Sentencia 2013-00096/4559-2014 de abril 19 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

Exp.: 81001-23-33-000-2013-00096-01 (4559-2014)

Consejero Ponente:

Dr. Carmelo Perdomo Cuéter

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Carmen Omaira Puerta Lamus

Demandado: ESE Hospital San Vicente de Arauca

Tema: Contrato realidad

Bogotá, D.C., diecinueve de abril de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «III. Consideraciones

3.1. Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta corporación es competente para conocer del presente litigio en segunda instancia.

3.2. Problema jurídico. En los términos del recurso de apelación, son tres los problemas jurídicos que debe resolver la Sala: (i) determinar si las vacaciones, o su compensación en dinero, hacen parte de las prestaciones que deben ser reconocidas a favor de la actora por haberse declarado la existencia de una relación laboral con la administración; (ii) dilucidar si la demandante se desempeñó como funcionaria de hecho al servicio de la entidad demandada, durante los períodos en los cuales no mediaba vínculo contractual, y en caso afirmativo, si ello implica que no hubo solución de continuidad en el ejercicio de su trabajo; y (iii) establecer a partir de qué momento se configura el fenómeno de la prescripción extintiva de los derechos prestacionales derivados del denominado “contrato realidad”.

3.3. Marco normativo y jurisprudencial. En punto a la resolución de los problemas jurídicos planteados en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto.

En principio cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (num. 3º), dispone:

“Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”.

Posteriormente, este artículo fue modificado por los decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron “solos realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar”.

Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.

Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones “no puedan realizarse con personal de planta o” y “En ningún caso (...) generan relación laboral ni prestaciones sociales”, contenidas en el precitado numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80, en Sentencia C-154 de 19 de marzo de 1997(2), precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así:

“Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales —contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo— se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo”.

Ahora bien, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968(3), “Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil [...]”, dispone:

Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.

Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.

Los empleados civiles de la rama ejecutiva integran el servicio civil de la República.

Quienes presten al Estado servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la administración pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones.

La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en Sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral. Frente al tema, expuso:

La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados. De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanente en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos”.

De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales(4).

De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda(5) recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine.

3.4. Caso concreto. A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta corporación, se destaca:

a) Oficio TRD 201.36.06.0J 112 de 1º de febrero de 2013, por medio del cual la ESE Hospital San Vicente de Arauca atendió de manera negativa la solicitud de reconocer y liquidar “[...] a favor de la señora Carmen Omaira Puerta Lamus, las prestaciones sociales, indemnizaciones, horas extras, dominicales, festivos y demás emolumentos [...] por su prestación de servicios como auxiliar de farmacia por el periodo comprendido entre el 1º de febrero de 2005 y el 31 de agosto de 2012”, en atención a que el vínculo con ella se derivaba de contratos de prestación de servicios no generadores de relación laboral ni, por ende, de las prestaciones reclamadas (fols. 18 - 20).

b) Certificación expedida el 20 de febrero de 2013 por el señor “líder de programa - talento humano” de la ESE Hospital San Vicente de Arauca, en la que se indica que la accionante prestó sus servicios como auxiliar de droguería en dicha entidad, en virtud de contratos de prestación de servicios, en el siguiente orden (fols. 21 y 22):

[...]

Nº ContratoFecha inicioFecha de terminaciónValor contrato
2-130401/10/200631/10/2006$ 860.940
2-153001/11/200630/11/2006$ 860.940
2-168101/12/200631/12/2006$ 860.940
2-066401/04/200730/04/2007$ 886.768
2-097701/06/200730/06/2007$ 886.768
2-107901/07/200731/10/2007$ 3.547.072
2-153801/11/200730/11/2007$ 886.768
2-160401/12/200731/12/2007$ 1.192.400
2-003602/01/200831/01/2008$ 886.768
2-039501/02/200828/02/2008$ 886.768
2-066501/03/200831/03/2008$ 886.768
2-088001/04/200830/06/2008$ 2.660.400
2-127801/07/200831/07/2008$ 886.800
2-151001/08/200831/08/2008$ 886.800
2-173501/09/200830/09/2008$ 886.800
2-198201/10/200831/10/2008$ 886.800
2-235007/11/200830/11/2008$ 886.800
2-243501/12/200831/12/2008$ 886.800
2-004202/01/200931/01/2009$ 886.800
2-026102/02/200931/05/2009$ 3.688.000
2-094701/06/200931/08/2009$2.766.000
2-204116/09/200930/09/2009$ 922.000
2-220801/10/200931/10/2009$ 922.000
2-237301/11/200930/11/2009$ 922.000
2-261801/12/200931/12/2009$ 922.000
2-020004/01/201031/01/2010$ 1.160.379
2-039501/02/201028/02/2010$ 1.160.379
2-065701/03/201030/03/2010$ 1.160.379
2-086201/04/201030/04/2010$ 1.160.379
2-116403/05/201020/05/2010$ 773.586
Resolución 2-057121/05/201030/06/2010$ 1.540.860
2-173701/07/201031/07/2010$ 1.160.379
2-193506/08/201031/08/2010$ 1.160.379
2-326011/11/201030/11/2010$ 1.740.568
Resolución 2-108301/09/201015/10/2010$ 2.030.663
2-370706/12/201031/12/2010$ 1.160.379
2-028803/01/201131/01/2011$ 1.160.379
2-067401/02/201128/02/2011$ 1.206.794
2-107001/03/201131/03/2011$ 1.206.764
2-143301/04/201115/04/2011$ 603.397
2-240501/08/201131/08/2011$ 1.206.800
2-264701/09/201130/09/2011$ 1.206.800
2-275501/10/201131/10/2011$ 1.206.800
2-314801/11/201131/12/2011$ 2.413.600
2-027702/01/201231/01/2012$ 1.206.800
2-060901/02/201231/03/2012$ 2.412.800
2-095302/04/201231/05/2012$ 2.413.600
2-121501/06/201230/06/2012$ 1.206.800

[...]

c) Copia de los contratos de prestación de servicios referidos en la letra anterior(6), salvo de las resoluciones 2-0571 y 2-1083 de 2010, que no fueron aportadas.

d) Cuadros de tumos de la ESE Hospital San Vicente de Arauca, suscritos por los profesionales universitarios químicos farmacéuticos Néstor Raúl Arcila y William Zambrano Madero, el Dr. José Facundo Castillo Cisneros, la “directora” Olga Lucía Guapacha y/o el “subdirector científico” Edward Mercado Maestre, que dan cuenta de la asignación de jornadas laborales, en las farmacias principal y de urgencias, durante los siguientes meses:

Mes y añoFolios
Enero de 2008127
Junio 2008128
Agosto 2008129
Noviembre 2008130
Enero a diciembre 2009131 a 142
Enero a junio y agosto a diciembre de 2010143 a 153
Enero a diciembre de 2011154 a 165
Enero a agosto de 2012166 a 173

e) Oficio de 19 de septiembre de 2011, por cuyo conducto el señor profesional universitario en farmacia de la entidad demandada solicitó de la actora “[...] realizar correctamente los suministros a pacientes y evitar que se presenten problemas”(7).

f) Oficio de 26 de diciembre de 2011, con el que el aludido profesional universitario en farmacia recordó a la demandante “[...] que cualquier cambio de turno deberá informarse con antelación con el fin de autorizarlo o negarlo”(8).

g) Memorial de 25 de enero de 2012(9), por medio del cual la señora Carmen Omaira Puerta Lamus pidió del señor director de la ESE demandada, que cambiara ”[ ...] el contrato, el cual está comprendido desde el 2 enero hasta 15 enero del 2012, según el cuadro de turno estoy trabajando el mes completo” (sic).

h) Ordenanza 22 de 1996 de la asamblea de Arauca, “[p]or la cual se transforma el hospital San Vicente de Arauca en una empresa social del Estado”, en cuyo artículo 5º se observa que su objeto es “la prestación de servicios de salud”(10).

i) En audiencia de pruebas celebrada el 20 de mayo de 2014, se recaudaron los siguientes testimonios(11), de los cuales se destaca:

— Ana Isabel Arias Herrera(12), quien manifestó conocer a la demandante por haber sido compañeras de trabajo.

Que la reclamante cumplía horario “[...] como le decía el químico”, trabajaba horas extras y cumplía los quehaceres de la farmacia, todos los días, incluso sábados, domingo y festivos.

Afirma que se obedecía a un horario impuesto, específicamente “[...] por el patrón inmediato [...] el químico” del hospital, de 7 a. m. a 7 p. m. y de 9 p. m. a 7 a. m., y ”[...] cuando era normal” de 3 p. m. a 9 p. m. y en la mañana de 9 a. m. a 3 p. m.

Que la actora trabajó 6 años en el hospital como auxiliar de droguería y farmacia, “[...] un tiempo con urgencia[s] y un tiempo con principal”, en el mismo cargo para el cual ella fue contratada.

Declaró que no tenían descanso y debían estar pendientes de una llamada por si alguien se enfermaba, “[...] no respetaban el descanso”.

Que el jefe inmediato, quien les fijaba los turnos, era el químico “Eulise” no recuerda el apellido.

Agregó que también había auxiliares de farmacia “[...] de planta [...] uno que se llamaba Jorge Mahecha”.

— Narda Lourdes Rojas Galindo(13), quien expresó:

Que conoce a la demandante desde antes de que esta trabajara en el hospital, es decir, a partir del 9 de septiembre de 2006.

Que laboraba en ”[...] farmacia principal”, mientras que ella lo hacía en “farmacia urgencia”, pero luego de dos años a la demandante la trasladaron a esta última.

Cumplían horarios de 7 a 12 a. m. y de 2 a 5 p. m. en la principal, sin embargo en la de urgencias de “[...] 3 a 9 de la tarde, de lunes a viernes, y los sábados y domingos [...] de 7 a 3 y de 3 a 9, y de 9 a 7 de la noche”.

Que el jefe inmediato era el “[...] químico [...] Néstor Arcila”.

A la pregunta: “[...] en relación con la continuidad de la labor de la señora Carmen Omaira (...) parece que hay una interrupción de días entre un contrato y otro, de los celebrados por [ella], la pregunta es: ¿usted sabe o le consta que ella, mientras existía la solución de continuidad o había interrupción de días en el contrato, [...] seguía laborando o por el contrario [...] se retiraba del hospital para volver cuando le firmaban nuevo contrato?”, respondió: “creo que sí hubo una interrupción de contrato en dos, tres meses (...) que la suspendieron (...) porque se interrumpió el contrato, entonces quedaba ella dos o tres meses, no sé exactamente cuánto fue el tiempo que [...] pero ella, al momento en que a uno le suspenden el contrato, que no tiene, pues no estaba laborando”.

Que la declarante trabaja para el hospital por casi 10 años y sigue “[...] con prestación de servicios (...) anualmente me hacen el contrato”.

En cuanto a los tumos de farmacia de urgencias, que el auxiliar de planta desempeñaba el que iba de 7 de la mañana a 3 de la tarde, y los contratistas, entre estos la demandante y ella, cumplían las otras jornadas, es decir, de 3 de la tarde a 9 de la noche y de 9 de la noche a 7 de la mañana.

Que tenían un cuadro de tumos mensuales, fijado por el jefe del área, señor Néstor Arcila, quien ocupaba el cargo de “[...] líder del proceso (...) era el jefe de farmacia”.

De las pruebas anteriormente enunciadas, estima la Sala que la demandante prestó sus servicios como auxiliar de droguería en la ESE Hospital San Vicente de Arauca, mediante contratos de prestación de servicios, desde el 1º de octubre de 2006 hasta el 30 de junio de 2012, con algunas interrupciones, por lo que percibió la remuneración pactada.

Asimismo, está demostrada, con la copia de dichos convenios y la certificación de tiempo laborado, la existencia de dos de los elementos de la relación laboral, por un lado, la prestación personal del servicio, por cuanto efectivamente la demandante fue contratada por la demandada como auxiliar de farmacia, lo que implica que fue quien prestó el servicio, y por otro, la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que en dichos contratos de prestación de servicios se estipuló un “valor del contrato” con cargo a los recursos presupuestales de la entidad, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a percibir y la modalidad del pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario), que en este caso le era pagada en forma mensual, según lo acordado en cada contrato.

En relación con la subordinación, como último elemento de la relación laboral, resulta procedente examinar la naturaleza de las funciones desempeñadas por la actora en el ente demandado y su verdadero alcance, con el fin de establecer si existió o no.

Resulta pertinente precisar que con Ordenanza 22 de 1996 de la asamblea de Arauca, el Hospital San Vicente de Arauca fue transformado en una empresa social del Estado con personería jurídica y autonomía administrativa cuyo objeto es “la prestación de servicios de salud”(14), lo cual, sumando a que la vinculación de la actora se extendió por un poco más de 5 años y 9 meses, indica que la atención en farmacia era una función permanente de la entidad.

Por ende, se comparte la decisión adoptada por el a qua, en el sentido de declarar la existencia de una relación laboral entre las partes activa y pasiva de este medio de control.

En lo que atañe a los argumentos del recurso de apelación, se ocupará la Sala de estudiar la controversia planteada en tomo al rechazo de la pretensión de reconocimiento” [...] de valores por concepto de vacaciones e indemnización de vacaciones”.

Se advierte frente a lo anterior que la decisión carece de sustento, puesto que el tribunal se limita a denegar lo pedido “[...] por no hacer parte de las prestaciones sociales cuyo pago aquí se ordena” y cita en seguida, a pie de página, la sentencia de 7 de febrero de 2013 proferida por esta subsección dentro del proceso 2009-00324 (2231-2012)(15), que no guarda similitud jurídica ni fáctica con estas diligencias.

En efecto, tal como lo asegura la recurrente, el objeto de esa providencia fue resolver si “[...] la señora Gloria Eugenia Mutis Mosquera [tenía] derecho a la reliquidación de su pensión de vejez, con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último semestre de servicios, en aplicación del régimen especial consagrado para los empleados de la Contraloría General de la República”.

Sobre el carácter jurídico de las vacaciones, esta subsección, en sentencia de 29 de abril de 2010, al resolver un caso de “contrato realidad”, sostuvo que no tiene “[...] la connotación de prestación salarial porque [es] un descanso remunerado que tiene el trabajador por cada año de servicios”(16), no obstante lo cual, en pronunciamiento de 21 de enero de 2016(17), asumió un entendimiento diferente de aquellas, cuando dijo:

“Dentro de nuestra legislación, las vacaciones están concebidas como prestación social y como una situación administrativa, la cual consiste en el reconocimiento en tiempo libre y en dinero a que tiene derecho todo empleado público o trabajador oficial por haberle servido a la administración durante un año y el monto de las mismas se liquidará con el salario devengado al momento de salir a disfrutarlas”.

Por tanto, resulta menester precisar, en consonancia con este último criterio, que las vacaciones comportan una prestación social y son un derecho de los trabajadores, derivado del principio de garantía de descanso previsto por el artículo 53 de la Constitución Política, consistente en la concesión de 15 días no laborables remunerados(18) que de manera excepcional ha de ser reconocido monetariamente en los términos de Decreto-Ley 1045 de 1978(19), que dispone: 

“ART. 20.—De la compensación de vacaciones en dinero. Las vacaciones solo podrán ser compensadas en dinero en los siguientes casos:

a) Cuando el jefe del respectivo organismo así lo estime necesario para evitar perjuicios en el servicio público, evento en el cual solo puede autorizar la compensación en dinero de las vacaciones correspondientes a un año;

b) Cuando el empleado público o trabajador oficial quede retirado definitivamente del servicio sin haber disfrutado de las vacaciones causadas hasta entonces”.

Asimismo, debe tenerse en cuenta que en la Sentencia de Unificación CE­SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016(20), la sección segunda de esta corporación estableció, entre otras subreglas, que el reconocimiento de prestaciones, derivado de la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho, pues al trabajador ligado mediante contratos de prestación de servicios, “[...]pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria [...] le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo”.

Por ende, al haber declarado la existencia de una relación laboral entre el supuesto contratista y la administración, corresponde compensarle al primero el derecho a descansar de sus labores y a la par recibir remuneración ordinaria, pero comoquiera que el daño de impedirle el goce de tal período se encuentra consumado, ha de compensársele con dinero tal garantía en los términos del aludido artículo 20 del Decreto-Ley 1045 de 1978, así como de la Ley 995 de 2005(21).

Otro de los cuestionamientos que postula la actora por conducto de su impugnación se contrae a la declaratoria de solución de continuidad en su prestación laboral a favor de la entidad demandada, por considerar que el material probatorio da cuenta de su actividad en beneficio de la ESE Hospital San Vicente de Arauca durante los interregnos en que no mediaba contrato, inclusive, por lo que afirma que fungió como “funcionario de hecho”.

Sobre este tipo irregular de vinculación a la función pública, mediante fallo de 5 de mayo de 2016, esta corporación recogió las consideraciones que ha desarrollado y las planteó en este sentido(22):

“Es decir, que para que un particular ostente la calidad de funcionario de hecho deben concurrir los siguientes requisitos: (i) que exista el empleo dentro de la planta de personal de la entidad; (ii)! que las funciones sean ejercidas irregularmente y; (iii) que además de ell9 las cumpla del mismo modo como lo haría un funcionario público.

También puede predicarse la existencia del funcionario de hecho cuando la persona ejerza funciones públicas con la anuencia y permiso de las autoridades encargadas de controlar e impedir esta clase de situaciones”(23).

En función de lo dicho, lo primero que extraña la Sala es la demostración, con medios de convicción idóneos y suficientes, de la existencia del cargo de auxiliar de farmacia en la planta de la ESE Hospital San Vicente de Arauca, no porque se aplique al respecto un tipo de tarifa probatoria, sino porque la simple afirmación de testigos y demandante sobre su existencia, no tienen, incluso en conjunto, la vocación de dar cuenta de tal situación administrativa, que podría haberse evidenciado mediante el acto de nombramiento de quien lo ocupara o el acto general con que se fijó la estructura y planta administrativa del organismo convocado.

Sumado a esto, los cuadros de turnos arrimados no conducen a aseverar que la actora hubiese prestado servicios durante los lapsos en los que no la vinculaba a la administración contrato u orden alguna, pues la precariedad de los datos consignados en aquellos documentos impide determinar con certeza que fue a la demandante a quien se le impuso acudir en esos períodos, pero sobretodo no revela que en efecto hubiera laborado en cumplimiento de aquellos.

Téngase en cuenta también que la testigo Narda Lourdes Rojas Galindo, al ser interrogada sobre si la demandante trabajó el tiempo en que no mediaba contrato, afirmó “creo que sí hubo una interrupción de contrato en dos, tres meses (...) que la suspendieron (...) porque se interrumpió el contrato, entonces quedaba ella dos o tres meses, no sé exactamente cuánto fue el tiempo que [...] pero ella, al momento en que a uno le suspenden el contrato, que no tiene, pues no estaba laborando”.

Con fundamento en las disertaciones esbozadas, se estima correcta la declaratoria de solución de continuidad que el a quo dispuso en la sentencia apelada.

Por último, en cuanto a las reclamaciones sobre la declaratoria de prescripción extintiva de los derechos reclamados, es del caso aclarar que en la citada Sentencia de Unificación CE-SUJ2 5 de 25, la sección segunda de esta corporación precisó:

[R]especto de las controversias relacionas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, han de tenerse en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales:

i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.

ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad.

iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional.

iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1º, letra e, del CPACA).

v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables.

vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral).

vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada a existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.

De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho [...].

En línea con lo anterior y respecto de la censura, se dirá que en la medida en que la demandante formuló la respectiva solicitud de reconocimiento y pago de las prestaciones derivadas del vínculo de carácter laboral el 24 de enero de 2013(24) los emolumentos causados con anterioridad al 24 de enero de 2010 fueron pedidos por fuera de los tres años señalados como el término para su prescripción extintiva, por lo que tan solo sería factible conceder los derivados de sus prestaciones posteriores, es decir, las causadas en virtud de los contratos 2-0200, 2-0395, 2-0657, 2-0862, 2-1164, Resolución 2-0571, 2-1737, 2-1935, 2-3260, Resolución 2-1083 y 2-3707 de 2010; 2-0288, 2-0674, 2-1070, 2-1433, 2-2405, 2-2647, 2-2755 y 2-3148 de 2011; y 2-0277, 2-0609, 2-0953 y 2-1215 de 2012.

No obstante lo anterior, el Tribunal Administrativo de Arauca declaró probada la excepción de prescripción sobre todas las sumas causadas con antelación al 31 de mayo de 2007, fecha diferente a la establecida en el párrafo que antecede, por considerar que “[...] aun cuando no hay prueba del derecho de petición presentado por la actora a la ESE demandada, esta acepta expresamente en la contestación que [...] se presentó el 14 de enero de 2013 [...] y la terminación de uno de los contrato fue el 31 de mayo de 2007 [por lo que] estarían prescritas todas las sumas causadas con anterioridad a esa fecha”(25), decisión que resulta más favorable a la actora comoquiera que accede al pago de las prestaciones derivadas del “[...] contrato realidad” por un interregno superior al que correspondería si se aplicara la extinción de estas a partir del 24 de enero de 2010.

Adquiere relevancia en este escenario la aplicación de las reglas dispuestas para el trámite del recurso de apelación contra sentencias en el Código General del Proceso (CGP), que prevé:

“ART. 328.—Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias.

El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. 

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia (se destaca)”.

Entonces, habida cuenta que tan solo la parte actora apeló y que si bien ha de modificarse el fallo censurado en cuanto a conceder la compensación de vacaciones, este cambio no implica variación frente a la declaratoria de prescripción de las otras prestaciones, la Sala estima necesario amparar su derecho al debido proceso y no reformar la sentencia en este último aspecto, comoquiera que así lo dicta la referida disposición en desarrollo del principio de non reformatio in pejus.

Tal postura no obsta para que el Tribunal Administrativo de Arauca, en ejercicio de la facultad que el CGP le confiere para corregir en todo momento sus providencias(26), revise si la fecha a partir de la cual fijó el término de extinción de los derechos de la demandante es la acertada o erró al anotarla, en la medida en que no existe respaldo probatorio para la afirmación de que “[...] la terminación de uno de los contratos fue el 31 de mayo de 2007”, todo lo contrario, ese día concluyó uno de los interregnos en que dicha colegiatura declaró la solución de continuidad en el servicio laboral de la actora.

Se sugerirá, entonces, al a quo que verifique la fecha a partir de la cual declaró la configuración del fenómeno prescriptivo, y en caso de encontrar un yerro mecanográfico, lo corrija.

Sin embargo, el pago de la compensación por el descanso que no disfrutó la accionante solo comprenderá lo causado a partir del 24 de enero de 2010, en atención al fenecimiento de la oportunidad para reclamarlo, de conformidad con las consideraciones expuestas acerca del fenómeno prescriptivo, debido a que este punto no está cobijado por el principio de non refarmatio in pejus, comoquiera que el tribunal no accedió a reconocerlo.

Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que accedió a un segmento de las súplicas de la demanda, y se modificará en (...) el sentido de ordenar el pago de la compensación por vacaciones no disfrutadas por la actora, bajo los parámetros dispuestos por el a quo para la cancelación de las demás prestaciones económicas, excepto en lo que atañe a su prescripción extintiva que, tan solo para esa prestación, se aplicará a lo causado con anterioridad al 24 de enero de 2010, por las consideraciones expuestas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confírmase parcialmente la sentencia proferida el 3 de julio de 2014 por el Tribunal Administrativo de Arauca, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda incoada por la señora Carmen Omaira Puerta Lamus contra la ESE Hospital San Vicente de Arauca, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

2. Modifícase el ordinal tercero de la parte decisoria de la providencia apelada, en el sentido de ordenar el pago de la compensación por vacaciones no disfrutadas bajo los parámetros dispuestos por el a quo para la cancelación de las demás prestaciones económicas, excepto en lo que atañe a su prescripción extintiva que, tan solo para esa prestación, se aplicará a lo causado con anterioridad al24 de enero de 2010, de acuerdo con lo indicado en la parte motiva de este fallo.

3. Sugiérese al Tribunal Administrativo de Arauca que revise si la fecha hasta la cual determinó que se configuró la prescripción extintiva de los derechos de la accionante, se trató de un error de tipo mecanográfico, y de ser así, proceda a corregir su providencia en los términos del artículo 286 del CGP, de conformidad con lo anotado en la motivación de esta sentencia.

4. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase,

Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha».

2 C. Const., sentencia de 19 de marzo de 1997, M.P.: Remando Herrera Vergara.

3 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año.

4 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor Remando Alvarado Ardila, exp.: 5001-23-31-000- 1998-03542-01(0202-10).

5 C. E., sección segunda, subsección B, C. P.: Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 4 de febrero de 2016, exp.: 81001-23-33-000-2012-00020-01 (0316-2014), actora: Magda Viviana Garrido Pinzón, demandado: Unidad Administrativa Especial de Arauca.

6 Los datos se extraen de los folios 38 a 126.

7 Fol. 174.

8 Fol. 175.

9 Fol. 176.

10 Fols. 178 - 194.

11 Fols. 282 - 285 y medio magnético en el folio 286.

12 Fol. 286 y medio magnético minutos 7:58 a 19:40.

13 Fol. 271- CD, minuto 21:13 a 30:04.

14 Fol. 178 - 194.

15 C. P. Víctor Remando Alvarado.

16 C. E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 29 de abril de 2010, exp. 05001-23-31-000-2000-04729-01(0821-09), C. P.: Bertha Lucía Ramírez de Páez, posición reiterada por la misma subsección en fallo de 6 de octubre de 2011 dentro del proceso 25000-23-25-000-2007-01245-01 (0493-11).

17 C. E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, providencia de 21 de enero de 2016, medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 05001-23-31-000-2005-03979-01(2316-12), C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

18 De conformidad con el Decreto 3135 de 1968, “por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales”, artículo 8º, “Los empleados públicos o trabajadores oficiales tienen derecho a quince (15) días hábiles de vacaciones, por cada año de servicio, salvo lo que se disponga por los reglamentos especiales para empleados que desarrollan actividades especialmente insalubres o peligrosos [...]”.

19 Expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas al Presidente de la República mediante Ley 51 de 1978, “[...] por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional”.

20 Exp. 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-20 15), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter.

21 “ART. 1º—Del reconocimiento de vacaciones en caso de retiro del servicio o terminación del contrato de trabajo. Los empleados públicos, trabajadores oficiales y trabajadores del sector privado que cesen en sus funciones o hayan terminado sus contratos de trabajo, sin que hubieren causado las vacaciones por año cumplido. tendrán derecho a que estas se les reconozcan y compensen en dinero proporcionalmente por el tiempo efectivamente trabajado”.

22 C. E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 5 de mayo de 2016, exp.: 85001-23-31-000-2012-00032-02(2119-14), C. P. William Hernández Gómez.

23 C. E. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. C. P.: Luis Rafael Vergara Quintero. Bogotá, D.C., trece (13) de febrero de dos mil catorce (2014). Rad.: 05001-23-31-000-2003-01050-01(1943-12). Actor: Bertulio de Jesús Pavas Patiño.

24 Así se infiere al leer el contenido de la comunicación obrante en folio 23 que informa a la actora sobre la resolución de su petitorio presentado en dicha fecha, mediante el acto administrativo acusado.

25 Fol. 309, vto.

26 “[...] ART. 286.—Corrección de errores aritméticos y otros. Toda providencia en que se haya incurrido en error puramente aritmético puede ser corregida por el juez que la dictó en cualquier tiempo, de oficio o a solicitud de parte, mediante auto. Si la corrección se hiciere luego de terminado el proceso, el auto se notificará por aviso. Lo dispuesto en los incisos anteriores se aplica a los casos de error por omisión o cambio de palabras o alteración de estas, siempre que estén contenidas en la parte resolutiva o influyan en ella”.