Sentencia 2013-00094/4357-2014 de marzo 30 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Exp.: 81-001-23-33-000-2013-00094-01

Nº Interno: 4357-2014

Consejero Ponente:

Dr. William Hernández Gómez

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Ceneida González Alcalde

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional-

Bogotá D.C., treinta de marzo de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Competencia

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo(9), el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Problema jurídico

El problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en las siguientes preguntas:

1. ¿Las declaraciones extraprocesales rendidas ante notario público y aportadas al proceso por la entidad demandada deben ser ratificadas para ser valoradas como plena prueba en el reconocimiento de la pensión de sobreviviente de la señora Ceneida González Alcalde?

2. ¿La demandante en su calidad de madre del fallecido Cabo Primero del Ejército Nacional Julián Cadavid González reúne los requisitos, en especial la dependencia económica para que se le reconozca y pague la pensión de sobreviviente conforme los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993?

3. ¿Es procedente ordenar la devolución de los valores cancelados por concepto de cesantía definitiva doble y compensación por muerte?

Primer problema jurídico

¿Las declaraciones extraprocesales rendidas ante notario público y aportadas al proceso por la entidad demandada deben ser ratificadas para ser valoradas como plena prueba en el reconocimiento de la pensión de sobreviviente de la señora Ceneida González Alcalde?

La Subsección sostendrá la siguiente tesis: Las declaraciones extraprocesales aportadas al proceso no requieren ser ratificadas toda vez que fueron allegadas por la misma entidad demandada, la cual, las avaló al no solicitar su ratificación y al no interponer recursos contra la providencia que las decretó como procede a explicarse.

Ratificación de testimonios

El Código General del Proceso respecto de los testimonios sin citación de la contraparte, en el artículo 188 señala:

“[…] Los testimonios anticipados para fines judiciales o no judiciales podrán recibirse por una o ambas y se entenderán rendidos bajo la gravedad del juramento, circunstancia de la cual se dejará expresa constancia en el documento que contenga la declaración. Este documento, en lo pertinente, se sujetará a lo previsto en el artículo 221.

Estos testimonios, que comprenden los que estén destinados a servir como prueba sumaria en actuaciones judiciales, también podrán practicarse ante notario o alcalde.

A os <sic, los> testimonios anticipados con o sin intervención del juez, rendidos sin citación de la persona contra quien se aduzcan en el proceso, se aplicará el artículo 222. Si el testigo no concurre a la audiencia de ratificación, el testimonio no tendrá valor. […]”.

A su vez, el artículo 222 del Código General del Proceso, indica: “[…] Solo podrán ratificarse en un proceso las declaraciones de testigos cuando se hayan rendido en otro o en forma anticipada sin citación o intervención de la persona contra quien se aduzcan, siempre que esta lo solicite. Para la ratificación se repetirá el interrogatorio en la forma establecida para la recepción del testimonio en el mismo proceso, sin permitir que el testigo lea su declaración anterior […]”.

De lo anterior se colige que las declaraciones extraprocesales rendidas sin citación de la parte contraria, deben ser ratificadas siempre que la parte contra quien se aduzcan lo solicite expresamente.

Respecto a la ratificación de testimonios, esta Corporación ha señalado(10), que aún cuando se ha predicado que la validez de las declaraciones extraprocesales allegadas dentro de un proceso judicial se encuentra sujeta a la citación de la parte contraria, a la posterior ratificación de las mismas o a aquellos casos en los que exclusivamente la ley les habilita como prueba sumaria —como garantía procesal que milita a favor de la parte contraria en virtud del derecho de contradicción y de defensa—, estas pueden ser tenidas en cuenta, en los eventos en que hayan sido de pleno conocimiento de la parte demandada, ya sea desde el agotamiento del procedimiento administrativo, o en la instancia judicial pertinente.

En el presente caso, se observa que las declaraciones extraprocesales rendidas ante el Notario Cuarto del Círculo de Pereira por los señores Luis Alfonso Herrera Zuleta, Andrés Felipe Trujillo Ramírez (folios 119), María Gladis González de Cerón (folio 120) y María Luzmila Callejas viuda de Naranjo, Blanca Luz Godoy Quintero, Etelvina Ríos de Salinas y José Miguel Rendón Castaño (folio 135) no valoradas por el a quo, fueron aportadas al proceso por la entidad demandada y corresponden al expediente prestacional del señor Julián Cadavid González (q.e.p.d) con número 10846 (folios 107 a 162).

Así mismo, se encuentra que el Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional no solicitó su ratificación como lo indica el artículo 222 del Código General del Proceso, ni tachó su falsedad. Por el contrario, fueron decretadas en la audiencia de pruebas realizada el 25 de junio de 2014 (folios 165 a 167), sin que la entidad demandada interpusiera ningún recurso.

De esta manera, entiende la Subsección que el hecho de haberse tenido como pruebas en la etapa procesal pertinente, los documentos aportados por la parte demandada, y más aún, haberse verificado todas las oportunidades legales para que fueran válidamente controvertidas, sin que se realizara pronunciamiento alguno; constituyen suficientes argumentos para que estas adquieran plena validez probatoria y deban ser valoradas en cuanto a la efectividad e idoneidad de su contenido frente a los hechos que pretenden demostrar y en conjunto con el restante material probatorio.

En conclusión: Conforme la jurisprudencia del Consejo de Estado las declaraciones extraprocesales deben ser ratificadas, siempre y cuando se solicite expresamente por la parte contra quien se aduzcan. Así mismo, pueden ser tenidas en cuenta en los eventos en que hayan sido de pleno conocimiento de la parte demandada, ya sea desde el agotamiento del procedimiento administrativo, o en la instancia judicial pertinente.

En el presente caso, las declaraciones extraprocesales que el a quo no valoró fueron aportadas por la misma entidad demandada, las cuales hacen parte del expediente prestacional del señor Julián Cadavid González (q.e.p.d) con número 10846, sin que solicitara su ratificación y sin que interpusiera recursos contra el auto que las decretó, por tanto, constituyen plena prueba y deben ser valoradas como tal.

Segundo problema jurídico

¿La demandante en su calidad de madre del fallecido Cabo Primero del Ejército Nacional Julián Cadavid González reúne los requisitos, en especial la dependencia económica, para que se le reconozca y pague la pensión de sobreviviente conforme los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993?

La Subsección sostendrá la siguiente tesis: La señora Ceneida González Alcalde reúne los requisitos para que se le reconozca y pague la pensión de sobreviviente conforme los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, con base en los argumentos que pasan a explicarse:

Régimen aplicable a los miembros de las Fuerzas Militares para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente

Conforme al artículo 48 de la Constitución Política, la seguridad social es un servicio público obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con observancia de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que determine la ley.

A través de la Ley 100 de 1993, el legislador organizó el sistema de seguridad social integral (régimen general), en lo que relacionado con el régimen de pensiones, su objetivo fue garantizar a la población el amparo contra las eventualidades derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la citada ley.

Así pues, con la finalidad de atender la contingencia derivada de la muerte, el legislador previó la denominada pensión de sobrevivientes y sustitución pensional, como una prestación dirigida a suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el afiliado al grupo familiar y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación. Es decir, que su reconocimiento se fundamenta en normas de carácter público y constituye un desarrollo del principio de solidaridad.

Al respecto, la Corte Constitucional en Sentencia C-1094 de 2003, manifestó:

“[…] Por su parte, el legislador ha dispuesto que el sistema general de pensiones tiene por objeto garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en ley, así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con un sistema de pensiones.

La pensión de sobrevivientes constituye entonces uno de los mecanismos instituidos por el legislador para la consecución del objetivo de la seguridad social antes mencionado. La finalidad esencial de esta prestación social es la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, de tal suerte que las personas que dependían económicamente del causante puedan seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia, sin que vean alterada la situación social y económica con que contaban en vida del pensionado o afiliado que ha fallecido. Por ello, la ley prevé que, en aplicación de un determinado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del causante y compartía con él su vida, reciban una pensión para satisfacer sus necesidades […]” (Se subraya).

En este punto es relevante aclarar que, si bien la pensión de sobreviviente y la sustitución pensional tienen la misma finalidad, la sustitución pensional es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar de un pensionado que fallece o del afiliado que cumple con los requisitos legalmente exigibles para pensionarse y fallece; en cambio la pensión de sobreviviente es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar del afiliado no pensionado, que fallece sin cumplir con los requisitos mínimos para obtener la pensión(11).

De acuerdo con lo anterior, se precisa que lo debatido en el caso sub examine es el derecho a la pensión de sobrevivientes a favor de la demandante, debido a que su hijo el señor Julián Cadavid González (q.e.p.d), al momento de su fallecimiento no se encontraba pensionado.

Al respecto, en cuanto a los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, determinó:

“[…] Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca.

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos:

a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte, y

b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte. […]”.

Ahora bien, para atender la contingencia derivada de la muerte de los militares no pensionados, el legislador previó en el artículo 191 del Decreto 1211 de 1990, lo siguiente:

“[…] Muerte simplemente en actividad. Durante la vigencia del presente Decreto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en actividad, por causas diferentes a las enumeradas en los dos (2) artículos anteriores, sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones:

a. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez una compensación equivalente a dos (2) años de los haberes correspondientes al grado del causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 del presente Estatuto. b. Al pago de la cesantía por el tiempo de servicio del causante. c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido quince (15) o más años de servicio, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante […]”.

En el presente caso se observa que el causante prestó sus servicios a la entidad demandada por un período de 6 años, 11 meses y 24 días y según el registro de defunción (folio 114), el Cabo Primero del Ejército Nacional Julián Cadavid González falleció el 29 de julio de 2001.

Por tanto, conforme al Decreto 1211 de 1990 la demandante no cumplía los requisitos para el reconocimiento de la denominada pensión, toda vez que esta normativa señalaba como requisito para su reconocimiento que el causante hubiera prestado 15 años o más de servicio.

No obstante, sí cumple con los requisitos exigidos por el régimen general contemplado en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, para acceder a la pensión de sobrevivientes, pues el causante al momento de su muerte cotizaba al sistema y contaba con más de 26 semanas aportadas.

Bajo estos supuestos, se observa que los requisitos previstos por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento de una pensión de sobreviviente resultan ser menos exigentes que los determinados por el Decreto 1211 de 1990; por lo tanto, a la demandante le son más favorables las normas contenidas en el régimen general, que en el especial.

En consecuencia, en aplicación del principio de favorabilidad y en desarrollo del principio de igualdad, para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente de la demandante es aplicable el régimen general contenido en la Ley 100 de 1993, concretamente el artículo 46.

En conclusión: Para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente de la demandante debe tenerse en cuenta el régimen general de la Ley 100 de 1993 en la medida que es más favorable y beneficioso que la señalada para los militares en el Decreto 1211 de 1990.

Requisitos legales de la pensión de sobrevivientes según la Ley 100 de 1993.

Semanas cotizadas 

De conformidad con el ordinal 2º literal a) de la Ley 100 de 1993 tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca siempre y cuando “[…] el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiera cotizado por lo menos 26 semanas al momento de su muerte(12) […]”.

En el presente caso, tal como lo señaló el a quo, según la hoja de servicios que obra a folio 109 del expediente, el tiempo de servicios del Cabo Primero Julián Cadavid González (q.e.p.d.) fue de 6 años, 11 meses y 24 días.

Por lo que al momento de su fallecimiento ocurrido el 29 de julio de 2001 (según registro civil de defunción que obra a folio 114) había cotizado las 26 semanas que indica la normativa señalada para el momento de ocurrencia de los hechos que fueron catalogados “simplemente en actividad”, conforme el informativo administrativo por muerte que obra a folio 118, por tanto, cumple con el requisito de las semanas aportadas al sistema.

Beneficiarios 

El numeral c) artículo 47 de la Ley 100 de 1993 señala como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes entre otros “[…] A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derechos, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de este. […]”.

En el presente caso, se encuentra probado que el señor Julián Cadavid González era de estado civil soltero, sin unión marital y no tenía hijos al momento de su fallecimiento, según las declaraciones extraprocesales rendidas ante el Notario Cuarto del Círculo de Pereira de los señores Luis Alfonso Herrera Zuleta, Andrés Felipe Trujillo Ramírez (folios 119), María Gladis González de Cerón (folio 120) y María Luzmila Callejas viuda de Naranjo, Blanca Luz Godoy Quintero, Etelvina Ríos de Salinas y José Miguel Rendón Castaño (folio 135) y, al expediente prestacional del señor Julián Cadavid González (q.e.p.d) con número 10846 (folios 107 a 162).

Para acreditar el parentesco la parte demandante allegó registro civil de nacimiento del señor Julián Cadavid González (folio 112), así como la partida de bautismo (folio 113) en el cual figuran como padres los señores Ceneida González Alcalde y Luis Alfredo Cadavid.

Se colige entonces el parentesco entre la demandante en calidad de madre del señor Julián Cadavid González (q.e.p.d.).

Dependencia económica 

Esta Subsección(13) definió la dependencia económica “[…] como aquella situación de subordinación a que se halla sujeta una persona respecto de otra en relación con su ´modus vivendi´. Relación de dependencia dentro de la cual deberá observarse, por parte del beneficiado o amparado, una conducta sensata, eso sí, acorde con la dignidad humana pero desprendida de ostentación o suntuosidad alguna. […]”.

Por su parte, la Corte Constitucional en Sentencia C-066 de 2016 señaló que “[…]: (i) la falta de condiciones materiales mínimas en cabeza de los beneficiarios del causante de la pensión de sobrevivientes, para auto-proporcionarse o mantener su subsistencia; (ii) la presencia de ciertos ingresos no constituye la falta de la misma, ya que tan solo se es independiente cuando el solicitante puede por sus propios medios mantener su mínimo existencial en condiciones dignas […]”.

En estos términos, es claro que la dependencia económica no puede asumirse desde la óptica de la carencia de recursos económicos, sino en la falta de condiciones materiales mínimas para la subsistencia. Es de anotar que dicho concepto debe ser analizado en armonía con los postulados constitucionales y legales que enmarcan la seguridad social, tales como la protección especial a las personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta, es decir, no se requiere demostrar la carencia total y absoluta de recursos dado que puede ser parcial(14).

Con el fin de verificar esta condición, al trámite administrativo de reconocimiento se allegaron entre otras, las declaraciones extraprocesales rendidas ante Notario Público de los señores María Luzmila Callejas viuda de Naranjo, Blanca Luz Godoy Quintero, Etelvina Ríos de Salinas y José Miguel Rendón Castaño (folio 135) quienes dieron cuenta de la dependencia económica de la demandante respecto del fallecido señor Julián Cadavid González, en los siguientes términos:

“[…] 1. Que todo lo anterior es cierto.

2. Que conocemos de trato, vista y comunicación de manera personal y directa desde hace aproximadamente 15 años respectivamente al señor Luis Alfredo Cadavid Uribe, identificado con cédula de ciudadanía 4.463.761 de Montenegro (Quindío) y la señora Zeneida (sic) González Alcalde identificada con la cédula de ciudadanía 24.805.038 de Montenegro (Quindío), que por tal conocimiento les consta que los mencionados son los padres de Luz Viviana Cadavid González, Eucaris Cadavid González, Hernán Alonso Cadavid González y Julián Cadavid González (fallecido), quienes viven bajo el mismo techo.

3. Así mismo nos consta que el joven Julián Cadavid González en vida ayudaba al sostenimiento económico de la familia, igualmente nos consta que siempre tuvieron buenas relaciones familiares y que toda su familia llora y sufre mucho por su muerte […]”.

Estas declaraciones extraproceso tal como se señaló en acápites anteriores deben ser valoradas, toda vez que no requieren ratificación, en la medida que fueron aportadas al proceso por la entidad demandada, la cual, no solicitó su ratificación, no las tachó de falsas y una vez decretadas por el a quo no interpuso recurso alguno.

Así mismo, revisado el sistema RUAF (Sistema integral de información de la Protección Social, registro único de Afiliados) del Ministerio de Salud y Protección Social(15), a la demandante no se le ha reconocido pensión de jubilación y se encuentra afiliada al sistema de salud como beneficiaria.

En estos términos, la Subsección considera que se demostró la existencia de la dependencia económica de la demandante respecto del señor Julián Cadavid González, toda vez que de las declaraciones se colige que ayudaba al sostenimiento de su madre, persona de especial protección, por ser una persona de la tercera edad, que se encuentra en una circunstancia de debilidad manifiesta que le ha impedido desarrollar actividades para procurarse los bienes necesarios para su congrua subsistencia.

Es decir, que se presentaba una dependencia económica parcial susceptible de reconocimiento conforme a la jurisprudencia constitucional.

Monto de la pensión 

Para determinar el monto de la pensión, el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, señala:

“[…] El monto mensual de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100% de la pensión que aquel disfrutaba.

El monto mensual de la pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación.

En ningún caso el monto de la pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, conforme a lo establecido en el artículo 35 de la presente ley.

No obstante lo previsto en este artículo, los afiliados podrán optar por una pensión de sobrevivientes equivalente al régimen de pensión de sobrevivientes del ISS, vigente con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente ley equivalente al 65% del ingreso base de liquidación, siempre que se cumplan las mismas condiciones establecidas por dicho instituto […]”.

En el presente asunto, se acreditó que el causante laboró durante 6 años, 11 meses y 24 días al servicio del Ejército Nacional, tiempo que que corresponde a un total de 407.14 semanas(16).

Por lo cual tanto, la cuantía de la prestación debe liquidarse en el 45% del ingreso base de liquidación. Ahora bien, el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 indica:

“[…] Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE […]”.

Por lo tanto, el IBL de la pensión de sobreviviente corresponde al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales la causante cotizó en todo el tiempo que laboró a la entidad demandada.

En conclusión

En el presente caso se probó por parte de la demandante el cumplimiento de los requisitos del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 para ser beneficiaria de la pensión de sobreviviente, toda vez que: i) el señor Julián Cadavid González (q.e.p.d.) aportó más de 26 semanas; ii) la demandante demostró ser la madre del señor Julián Cadavid González, el cual al momento del fallecimiento no era casado, no tenía unión marital ni hijos y, iii) se acreditó la dependencia económica.

Tercer problema jurídico

¿Es procedente ordenar la devolución de los valores cancelados por concepto de cesantía definitiva doble y compensación por muerte?

La Subsección sostendrá la siguiente tesis: No es procedente su devolución, con base en los argumentos que proceden a exponerse:

Resulta claro que el legislador contempló en el artículo 191 del Decreto 1211 de 1990 “por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares” las siguientes prestaciones por las muertes ocurridas en simple actividad:

“[...] a. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez una compensación equivalente a dos (2) años de los haberes correspondientes al grado del causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 del presente Estatuto.

b. Al pago de la cesantía por el tiempo de servicio del causante.

c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido quince (15) o más años de servicio, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante [...]”.

Respecto a la incompatibilidad en el reconocimiento y pago de las prestaciones por muerte y a la pensión de sobreviviente, esta Corporación(17) ha señalado:

“[…] En esas condiciones, el hecho de que para efectos de reconocer la pensión de sobrevivientes se acuda a las previsiones del Régimen General de Seguridad Social contenido en la Ley 100 de 1993, no es impedimento para reconocer las demás prestaciones que por el deceso del miembro de la Fuerza Pública se causan, pues lo que se está haciendo es reemplazar la pensión del Decreto 1213 de 1990 por la establecida en la Ley 100 de 1993.

Por lo anterior, la Sala no encuentra justificada la obligación impuesta de restituir las sumas pagadas por concepto de indemnización por muerte del causante, máxime cuando la indemnización objeto de discusión, fue reconocida mediante un acto administrativo, Resolución 6097 de 17 de mayo de 1995, cuya presunción de legalidad no ha sido desvirtuada y por ende conserva plena validez […]”.

Así las cosas, de la norma en cita no resulta evidente una incompatibilidad en el reconocimiento y pago de las prestaciones referidas lo anterior, adicionalmente, porque cada una de ellas responde a una naturaleza distinta, esto es, mientras la compensación de 2 años, prevista en el literal a, del artículo 191 del Decreto 1211 de 1990, tiene un carácter eminentemente indemnizatorio la pensión de sobreviviente constituye una respuesta de naturaleza asistencial(18) a las contingencias derivadas de la muerte del beneficiario, respecto a sus beneficiarios, prestaciones sociales que no se excluyen entre sí.

En conclusión

No es procedente la devolución de las cesantías y la compensación por muerte canceladas mediante Resolución 15253 de 21 de noviembre de 2001 por el reconocimiento de la pensión de sobreviviente, toda vez que no son incompatibles entre sí, responden a una naturaleza distinta.

Prescripción de los derechos

La prescripción de las mesadas pensionales se rige conforme a los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969 que señalan:

“[…] 1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual […]”.

Al aplicar lo dispuesto en la norma trascrita, se encuentra que de conformidad con el material probatorio obrante en el plenario operó la prescripción de las mesadas pensionales anteriores al 14 de junio de 2010, por las siguientes razones:

Se tiene que una vez causado el derecho se cuenta con un lapso de 3 años para reclamarlo ante la administración y, posteriormente en sede judicial, y que el hecho de solicitarlo ante la administración, interrumpe la prescripción pero solo por un lapso igual.

En el presente caso, se observa que la demandante presentó la reclamación el 22 de febrero de 2006 (Folios 151 a 155), lo que significa que tenía hasta el 22 de febrero de 2009.

La demanda fue presentada el 14 de junio de 2013 (folio 29) razón por la cual esta es la fecha que se debe considerar a efectos de su interrupción y, en consecuencia la prescripción opera en relación con las diferencias de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 14 de junio de 2010.

Restablecimiento del derecho

Demostrado el cumplimiento de los requisitos para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente a favor de la demandante, se revocará la sentencia de primera instancia y se impartirán las siguientes órdenes:

1. Se declarará la nulidad del Oficio 00373618 JEDEH-DIPSOPET-FALL 177 de julio 13 de 2006 por medio del cual el Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional negó la pensión de sobrevivientes a la señora Ceneida González Alcalde.

2. Se ordenará a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a la señora Ceneida González Alcalde a partir del 14 de junio de 2010 por efecto de la prescripción de derechos, en cuantía del 45% del ingreso base liquidación sobre el tiempo total cotizado por la causante.

En caso que la pensión de sobrevivientes sea inferior al salario mínimo legal mensual vigente, se reconocerá a la demandante la pensión mínima contemplada en el inciso 3º del artículo 48 y en el artículo 35 de la Ley 100 de 1993

3. Así mismo, las sumas que resulten a favor de la demandante se actualizarán en la forma como se indica en esta providencia y se aplicará para ello la siguiente fórmula:

Índice final

R= Rh x ---------------------------

Índice inicial

En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (R.H.), que es lo dejado de percibir por la demandante por concepto de mesada pensional con inclusión de los reajustes de ley, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas.

Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se pagará separadamente, mes por mes para cada mesada pensional, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

4. A la sentencia se le dará cumplimiento en los términos del artículo 192 del CPACA.

5. Finalmente, no se ordenará el descuento de las sumas que se cancelaron a la demandante por concepto de cesantía definitiva doble y compensación por muerte de su hijo Julián Cadavid González (q.e.p.d.).

Decisión de segunda instancia

Por las razones que anteceden la Subsección revocará la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda y, se accederá a las pretensiones de la demanda.

De la condena en costas

De conformidad con lo señalado en recientes providencias de esta Subsección(19) en el presente se impondrá condena en costas en ambas instancias a cargo de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, toda vez que resulta vencido en el proceso de la referencia, conforme el ordinal 4º del artículo 365 del Código General del Proceso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

1. Revocar la sentencia proferida el 31 de julio de 2014 por el Tribunal Administrativo de Arauca, que denegó las pretensiones de la demanda presentada en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho por la señora Ceneida González Alcalde contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional.

2. Declarar la nulidad del Oficio 00373618 JEDEH-DIPSOPET-FALL 177 de julio 13 de 2006 por medio del cual el Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional negó la pensión de sobrevivientes a la señora Ceneida González Alcalde.

3. Ordenar a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a la señora Ceneida González Alcalde a partir del 14 de junio de 2010 por efecto de la prescripción de derechos, en cuantía del 45% del ingreso base liquidación sobre el tiempo total cotizado por la causante.

En caso que la pensión de sobrevivientes sea inferior al salario mínimo legal mensual vigente, se reconocerá a la demandante la pensión mínima contemplada en el inciso 3º del artículo 48 y en el artículo 35 de la Ley 100 de 1993

4. Ordenar a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional a actualizar las sumas que resulten a favor de la demandante, con base en la fórmula que se indica en esta providencia.

5. Denegar el descuento de las sumas que se cancelaron por concepto de cesantías y la compensación por muerte del Cabo Primero Julián Cadavid González canceladas mediante Resolución 15253 de 21 de noviembre de 2001.

6. La entidad demandada dará cumplimiento a esta sentencia en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

7. Condenar en costas en ambas instancias a la parte demandada y a favor de la parte demandante, las cuales se liquidarán por el a quo.

8. Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha.

9 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.

10 i) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 15 de febrero de 2012, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicado 11001-03-15-000-2012-00035-00; ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 5 de marzo de 2015, Consejero Ponente Ramiro Pazos Guerrero, número interno 37310

11 Sentencia T-564 de 2015.

12 Normativa modificada por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 en los siguientes términos: Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: […]

13 Sentencia del 22 de noviembre de 2012. C.P. Alfonso Vargas Rincón. Núm. interno: 0448-2012. Actor Piedad del Socorro Mejía González.

14 Sentencia T 456 de 25 de agosto de 2016, Magistrado Ponente Alejandro Linares Cantillo.

15 http://ruafsvr2.sispro.gov.co/RUAF/Cliente/WebPublico/Consultas/D04AfiliacionesPersonaRUAF.aspx

16 Las semanas laboradas corresponden de convertir 3 años, 10 meses y 19 días laborados, en días, de la siguiente manera:
6 años * 360 días= 2160 días
11 meses * 30 días= 330 días
24 días
Total días laborados= 2514
Luego este total lo dividimos en 7 días de la semana, para un total de 359.14 semanas

17 Ver entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección B, sentencia del 7 de julio de 2011, Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve, número interno 2161-2009; ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección B, sentencia del 7 de febrero de 2013, Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve, número interno 0998-2012; iii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección A, sentencia del 19 de enero de 2015, Consejero Ponente Gustavo Gómez Aranguren, número interno 4353-2013; iv) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección B, sentencia del 26 de enero de 2017, Consejera Ponente Sandra Lisset Ibarra Vélez, número interno 2801-2015

18 Ver sentencia de la Corte Constitucional T-231 de 31 de marzo de 2011. M.P. Humberto Sierra Porto.

19 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, proferidas por la Subsección A de la Sección Segunda, C.P. William Hernández Gómez, Expedientes: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi.