica especifica. Lamentablemente se produce una dehiscencia de la anastomosis la cual a su vez produce fistula, peritonitis y sepsis las cuales finalmente, y a pesar de múltiples esfuerzos y reintervenciones efectuados, conllevan a la muerte del paciente”.

En síntesis, la sala no encuentra acreditada la existencia de una falla en la prestación del servicio de salud que pueda ser imputable a la ESE Hospital de Yopal, en razón a lo cual habrán de negarse las pretensiones de la demanda, pues, contrario sensu, del material probatorio consistente en la historia clínica del paciente y los dictámenes periciales obrantes en el plenario, se desprende que Edgar Oswaldo Viancha Abril falleció como consecuencia de una complicación postoperatoria, se insiste, en donde no quedó acreditado que dicha complicación pudiera ser atribuida a una falla médica.

8. Condena en costas.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 “salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.

De manera que al acudir a la norma de procedimiento civil, esta es el Código General del Proceso (L. 1564/2012), el artículo 365 señala, entre otras, las siguientes reglas:

1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código.

2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella.

3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda.

4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.

Por lo tanto, en el presente caso habrá lugar a condenar al municipio de Paipa al pago de las costas correspondientes a la primera y segunda instancia, por ser la parte vencida dentro del proceso y porque el juez de segunda instancia ha revocado la decisión de primera instancia.

Conforme con lo anterior, y teniendo en cuenta que para determinar la cuantía de las agencias en derecho deben aplicarse las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura y que si aquellas establecen solamente un mínimo o un máximo, se tendrá en cuenta la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado que litigó, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder al máximo de dichas tarifas, procede la sala a liquidar las costas a imponer.

Así las cosas, se procede a dar aplicación a un test de proporcionalidad para la fijación de las agencias en derecho, el cual tiene una división tripartita a saber: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en estricto sentido. Para los efectos de esta providencia se trata de un test de razonamiento judicial que comporta la conjugación de estos tres escenarios a fin de tasar una condena, de manera que cuando la conducta motivadora de la imposición de las agencias en derecho constituya una vulneración de mayor entidad a la administración de justicia se aplicará la sanción pecuniaria más estricta posible. Así:

 IdoneidadNecesidadProporcionalidad en estricto sentido
Exigencias fácticasSe refiere a la existencia fáctica de una afectación a un interés legítimamente tutelado por el ordenamiento jurídico, que para el caso de las agencias en derecho lo constituye la afectación que se causó al acceso a la administración de justicia.
Debe advertirse que la satisfacción del primer supuesto del test se encuentra en la respectiva sentencia que desató la controversia pues, el legislador previó que es en dicha oportunidad en que el juez puede pronunciarse sobre la imposición o no de la condena en costas.
El criterio jurídico de la necesidad en el test de proporcionalidad comporta una valoración de grado o intensidad. Comoquiera que al abordar este escenario se parte del supuesto de que existe una afectación, el ejercicio valorativo en esta instancia se contrae a precisar el grado de intensidad de esa afectación, en donde acabe distinguir tres supuestos de intensidad:
a) Afectación leve a la administración de justicia. Se configura cuando el fundamento de la afectación supone un simple desconocimiento de aspectos elementales de la formación jurídica.
b) Afectación grave a la administración de justicia. Se constituye por la realización de reiteradas conductas dilatorias del proceso y que obstruyen el transcurrir del proceso judicial y las diligencias respectivas.
c) Afectación gravísima a la administración de justicia, en donde, además del anterior supuesto, se presentan perjuicios a terceros.
El último supuesto del escenario del test de proporcionalidad es el correspondiente a la tasación que se le debe asignar a cada uno de los niveles de afectación a la administración de justicia, esto es, en los niveles leve, grave y gravísima a la administración de justicia.
a) Afectación leve. Esta tasación va hasta el 1,66% del valor de las pretensiones de la demanda.
b) Afectación grave. A este escenario corresponderá una condena entre 1,67% y 3,32%.
c) Por último la configuración del tercer supuesto de intensidad, el gravísimo, comportará una tasación que oscilará entre el 3,33% y el 5%.

Empero lo anterior no resulta suficiente para determinar la tasación de la condena a imponer, pues, el Acuerdo 2222 de 10 de diciembre de 2003, de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, concede un margen de movilidad dentro del cual el juez debe fijar la condena por concepto de agencias en derecho, y que en el caso de procesos en segunda instancia corresponde “Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia”.

Ahora, atendiendo a los 3 criterios referidos y a la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por los accionantes a lo largo del proceso la sala considera que la conducta de la parte demandada será suficientemente remediada en el escenario de la idoneidad, por cuanto se evidenció la inexistencia del daño alegado, lo que hace que la actuación del impugnante resulte temeraria, al no existir un fundamento razonable para interponer el recurso, por manera que se fijarán las agencias en derecho en un 0.5% del monto de las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sub-sección C administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

MODIFICAR la sentencia proferida el 16 de octubre de 2014 por el Tribunal Administrativo del Casanare, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Y en su lugar dispone:

1. DECLARAR la falta de legitimación en la causa por activa, en cabeza de Adriana Lisseth Rodríguez Rivera.

2. NEGAR las pretensiones de la demanda.

3. CONDENAR a la parte actora en el 0.5% del valor de las pretensiones, a título de costas, conforme a lo dispuesto en la parte motiva. Liquídese por secretaría.

4. En firme esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

22 Corte Constitucional. Sentencia C-965 de 2003.

23 Contrajeron matrimonio civil por escritura pública Nº 2618 de 16 de diciembre de 2010 de la Notaria 2ª de Yopal (fls. 261-262, cdno. 3).

24 Registro civil de nacimiento (fl. 265, cdno. 3).

25 Registro civil de nacimiento (fl. 267, cdno. 3).

26 Registro civil de nacimiento (fl. 263, cdno. 3).

27 Registro civil de nacimiento (fl. 264, cdno. 3).

28 Obra el registro civil de nacimiento de Edgar Oswaldo Viancha, de la Registraduría del Estado Civil. (Fl. 260, cdno. 3).

29 “ART. 21.—Suspensión de la prescripción o de la caducidad. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2º de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable”. (Subrayado fuera de texto).

30 “ART. 102.—Extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estado a terceros por parte de las autoridades. Las autoridades deberán extender los efectos de una sentencia de unificación jurisprudencial dictada por el Consejo de Estado, en la que se haya reconocido un derecho, a quienes lo soliciten y acrediten los mismos supuestos fácticos y jurídicos. (…) La solicitud de extensión de la jurisprudencia suspende los términos para la presentación de la demanda que procediere ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Los términos para la presentación de la demanda en los casos anteriormente señalados se reanudarán al vencimiento del plazo de treinta (30) días establecidos para acudir ante el Consejo de Estado cuando el interesado decidiere no hacerlo o, en su caso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 269 de este código”.

31 Consejo de Estado, auto de fecha 26 de marzo de 2007, rad. 33372, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

32 Fl. 274, cdno. 1.

33 Fl. 275, cdno. 1.

34 Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

35 Consejo de Estado Sección Tercera, sentencia de 20 de febrero 1989, exp.: 4655. Así mismo se dijo en sentencia de 14 de febrero de 1995, exp.: S-123 que: “(…) la sala precisa que sí es posible en materia de juicios de responsabilidad extracontractual del Estado, la aplicación del principio iura novit curia, pero siempre teniendo en cuenta que a través de él no se puede llegar a la modificación de los fundamentos fácticos de la pretensión, expuestos en el libelo, los cuales constituyen su causa petendi y son los precisados por el actor, y no otros (…)”.

36 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (también de las administraciones públicas)”, en AFDUAM, Nº 4, 2000, pág. 174.

37 Consejo de Estado - Sección Tercera, sentencia de 12 de mayo de 2011, exp.: 19.835.

38 Sentencias de agosto 31 de 2006. Exp. 15772; octubre 3 de 2007. Exp. 16.402; 23 de abril de 2008, exp.15.750; 1º de octubre de 2008, exp. 16843 y 16933; 15 de octubre de 2008, exp. 16270; 28 de enero de 2009, exp. 16700; 19 de febrero de 2009, exp. 16080; 18 de febrero de 2010, exp. 20536; 9 de junio de 2010, exp. 18.683.

39 Sentencia de 23 de septiembre de 2009, exp. 17.986.

40 Sentencia de 7 de octubre de 2009. Exp. 35656.

41 Corte Constitucional, Sentencia T-104 de 2010.

42 Corte Constitucional, Sentencia T-1059 de 2006.

43 Que comprende, a su vez, diversas obligaciones: a) de habilidad y diligencia, referida la primera a aquellos supuestos en los que produzca un daño antijurídico como consecuencia de un diagnóstico, intervención o atención médica en un campo para el que el profesional, o la institución médica no tenga la aptitud o el personal idóneo en la especialidad necesaria, o de no consultar con un especialista, o de incumplirse el deber de aconsejar la remisión del paciente; b) obligación de medio técnicos, consistente en la existencia del material adecuado “para que el trabajo a realizar pueda efectuarse en condiciones normales de diagnóstico y tratamiento”; así como en el “mantenimiento en correcto estado de funcionamiento de los aparatos”, ámbito en el que cabe incluir la profilaxis necesaria, y; c) obligación de continuidad en el tratamiento”. Fernandez Hierro, José Manuel. Sistema de responsabilidad médica., ob., cit., págs. 257 a 269.

44 En este sentido se ha pronunciado la corporación, entre otras, en la Sentencia T-136 de 2004 MP Manuel José Cepeda Espinosa.

45 Corte Constitucional, sentencias T-1059 de 2006; T-062 de 2006; T-730 de 2007; T-536 de 2007; T-421 de 2007.

46 Sección Tercera, sentencia de 18 de febrero de 2010. Exp. 17655.

47 ART. 49. Modificado por el Acto Legislativo 2 de 2009. La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares, y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley. Los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad. La ley señalará los términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes será gratuita y obligatoria. Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad.

48 Ver entre otras las sentencias T-185 de 2009, T-589 de 2009 y T-195 de 2011.

49 Corte Constitucional. Sentencia T-845 de 2006.

50 En la Sentencia T-736 de 2004 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández) la Corte consideró que imponer costos económicos no previstos por la ley a una persona para acceder al servicio de salud que requiere “(…) afecta su derecho fundamental a la salud, ya que se le imponen límites no previstos en la ley, para que acceda a su tratamiento y a la vez la entidad se libra de su obligación de brindar integralmente los tratamientos y medicamentos al paciente”. Puede verse Sentencia T-438 de 2004.

51 Equidad. El sistema general de seguridad social en salud proveerá gradualmente servicios de salud de igual calidad a todos los habitantes en Colombia, independientemente de su capacidad de pago. Para evitar la discriminación por capacidad de pago o riesgo, el sistema ofrecerá financiamiento especial para aquella población más pobre y vulnerable, así como mecanismos para evitar la selección adversa.

52 Obligatoriedad. La afiliación al sistema general de seguridad social en salud es obligatoria para todos los habitantes en Colombia. En consecuencia, corresponde a todo empleador la afiliación de sus trabajadores a este sistema y del Estado facilitar la afiliación a quienes carezcan de vínculo con algún empleador o capacidad de pago.

53 Protección integral. El sistema general de seguridad social en salud brindará atención en salud integral a la población en sus fases de educación, información y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación, en cantidad, oportunidad, calidad y eficiencia de conformidad con lo previsto en el artículo 162 respecto del plan obligatorio de salud.

54 Libre escogencia. El sistema general de seguridad social en salud permitirá la participación de diferentes entidades que ofrezcan la administración y la prestación de los servicios de salud, bajo las regulaciones y vigilancia del Estado y asegurará a los usuarios libertad en la escogencia entre las entidades promotoras de salud y las instituciones prestadores de servicios de salud, cuando ello sea posible según las condiciones de oferta de servicios. Quienes atenten contra este mandato se harán acogedores a las sanciones previstas en el artículo 230 de esta ley.

55 Autonomía de las instituciones. Las instituciones prestadoras de servicios de salud tendrán, a partir del tamaño y complejidad que reglamente el gobierno, personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, salvo los casos previstos en la presente ley.

56 Descentralización administrativa. La organización del sistema general de seguridad social en salud será descentralizada y de ella harán parte las direcciones seccionales, distritales y locales de salud. Las instituciones públicas del orden nacional que participen del sistema adoptarán una estructura organizacional, de gestión y de decisiones técnicas, administrativas y financieras que fortalezca su operación descentralizada.

57 Participación social. El sistema general de seguridad social en salud estimulará la participación de los usuarios en la organización y control de las instituciones del sistema general de seguridad social en salud y del sistema en su conjunto. El Gobierno nacional establecerá los mecanismos de vigilancia de las comunidades sobre las entidades que conforman el sistema. Será obligatoria la participación de los representantes de las comunidades de usuarios en las juntas directivas de las entidades de carácter público.

58 Concertación. El sistema propiciará la concertación de los diversos agentes en todos los niveles y empleará como mecanismo formal para ello a los consejos nacional, departamentales, distritales y municipales de seguridad social en salud.

59 Calidad. El sistema establecerá mecanismos de control a los servicios para garantizar a los usuarios calidad en la atención oportuna, personalizada, humanizada, integral, continua y de acuerdo con estándares aceptados en procedimientos y práctica profesional. De acuerdo con la reglamentación que expida el gobierno, las instituciones prestadoras deberán estar acreditadas ante las entidades de vigilancia.

60 Numeral 2º del artículo 159 de la Ley 100 de 1993: Garantías de los afiliados.

61 Baja complejidad: Son aquellas instituciones que habilitan y acreditan en su mayoría servicios considerados de baja complejidad y se dedican a realizar intervenciones y actividades de promoción de la salud y prevención de la enfermedad, consulta médica y odontológica, internación, atención de urgencias, partos de baja complejidad y servicios de ayuda diagnóstica básicos en lo que se denomina primer nivel de atención.

62 Mediana complejidad: Son instituciones que cuentan con atención de las especialidades básicas como lo son pediatría, cirugía general, medicina interna, ortopedia y ginecobstetricia con disponibilidad las 24 horas en internación y valoración de urgencias, además ofrecen servicios de consulta externa por especialista y laboratorios de mayor complejidad, en lo que es el segundo nivel de atención.

63 Alta complejidad: Cuentan con servicios de alta complejidad que incluyen especialidades tales como neurocirugía, cirugía vascular, neumología, nefrología, dermatología, etc. con atención por especialista las 24 horas, consulta, servicio de urgencias, radiología intervencionista, medicina nuclear, unidades especiales como cuidados intensivos y unidad renal. Estas Instituciones con servicios de alta complejidad atienden el tercer nivel de atención, que incluye casos y eventos o tratamientos considerados como de alto costo en el POS.

64 Los niveles de atención en la salud se definen como la capacidad que tienen todos los entes prestadores de servicios de salud y se clasifican de acuerdo a la infraestructura, recursos humanos y tecnológicos.

65 atención de urgencias de especialidades básicas y subespecialidades tales como: cardiología, neumología, gastroenterología, neurología, dermatología, endocrinología, hematología, psiquiatría, fisiatría, genética, nefrología, cirugía general, ortopedia, otorrinolaringología, oftalmología, urología, cirugía pediátrica, neurocirugía, cirugía plástica, entre otras; cuidado crítico adulto, pediátrico y neonatal, atención de partos y cesáreas de alta complejidad, laboratorio e imagenología de alta complejidad, atención odontológica especializada, otros servicios y terapias de apoyo para rehabilitación funcional.

66 Calidad de la atención es el conjunto de características técnico - científicas, materiales y humanas que debe tener la atención de salud que se provea a los beneficiarios, para alcanzar los efectos posibles con los que se obtenga el mayor número de años de vida saludables y a un costo que sea social y económicamente viable para el sistema y sus afiliados. Sus características son: oportunidad, agilidad, accesibilidad, continuidad, suficiencia, seguridad, integralidad e integridad, racionalidad lógico-científica, costo-efectividad, eficiencia, humanidad, información, transparencia, consentimiento y grado de satisfacción de los usuarios.

67 Artículo 1º. Campo de aplicación. Las disposiciones del presente decreto se aplicarán a todas las entidades prestatarias de servicios de salud, públicas y privadas.

68 Artículo 2º ibídem.

69 Artículo 3º ibídem.

70 Artículo 49 constitucional.

71 Artículo 2º del Decreto 806 de 1998.

72 Artículo 16 ibídem. Atención inicial de urgencias. El sistema general de seguridad social en salud garantiza a todos los habitantes del territorio nacional la atención inicial de urgencias. El costo de los servicios será asumido por la entidad promotora de salud o administradora del régimen subsidiado a la cual se encuentre afiliada la persona o con cargo al Fosyga en los eventos descritos en el artículo precedente.

73 Artículo 41 ibídem. Cobertura en diferentes municipios. Los beneficiarios de la cobertura familiar podrán acceder a los servicios del sistema general de seguridad social en salud, siempre que todos los miembros que componen el grupo familiar, cotizantes o no, se encuentren afiliados a la misma entidad promotora de salud. En este caso, para la prestación de los servicios, si la entidad promotora correspondiente no tiene cobertura en el lugar de residencia, deberá celebrar convenios con las entidades promotoras de salud del lugar o en su defecto, con las instituciones prestadoras de servicios de salud. En todo caso las entidades promotoras de salud deberán garantizar la atención en salud a sus afiliados en casos de urgencias en todo el territorio nacional.

74 Artículo 62. Excepciones a los períodos mínimos de cotización. Serán de atención inmediata sin someterse a períodos de espera las actividades, intervenciones y procedimientos de promoción y fomento de la salud y prevención de la enfermedad, que se hagan en el primer nivel de atención, incluido el tratamiento integral del embarazo, parto, puerperio, como también la atención inicial de urgencia.

En ningún caso podrá aplicarse períodos mínimos de cotización al niño que nazca estando su madre afiliada a una EPS. El bebé quedará automáticamente afiliado y tendrá derecho a recibir de manera inmediata todos los beneficios incluidos en el POS-S, sin perjuicio de la necesidad de registrar los datos del recién nacido en el formulario correspondiente.

75 En este mismo sentido, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 22 de enero de 2014. Exp. 28.816. “Uno de los momentos de mayor relevancia en la prestación del servicio médico lo constituye el diagnóstico, el cual se convierte en uno de los principales aspectos de la actividad médica, como quiera que los resultados que arroja permiten elaborar toda la actividad que corresponde al tratamiento médico”.

76 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 10 de febrero de 2000 exp. 11878. Reiterado en reiterada en las sentencias de 27 de abril de 2011, exp. 19.846; 10 de febrero de 2011, exp. 19.040; 31 de mayo de 2013, exp. 31724; 9 de octubre de 2014, exp. 32348; y 2 de mayo de 2016. Exp. 36.517.

77 Vázquez Ferreyra, Roberto. Daños y perjuicios en el ejercicio de la medicina. Biblioteca Jurídica Diké, 1ª edición colombiana, Medellín, 1993, pág. 78, 79.

78 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 10 de febrero de 2000 Exp. 11878. Reiterado en Sentencia del 2 de mayo de 2016. Exp. 36.517.

79 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 2 de mayo de 2016. Exp.36.517.

80 Ibd.

81 Ataz López, Joaquín. Los médicos y la responsabilidad, Edit. Montecorvo, Madrid, 1985, pág. 307, 308. Citado por Vázquez Ferreyra, Roberto. Op. cit., pág. 94.

82 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 10 de febrero de 2000 y sentencia del 2 de mayo de 2016. Exp.36.517.

83 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. Sentencias del 2 de mayo de 2016. Exp.36.517 y 3 de octubre de 2016. Exp. 40.057.

84 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 22 de enero de 2014. Exp. 28.816. Posición reiterada en sentencia del 3 de octubre de 2016. Exp. 40.057.

85 Al respecto, la doctrina ha señalado que el error inexcusable no es cualquier error, sino aquel “objetivamente injustificable para un profesional de su categoría o clase. En consecuencia, si el supuesto error es de apreciación subjetiva, por el carácter discutible del tema o materia, se juzgará que es excusable y, por tanto, no genera responsabilidad”. Alberto Bueres, citado por Vásquez Ferreyra, Op. Cit., pág. 121.

86 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 22 de enero de 2014. Exp. 28.816.

87 Ibídem.

88 Fl. 259, cdno. 3.

89 Fl. 324, cdno. ppal. Tomo II.

90 Fl. 325, cdno. ppal. Tomo II.

91 Fl. 326, cdno. ppal. Tomo II.

92 Fl. 572, cdno. 5.

93 Fls. 560-599, cdno. ppal Tomo III.

94 Fl. 524, cdno. 5.

95 Fls. 500 - 505, cdno. 5.

96 Fl. 720 - 726, cdno. ppal. Tomo 3.