Sentencia 2013-00103/4237-2014 de diciembre 7 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Rad.: 27001-23-33-000-2013-00103-01 (4237-2014)

Consejero Ponente:

Dr. Gabriel Valbuena Hernández

Demandante: Lesty Botero Mosquera

Demandados: departamento del Chocó y Dasalud en Liquidación

Bogotá, D. C., siete de diciembre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Cuestiones preliminares

Previo a plantear el problema jurídico es necesario en primer lugar aclarar, que en el presente asunto fue demandado el acto ficto producto del silencio administrativo negativo, que tuvo origen en la petición que la accionante elevó ante Dasalud en Liquidación, el 12 de febrero de 2010, con el fin de que se efectuara el “pago de las cesantías, las dotaciones, indemnización de la carrera administrativa y sanción moratoria” (fls. 41 a 44 cuaderno 1).

En el acta de audiencia inicial al ser decididas las excepciones previas propuestas por la parte demandada, el tribunal señaló que: “Lo primero que hace ver el despacho es que pretende la demandada desconocer la petición administrativa sobre la cual se edifica en la demanda, la configuración del acto ficto o presunto demandado, sin embargo, el mismo no fue tachada de falso en los términos del artículo 289 del C.P.C., en consecuencia la misma será valorada en el proceso” (fl. 205 cuaderno 1).

Seguidamente, manifestó que:

Analizada la demanda, se observa que con la misma se pretende la nulidad, del acto ficto o presunto, resultante del silencio administrativo negativo, respecto de la reclamación de fecha 12 de febrero de 2010. [...]. Constata la Sala que el acto demandado fue radicado en la administración el día 12 de febrero de 2010 y se afirma en la demanda que vencido el término establecido en la ley no se obtuvo respuesta alguna, lo que no fue controvertido por la demandada, luego se configuró en este caso el silencio administrativo negativo, [...]. Así las cosas para el despacho es claro que en el presente asunto [...] la prescripción fue interrumpida por la actora con la petición formulada el 12 de febrero de 2010 [...] (fls. 206 y 207 cuaderno 1).

La anterior decisión fue notificada por estrados y sin que las partes interpusieran recurso alguno (fl. 207 cuaderno 1).

Fue así como el litigio se fijó de la siguiente manera: “[...] 2. se debe establecer en el presente caso si el acto ficto o presunto resultado de la petición realizada el 12 de febrero de 2010 es nulo por la violación a las normas superiores”. Esta decisión igualmente fue notificada por estrados y las partes tampoco la recurrieron (fls. 208 infra y 209 cuaderno 1).

Sin embargo el tribunal en la sentencia objeto de censura, luego de determinar en su parte motiva, que el acto demandado “lo constituye el acto ficto o presunto consecuencia del silencio administrativo negativo originado en la petición de fecha 12 de febrero de 2010 [...]”, en la parte resolutiva de la misma, concretamente en su numeral primero, declaró “la nulidad parcial del acto ficto o presento (sic) contenido en la petición de fecha 20 de febrero de 2008” e (sic) cuanto negó el reconocimiento y pago de las cesantías de los años 2006 y 2007”.

Conforme a lo expuesto, no cabe duda que esta litis gravita en torno al acto ficto producto del silencio administrativo negativo contenido en la petición de 12 de febrero de 2010, que la demandante elevó ante Dasalud en Liquidación, y no respecto de la solicitud de fecha 20 de febrero de 2008.

En segundo término, se debe precisar que en lo que se refiere a las dotaciones de vestido y calzado de labor, la actora en la demanda solicitó “el pago de las dotaciones desde 2003 hasta 2007, con sus intereses e indemnización (sic) monetaria según lo estipulado en el artículo 192 del C.C.A.” (fl. 2 cuaderno 1).

En la audiencia inicial cuando se desataron las excepciones previas, fue declarada la prosperidad de la prescripción de las dotaciones del año 2003 al 11 de febrero de 2007, en tanto que la petición para su reconocimiento se elevó el 12 de febrero de 2010. Frente a esta decisión no fue interpuesto ningún recurso (fl. 207 cuaderno 1).

Cuando se fijó el litigio en el sentido de que se debía determinar acerca de la nulidad del acto ficto acusado, seguidamente se señaló que “3. Como consecuencia se debe condenar a la entidad demandada al pago de [...] las dotaciones correspondientes al año 2007 que no estuviere prescrita (sic)”. Decisión que fue notificada por estrados sin que las partes la recurrieran (fls. 208 infra y 209 cuaderno 1).

Fue así como el a quo en la parte motiva de la sentencia objeto de apelación, negó el pago de las dotaciones, sin embargo, en la parte resolutiva condenó a la demandada al pago por este concepto; de todo lo cual se infiere con claridad que, por tratarse de un equívoco mecanográfico, en esta instancia corresponde emitir pronunciamiento solo con relación a las dotaciones correspondientes al año 2007, y en cuanto a que se negó la condena al pago de las mismas.

Problema jurídico

Teniendo en cuenta que en esta oportunidad el recurso de alzada fue interpuesto tanto por la demandante como por la parte demandada, la competencia de la Sala para pronunciarse sobre las inconformidades que manifiestan ambos apelantes, se lleva a su total amplitud, lo que permite la revisión de todo lo decidido por el a quo, de conformidad con el artículo 328 del CGP(3).

Así, la controversia en esta ocasión se contrae a establecer si a la demandante le asiste el derecho a que Dasalud en Liquidación le pague las cesantías definitivas de los años 2006 y 2007 con los correspondientes intereses al igual que la sanción moratoria, las dotaciones de vestido y calzado de labor por el año 2007 y la indemnización por carrera administrativa, con ocasión de la sustitución patronal que tuvo ocurrencia entre esa entidad y la ESE Salud Chocó.

A fin de desatar la controversia planteada inicialmente se hará alusión a la normativa que regula los temas concernientes tanto a las cesantías definitivas como a la sustitución patronal al igual que a las dotaciones y a la carrera administrativa, para luego de la reseña de la documental que obra en el proceso, establecer si a la actora le asiste la razón en lo que pretende.

De las cesantías definitivas

Lo primero que se debe advertir es que la cesantía es una prestación social de carácter especial, en la medida en que se constituye en un ahorro forzoso que hizo el empleado y con el cual cuenta para el evento en el que quede inactivo laboralmente.

Pues bien, la Ley 50 de 1990 en el artículo 99(4) expresamente constituyó el régimen anualizado de liquidación de la cesantía, cuando en su numeral 1º señaló que “El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo”.

En el numeral 2º ordenó la cancelación de los intereses legales del 12% anual o proporcional por fracción, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. En su numeral 3º fijó la sanción moratoria cuando no se efectúe de manera oportuna la consignación del auxilio en el fondo privado en el que se encontrara afiliado el trabajador, que consiste en el pago de un día de salario por cada día de retardo.

Por su parte, la Ley 244 de 1995(5) en el artículo 1º prescribe, que los servidores públicos de todos los órdenes, pueden solicitar la liquidación de las cesantías definitivas, debiendo la entidad expedir la resolución correspondiente. En su artículo 2º dispone para la entidad pública pagadora, un plazo máximo de 45 días hábiles para cancelar la prestación a partir de la fecha en que quede en firme el acto administrativo que ordena dicha liquidación.

Su parágrafo manda que en caso de mora en el pago de esas cesantías definitivas, la entidad obligada de sus propios recursos deberá reconocer y cancelar al beneficiario un día de salario por cada día de retardo hasta que su pago se haga efectivo, para lo que solo basta la acreditación de la no cancelación dentro del término legal previsto, y siempre que la mora en el pago no se produzca por culpa imputable al servidor.

Vale la pena resaltar, que este artículo incluido su parágrafo, fue posteriormente reiterado en su tenor literal por el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006(6), norma reglamentaria de la Ley 244 de 1995.

De la sustitución patronal

El Código Sustantivo del Trabajo en el artículo 67(7) señala que la sustitución patronal consiste en todo cambio de un empleador por otro, por cualquier causa, siempre que subsista la identidad del establecimiento, es decir, que el mismo no sufra variaciones esenciales en el giro de sus actividades o negocios(8); lo anterior con la finalidad de que los trabajadores no vean afectada su situación tanto laboral como prestacional, con ocasión del traspaso o la mutación en el dominio de una empresa(9). En su artículo 68(10) determina, que la sola sustitución de patronos no extingue, suspende ni modifica los contratos de trabajo existentes.

El artículo 69(11) al regular la responsabilidad de los empleadores, expresamente ordena que el antiguo y el nuevo empleador, responden solidariamente por las obligaciones que a la fecha de la sustitución sean exigibles a aquél, y si el nuevo empleador las satisface puede repetir contra el antiguo.

Además establece que el anterior empleador puede acordar con todos o con cada uno de sus trabajadores el pago definitivo de sus cesantías por todo el tiempo servido hasta el momento de la sustitución como si se tratara de retiro voluntario, sin que se entienda terminado el contrato de trabajo.

Si ese acuerdo no se celebra, el antiguo empleador debe entregar al nuevo el valor total de las cesantías en la cuantía en que esta obligación fuere exigible, suponiendo que los respectivos contratos hubieren de extinguirse por retiro voluntario en la fecha de sustitución, y de aquí en adelante queda a cargo exclusivo del nuevo empleador el pago de las cesantías que se vayan causando, “aun cuando el antiguo empleador no cumpla con la obligación que se le impone en este inciso”.

El nuevo empleador puede concertar con todos o cada uno de los trabajadores el pago definitivo de sus cesantías, “por todo tiempo servido hasta el momento de la sustitución, en la misma forma y con los mismos efectos de que trata el inciso 4º del presente artículo”.

Y el artículo 70(12) ordena que el antiguo y el nuevo empleador pueden acordar modificaciones de sus propias relaciones, pero los acuerdos no afectan los derechos consagrados en favor de los trabajadores en el artículo anterior.

De conformidad con estas normas es posible colegir que la figura de la sustitución patronal implica la existencia de las siguientes condiciones: i) el cambio de un empleador a otro; ii) la continuidad de la empresa; y iii) la continuación de los servicios del trabajador mediante el mismo contrato de trabajo; de manera que el empleado en forma directa le puede exigir al nuevo empleador el reconocimiento y pago de sus cesantías, que debe garantizarle en forma inmediata, sabiendo que puede repetir a su favor frente al antiguo por el valor total de los pagos que efectúe al empleado(13) en la medida en que no se alteran las relaciones laborales de los trabajadores, pues las mismas conservan su vigencia ante la responsabilidad solidaria entre el anterior empleador y el sustituto(14).

De la dotación de calzado y vestido de labor

La Ley 70 de 1988 en el artículo 1º(15) estableció el derecho al suministro de la dotación de calzado y de vestido de labor para los empleados públicos del orden nacional al servicio de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, unidades administrativas especiales, empresas industriales y comerciales de tipo oficial y sociedades de economía mixta del nivel nacional, siempre que su remuneración mensual fuera inferior a 2 veces el salario mínimo legal vigente y cumpliera más de 3 meses al servicio de la entidad.

Luego el Decreto 1978 de 1989 en el artículo 1º(16) amplió este beneficio para los empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades territoriales; en su artículo 2º(17) determinó que no constituye salario ni factor salarial debiéndose realizar su entrega los días 30 de abril, 30 de agosto y 30 de diciembre de cada año; y según su artículo 3º los requisitos que permiten acceder al mismo son: la labor por 3 meses en forma ininterrumpida antes de la fecha de cada suministro y devengar una remuneración mensual inferior a 2 veces el salario mínimo legal vigente.

El Decreto 1919 de 2002 en su artículo 1º(18) otorgó este derecho a partir de la fecha de su expedición, que lo fue el 27 de agosto de 2002, a los empleados pertenecientes a las entidades del sector central y descentralizado de la rama ejecutiva de los niveles departamental, distrital y municipal.

Se debe advertir que mientras el vínculo laboral esté vigente, el pago de la dotación no se puede efectuar en dinero y en el evento en el que el empleador no la haya suministrado y se produzca el retiro del servicio del empleado, debe reconocer en su lugar una indemnización, tal como esta Sección lo determinó en anteriores oportunidades(19).

De conformidad con lo visto, para que el empleado tenga derecho a la dotación de vestido y calzado de labor debe entonces percibir remuneración mensual inferior a 2 salarios mínimos y prestar sus servicios a la entidad empleadora por un término no inferior a 3 meses, y en los eventos en los que se produce el retiro del servicio sin que se haya suministrado, al empleado le asiste el derecho a que esta prestación le sea reconocida en dinero a modo de indemnización.

De la carrera administrativa

Tal como lo dispone el artículo 1º de la Ley 443 de 1998(20) al igual que el artículo 27 de la Ley 909 de 2004(21), en lo que hace referencia a los derechos de carrera administrativa, es necesario tener presente que los mismos se adquieren con fundamento en el mérito a través de procesos de selección.

En concreto el artículo 31 de la Ley 909 de 2005 ordena que la persona que haya superado el concurso, debe ser nombrada en período de prueba, luego del cual será evaluada en su desempeño, y si obtiene un resultado satisfactorio adquirirá los derechos derivados de la carrera.

La Corte Constitucional y el Consejo de Estado han considerado que el principio del mérito es el fundamento para el ingreso a la misma, en tanto que asegura la selección, previa la superación de una serie de etapas previstas por las normas que rigen el concurso(22).

Así se tiene que los derechos de carrera administrativa solo se adquieren siempre que se supere el concurso de méritos y se obtenga evaluación satisfactoria por el desempeño durante el periodo de prueba, con lo que se excluye la posibilidad de inscripciones automáticas en el escalafón de carrera.

De lo acreditado en el proceso

El 14 de julio de 1987 el jefe de la Sección de Personal del Servicio Seccional de Salud del Chocó hizo constar que la actora “prestó sus servicios a esta entidad como Higienista Dental desde el 21 de marzo de 1980 hasta el 26 de agosto/86 [...]” (fl. 320 cuaderno 2).

El 14 de marzo de 2005 el jefe de talento humano de Dasalud en Liquidación emitió constancia en el sentido de que la demandante laboró en el cargo de higienista dental de Bahía Solano y del Centro de Salud de Lloró entre el 1º de enero de 1971 y el 30 de diciembre de 1972; desde el 21 de marzo hasta el 30 de agosto de 1980; del 18 de diciembre de 1996 al 30 de diciembre de 2004 (fls. 230 a 233 cuaderno 1).

Por medio de la Resolución 1790 de 19 de agosto de 1994, la accionante fue nombrada “Provisionalmente por (4) meses mientras se concursa el cargo”, de auxiliar de higienista dental del Hospital Lascario Barbaza Avendaño de Acandí, del cual tomó posesión el 22 de agosto de 1994 a través de Acta 066 (fls. 80 y 81 cuaderno 1).

A través de Resolución 219 de 17 de enero de (ilegible el año) se le nombró en el mismo cargo del cual tomó posesión el 21 de enero (ilegible el año) (fl. 217 cuaderno 1).

Por Resolución 550 de 14 de marzo de 1996, fue trasladada del Hospital Lascario Barbaza Avendaño de Acandí al Hospital Julio Figueroa Villa de Bahía Solano (fl. 308 cuaderno 2).

Según la Resolución 4510 de 18 de noviembre de 1996, se produjo su traslado del Hospital Julio Figueroa Villa de Bahía Solano al Centro de Salud de Lloró para ocupar el mismo cargó (fl. 303 cuaderno 2)

Con la Resolución 2350 de 31 de agosto de 2006, tuvo lugar su traslado del Centro de Salud de Lloró al Centro de Salud de Atrato en igual cargo y con la misma asignación (fl. 46 cuaderno 1).

El jefe de División Gestión de Talento Humano de DASALUD hizo constar que la demandante laboró “en el cargo de AUXILIAR DE HIGIENE ORAL, en el centro de salud del municipio de ATRATO, durante el periodo comprendido entre el 22 de agosto de 1994 hasta el 31 de diciembre de 2007” (fl. 67 cuaderno 1).

La fotocopia de la planilla de pago expedida por Dasalud en Liquidación da cuenta de su labor en el cargo de auxiliar de higiene oral en el mes de junio de 2006 en la zona de Lloró. (fl. 40 cuaderno 1).

El 26 de marzo de 2008 fue suscrita acta de sustitución patronal entre Dasalud en Liquidación y la ESE Salud Chocó, con fijación del 15 de enero de 2008 como fecha efectiva en la que operó dicha sustitución, en cumplimiento de sentencia de 4 de septiembre de 2007 emitida por el Juzgado 1 Administrativo del Chocó, en razón de la liquidación de la primera entidad; motivo por el cual, se dispuso el traslado del recurso humano que laboraba en los hospitales, centros y puestos de salud adscritos a dicho departamento de salud con destino a esa empresa social del Estado, y la demandante se encuentra incluida dentro del personal trasladado, tal como consta en la cláusula primera(23) (fl. 525 cuaderno 2).

En la cláusula segunda de dicha acta se estipuló que la referida empresa social del Estado asumiría y se obligaría a responder por la totalidad de las obligaciones laborales y las cesantías de los trabajadores oficiales y/o funcionarios públicos en cada uno de los fondos en los que se encontraran afiliados, especialmente el Fondo Nacional del Ahorro, que se generaran y/o causaren desde la fecha efectiva de la sustitución patronal(24).

Por su parte, en la cláusula tercera, Dasalud en Liquidación se obligó a asumir todas las sanciones, recargos, liquidaciones, indemnizaciones o cualquier otro concepto distinto a los contemplados y regulados en los anteriores numerales, que se causen con posterioridad a la fecha efectiva pero que tengan origen en el no pago, en el retardo o en el incumplimiento total o parcial de las obligaciones causadas a su cargo antes de la fecha efectiva(25).

En la cláusula cuarta, Dasalud en Liquidación en relación con los compromisos laborales, se obligó a pagar todos aquellos que se causaron antes de la fecha efectiva de la sustitución patronal, mientras que la ESE Salud Chocó se comprometió a asumir las mismas obligaciones que se hicieran exigibles con posterioridad a la fecha efectiva(26).

El 12 de febrero de 2010 la demandante radicó petición conjunta ante el agente interventor de Dasalud en Liquidación en cuyo asunto especificó:

Solicitud de certificación y pago de las cesantías, las dotaciones, indemnización de la carrera administrativa y sanción moratoria

[...] me dirijo a su despacho con el fin de solicitarle ordene a quien corresponda se reconozca y pague los dineros por concepto de las cesantías, las dotaciones, indemnización de la carrera administrativa y sanción moratoria, que actualmente le adeudan el Departamento Administrativo del Chocó y/o el departamento del Chocó, a mis clientes, ya que prestaron sus servicios profesionales a el departamento del Chocó en el sector de la salud cargo del Departamento Administrativo de Salud del Chocó.

Dichas cesantías corresponden a los años 2006, 2007, 2008, dotaciones de los años 2003-2007 Indemnización de la carrera administrativa.

Sanción moratoria de las cesantías por el no pago oportuno de las mismas.

Le solicito ordene a quien corresponda la expedición el (sic) acto administrativo donde se reconoce y se ordena el pago de los dineros adeudados a mis clientes (resolución). (fls. 41 a 44).

No existe prueba que demuestre que esta entidad hubiera dado respuesta a la anterior petición.

El 27 de enero de 2014 el Fondo Nacional del Ahorro hizo constar que Servisalud del Chocó y el Servicio Seccional de Salud del Chocó efectuaron los aportes de cesantías “correspondientes a las vigencias fiscales de 1980 y 1996 a 2005”; “Por el Hospital Lascario Barbosa Avendaño, le aparecen aportes y reportes de cesantías [...] correspondientes a las vigencias fiscales de 1994 y 1995”; “Por el Hospital Julio Figueroa Villa, le aparecen aportes y reportes de cesantías a su nombre correspondientes a la vigencia fiscal de 2006”; “Por la ESE Salud Chocó en liquidación le aparecen aportes y reportes de cesantías a su nombre correspondientes a las vigencias fiscales de 2008 a 2010, (...) presentando a la fecha en su cuenta individual un saldo de cero pesos, perdiendo así su condición de afiliada al FNA por la mencionada entidad”.

Adicionalmente, “No aparece en la base de datos que ninguna otra entidad, incluido el Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó, haya aportado y reportado suma alguna a nombre de la mencionada señora por concepto de cesantías”. Y “Servisalud del Chocó [...] solo ha legalizado ante el FNA los reportes anuales consolidados de sus trabajadores afiliados al FNA hasta la vigencia fiscal 2005 [...] por no tener por aportes en su cuenta empresarial el dinero suficiente para cubrir el valor de dichos aportes [...] ni el reporte correspondiente por el año 2006” (fls. 373 y 374 cuaderno 2).

Es importante resaltar que en el extracto individual de cesantías que emitió el Fondo Nacional del Ahorro correspondiente a las entidades Servisalud Chocó y ESE Salud Chocó en liquidación y a los hospitales Lascario Barbosa Avendaño, Julio Figueroa Villa no aparece el pago de cesantías por los años 2006 y 2007 (fls. 379, 388, 382, 385 cuaderno 2).

Se observa el acuerdo de pago de las dotaciones suscrito el 19 de diciembre de 2011 entre la demandante y Dasalud en Liquidación, con relación a los dineros que se le adeudan “por concepto de dotaciones con sus intereses e indexación desde 2003 hasta 2007, (...) las partes acuerdan realizar el pago en tres contados del 33.3% C/U. El primer contado a la firma del acuerdo y los restantes contados en un plazo inferior a 60 días. (...) El presente documento presta mérito ejecutivo en caso de incumplimiento” (fls. 65 y 66 cuaderno 1).

Caso concreto

Según lo probado en el proceso es evidente que con ocasión de la liquidación de DASALUD, fue suscrita acta de sustitución patronal con sujeción a la normativa laboral que regula esta figura, entre dicha entidad y la ESE Salud Chocó, con efectos desde el 15 de enero de 2008.

Lo que se traduce en que se produjo un cambio de empleador, pues la ESE Salud Chocó en condición de entidad nominadora reemplazó a Dasalud en Liquidación; existió continuidad de empresa, porque el objeto social en ambas entidades es el mismo y consiste en la prestación del servicio público de salud en el departamento del Chocó; y hubo continuidad en la prestación de los servicios por parte de la demandante en el cargo de higienista oral en el Centro de Salud Atrato, pues quedó incluida en el acta de sustitución que contiene la lista de los empleados públicos y los trabajadores oficiales adscritos a Dasalud en Liquidación que pasaron a formar parte de la ESE Salud Chocó.

Ahora bien se debe precisar que aunque es cierto que la accionante trabajó al servicio de Dasalud en Liquidación hasta el 31 diciembre de 2007 y que el pago de las cesantías correspondientes a los años 2006 y 2007 corría por cuenta de dicha entidad, pero no lo hizo, y que por tanto tal obligación le asistía a la ESE Salud Chocó en forma directa como responsable solidaria, según lo estipulado por el artículo 69 del Código Sustantivo del Trabajo, el numeral 4º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y el acuerdo de sustitución patronal que celebró; no puede perderse de vista que la demandante solicitó en forma directa ante Dasalud en Liquidación el pago de esas cesantías, de manera que en atención a lo establecido por el artículo 1568 del Código Civil(27), si una obligación solidaria puede exigirse a cada uno de los deudores, se tiene que le asiste la razón al a quo cuando ordenó a esta última entidad que procediera al pago de esas cesantías.

En cuanto a los intereses de las cesantías, igualmente le corresponde a Dasalud en Liquidación a título de restablecimiento del derecho, consignar a favor de la actora los correspondientes a los años 2006 y 2007, dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de esta decisión.

En atención a que la demandante no se encuentra en la actualidad afiliada al Fondo Nacional del Ahorro tal como ella lo afirma y se corrobora con la certificación que el mismo fondo expidió el 27 de enero de 2014, es por lo que se ordena que Dasalud en Liquidación proceda a efectuar la consignación respectiva en la cuenta bancaria individual de la accionante, según ella se lo informe previo requerimiento que al respecto dicha entidad le haga en tal sentido.

Acerca de la sanción moratoria es necesario señalar, que si el vínculo de trabajo terminó definitivamente el 31 de diciembre de 2010 y tal situación era la que ·le otorgaba a la actora el derecho al pago de sus cesantías definitivas, al haber radicado la petición conjunta de su reconocimiento y pago con sus respectivos intereses el 12 de febrero de 2010, es innegable que aún no le asistía tal derecho; porque surge evidente que para esta última fecha no había culminado su relación laboral, y tal como quedó visto cuando de sustitución patronal se trata, dicha relación no se extingue con la sustitución sino con ocasión de la finalización del vínculo respecto del último empleador. De manera que, una petición presentada antes de que surja el derecho no puede generar efectos sancionatorios.

En lo que atañe a la dotación que la accionante insiste se le adeuda y que tal como se precisó en las cuestiones previas corresponde al año 2007, es importante señalar que según aparece comprobado en el expediente a folios 65 y 66 del cuaderno 1, el 19 de diciembre de 2011 la actora suscribió con Dasalud en Liquidación un acuerdo de pago con relación a los dineros que se le adeudan “por concepto de dotaciones con sus intereses e indexación entre los años 1993 hasta 2007, (...) las partes acuerdan realizar el pago en tres contados del 33.3% c/u. el primer contado a la firma del acuerdo y los restantes contados en un plazo inferior a 60 días. (...) El presente documento presta mérito ejecutivo en caso de incumplimiento”.

Así, si aún no le ha sido reconocido lo adeudado por este concepto, bien puede iniciar el proceso ejecutivo ante la autoridad correspondiente con fundamento en el referido acuerdo.

Habida cuenta de que tal como en el acápite de cuestiones previas se dilucidó, el a quo en el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia, condenó a la demandada al pago de las dotaciones por este concepto, en contraposición con lo analizado en la parte motiva de la misma, es por lo que en este punto será revocado dicho numeral.

Respecto a la indemnización que la accionante alega le asiste por pertenecer a la carrera administrativa, se debe anotar que según lo analizado en párrafos precedentes, es evidente que no tiene derecho a la misma, en tanto que en el proceso no existe ninguna prueba con la que se pueda corroborar, que superó un concurso de méritos o que obtuvo evaluación satisfactoria por el desempeño durante el periodo de prueba.

En efecto, no existe documental con la que se compruebe que los nombramientos anteriores al año 1994 fueron por virtud de la carrera administrativa; en el nombramiento que se efectuó a través de la Resolución 1790 de 19 de agosto de 1994 expresamente se determinó que lo era “Provisionalmente por (4) meses mientras se concursa el cargo”; y respecto a los nombramientos posteriores tampoco se allegó prueba que diera cuenta de que eran con carácter de empleada de carrera administrativa.

Finalmente, en cuanto a la condena en costas que la accionante solicita con respecto a la parte demandada, solo resta por decir que el a quo efectivamente le impuso esta condena en el numeral sexto del fallo impugnado.

En conclusión, se revocará el numeral primero de la sentencia impugnada únicamente en cuanto a que declaró la nulidad parcial del acto ficto producto del silencio administrativo negativo originado en la petición de 20 de febrero de 2008, porque corresponde declarar la nulidad parcial del acto ficto producto del silencio administrativo negativo originado en la petición 12 de febrero de 2010.

También se revocará el numeral segundo de dicha sentencia en cuanto ordenó a Dasalud en Liquidación consignar en el Fondo Nacional del Ahorro las dotaciones por los años 2006 y 2007, porque a la entidad demandada no le corresponde efectuar ningún pago por dicho concepto, según lo expuesto en precedencia.

Se modificará el numeral segundo en relación con la orden impartida a Dasalud en Liquidación de consignar en el Fondo Nacional del Ahorro las cesantías correspondientes a los años 2006 y 2007, para en su lugar ordenar que se consignen a favor de la actora tanto las referidas cesantías como los intereses a las mismas correspondientes a esas anualidades, dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de esta decisión en la cuenta bancaria que la misma le informe.

En lo demás será confirmada la sentencia de primera instancia, sin que pueda entenderse que estas órdenes impliquen el derecho al pago de la sanción moratoria porque como se indicó, la petición de pago de cesantías definitivas, se presentó antes de que efectivamente concluyera la relación laboral.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE el numeral primero de la sentencia de 17 de julio de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo Oral del Chocó dentro del proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la señora Lesty Botero Mosquera, en cuanto declaró la nulidad parcial del acto ficto producto del silencio administrativo negativo originado en la petición de “20 de febrero de 2008”, para en su lugar declarar la nulidad parcial del acto ficto producto del silencio administrativo negativo originado en la petición de 12 de febrero de 2010.

2. REVÓCASE el numeral segundo··de la sentencia de 17 de julio de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo Oral del Chocó dentro del proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la señora Lesty Botero Mosquera, en cuanto ordenó a Dasalud en Liquidación consignar en el Fondo Nacional del Ahorro las dotaciones por los años 2006 y 2007, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

3. MODIFÍQUESE el numeral segundo de la sentencia de 17 de julio de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo Oral del Chocó dentro del proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la señora Lesty Botero Mosquera, en relación con la orden impartida a Dasalud en Liquidación de consignar en el Fondo Nacional del Ahorro las cesantías correspondientes a los años 2006 y 2007, para en su lugar ordenar que se consignen a favor de la actora las cesantías correspondientes a los años 2006 y 2007 al igual que los intereses a las mismas, dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de esta decisión, en la cuenta bancaria que la misma le informe.

4. CONFÍRMASE en lo demás a sentencia de 17 de julio de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo Oral del Chocó dentro del proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la señora Lesty Botero Mosquera.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha».

3 Código General del Proceso. Artículo 328. “Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones [...]”.

4 Ley 50 de 1990. Artículo 99. “El nuevo régimen especial del auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo. 4. Si al término de la relación laboral existieron saldo de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. 5. Todo trabajador podrá trasladar su saldo de un fondo de cesantía a otro de la misma naturaleza. El Gobierno fijará el procedimiento que deba seguirse para el efecto. [...]”.

5 Ley 244 de 1995. “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”.

6 Ley 1071 de 2006. “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan los términos para su cancelación”.

7 Código Sustantivo del Trabajo. Artículo 67. “Definición. Se entiende por sustitución de empleadores todo cambio de un empleador por otro, por cualquier causa, siempre que subsista la identidad del establecimiento, es decir, en cuanto éste no sufra variaciones esenciales en el giro de sus actividades o negocios”.

8 La Corte Constitucional, en Sentencia T-395 de 2001, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra consideró que “En la legislación colombiana, se estableció la sustitución patronal desde 1935 (artículo 27 del Decreto 652 de tal año), reglamentario de la Ley 10 de 1934, que dijo: “Para los electos de la ley que se reglamenta, se considerará como una misma empresa, la que haya conservado en sus líneas generales el mismo giro del negocio u ocupaciones con las variaciones naturales del progreso, ensanche o disminución, aun cuando hubiere cambiado de nombre, patrono o dueño”. Posteriormente, el inciso 3º del artículo 8º de la Ley 6ª de 1945 estatuyó que la sola sustitución del patrono no extingue los contratos de trabajo. Esta ley fue desarrollada por el Decreto 2127 de 1945 que en su artículo 53 definió la sustitución de patronos como “toda mutación del dominio sobre la empresa o negocio o de su régimen de administración sea por muerte del primitivo dueño, o por enajenación a cualquier título, o por transformación de la sociedad empresaria o por contrato de administración delegada o por otras causas análogas. Posteriormente se expidió la Ley 64 de 1946 en el mismo sentido [...]”.

9 Al respecto consultar sentencia de la Sección Tercera de la corporación de 5 de marzo de 2015, Radicado 35.629, demandante: Marco Fidel Reales Tejada, demandado: Nación, Consejo Superior de la Judicatura, y de la Corte Constitucional Sentencia T-768 de 2005.

10 Código Sustantivo del Trabajo. Artículo 68 “La sola sustitución de patronos no extingue, suspende ni modifica los contratos de trabajo existentes”.

11 Código Sustantivo del Trabajo. Artículo 69. “Responsabilidad de los empleadores. 1. El antiguo y el nuevo empleador responden solidariamente las obligaciones que a la fecha de la sustitución sean exigibles a aquél, pero si el nuevo empleador las satisfaciere, puede repetir contra el antiguo. 2. El nuevo empleador responde de las obligaciones que surjan con posterioridad a la sustitución. 3. En los casos de jubilación, cuyo derecho haya nacido con anterioridad a la sustitución, las pensiones mensuales que sean exigibles con posterioridad a esa sustitución deben ser cubiertas por el nuevo empleador, pero éste puede repetir contra el antiguo. 4. El antiguo empleador puede acordar con todos o con cada uno de sus trabajadores el pago definitivo de sus cesantías por todo el tiempo servido hasta el momento de la sustitución, como si se tratara de retiro voluntario, sin que se entienda terminado el contrato de trabajo. 5. Si no se celebrare el acuerdo antedicho, el antiguo empleador debe entregar al nuevo el valor total de las cesantías en la cuantía en que esta obligación fuere exigible suponiendo que los respectivos contratos hubieren de extinguirse por retiro voluntario en la fecha de sustitución, y de aquí en adelante queda a cargo exclusivo del nuevo empleador el pago de las cesantías que se vayan causando, aun cuando el antiguo empleador no cumpla con la obligación que se le impone en este inciso 6º. El nuevo empleador puede acordar con todos o cada uno de los trabajadores el pago definitivo de sus cesantías, por todo tiempo servido hasta el momento de la sustitución, en la misma forma y con los mismos efectos de que trata el inciso 4º del presente artículo. [...]”.

12 Código Sustantivo del Trabajo. Artículo 70. “[...] El antiguo y el nuevo empleador pueden acordar modificaciones de sus propias relaciones, pero los acuerdos no afectan los derechos consagrados en favor de los trabajadores en el artículo anterior [...]”.

13 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Sección Segunda. Sentencia de 24 de enero de 1990. Corte Constitucional. Sentencia T-205 de 2006. Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia 11 de septiembre de 2017. Radicación 0890-2015, demandante: Cleofe Visitación lbargüen Moreno, demandado: departamento del Chocó y el Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó en Liquidación.

14 Consejo de Estado. Sentencia de 24 de octubre de 2012. Radicación 2411-11. Demandante: Fabio Soler Sánchez. Demandado: Alcaldía Mayor de Bogotá, Secretaría de Educación. En esta providencia se consideró: “[...] Ha sido pacifica la jurisprudencia de esta corporación, con apoyo en la normatividad aludida, que la sustitución patronal no altera las relaciones laborales de los trabajadores consignadas en la ley, ·los contratos individuales, o en tas convenciones o pactos colectivos, los cuales conservan su vigencia plena haciendo responsables solidariamente ante los trabajadores a los dos patronos, anterior y sustituto y que las disposiciones más favorables, lo mismo que las convenciones y decisiones arbitrales, se aplican de preferencia (Sala de Consulta y Servicio Civil, Radicación 699, Consulta del 28 de junio de 1995, Consejero Ponente. Doctor Luis Camilo Osorio Isaza)”.

15 Ley 70 de 1988. Artículo 1º. “Los empleados del sector oficial que trabajan al servicio de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, unidades administrativas especiales, empresas industriales o comerciales de tipo oficial y sociedades de economía mixta, tendrán derecho a que la entidad con que laboran les suministre cada cuatro (4) meses en forma gratuita, un par de zapatos y un (1) vestido de labor, siempre que su remuneración mensual sea inferior a dos (2) veces el salario mínimo legal vigente. Esta prestación se reconocerá al empleado oficial que haya cumplido más de tres (3) meses al servicio de la entidad empleadora [...]”.

16 Decreto 1978 de 1989. Artículo 1º. “Los trabajadores permanentes vinculados mediante relación legal y reglamentaria o por contrato de trabajo, al servicio de los Ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, unidades administrativas especiales, empresas industriales o comerciales de tipo oficial y sociedades de economía mixta tanto en el orden nacional como en las entidades territoriales; tendrán derecho a que la respectiva entidad les suministre en forma gratuita, cada cuatro meses, un par de zapatos y un vestido de trabajo”.

17 Decreto 1978 de 1989. Artículo 2º. “El suministro a que se refiere el artículo anterior deberá hacerse los días 30 de abril, 30 de agosto y 30 de diciembre de cada año. La entrega de esta dotación para el trabajo, no constituye salario ni se computará como factor del mismo en ningún caso”.

18 Decreto 1919 de 2002. Artículo 1º. “A partir de la vigencia del presente decreto todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles departamental, distrital y municipal, a las asambleas departamentales, a los concejos distritales y municipales, a las contralorías territoriales, a las personerías distritales y municipales, a las veedurías, así como el personal administrativo de empleados públicos de las juntas administradoras locales, de las instituciones de educación superior, de las instituciones de educación primaria, secundaria y media vocacional, gozarán del régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional. Las prestaciones sociales contempladas en dicho régimen serán liquidadas con base en los factores para ellas establecidas [...]”.

19 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de 23 de agosto de 2012. Radicación 0716-10. Sentencia de 30 de julio de 2009. Radicación 0489-08. Sentencia de 15 de septiembre de 2016. Radicación 1204-2012. Al respecto se consideró: “En caso de que se haya producido el retiro del servicio de la demandante, habrá lugar a reconocer la dotación en dinero, de los periodos adeudados, pues si se ha negado el suministro en vigencia del vínculo laboral, a su terminación surge el derecho a la indemnización de esta prestación. La jurisprudencia y doctrina han señalado que sólo es viable la compensación en dinero, en los siguientes casos: a) Que se trate de fallos judiciales, dentro de los cuales se ordene a la entidad al pago de dicha “Prestación Social” y b) Cuando el reconocimiento de la dotación se haga con posterioridad a la vigencia del vínculo laboral [...]”.

20 Ley 443 de 1998. Artículo 1º. “Definición. La carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer igualdad de oportunidades para el acceso al servicio público, la capacitación, la estabilidad en los empleos y la posibilidad de ascenso. Para alcanzar estos objetivos, el ingreso, la permanencia y el ascenso en los empleos de carrera administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito, sin que motivos como raza, religión, sexo, filiación política o consideraciones de otra índole puedan tener influjo alguno. [...]”.

21 Ley 909 de 2004. Artículo 27. “Carrera Administrativa. La carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer; estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público. Para alcanzar este objetivo, el ingreso y la permanencia en los empleos de carrera administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito, mediante procesos de selección en los que se garantice la transparencia y la objetividad, sin discriminación alguna”.

22 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de 14 de abril de 2016. Radicación 1552-2007.

23 “CLÁUSULA PRIMERA. Sustitución patronal. Dasalud Chocó y la E.S.E. Salud Chocó acuerdan y reconocen que, a partir de la fecha efectiva opera entre las partes la sustitución patronal de todas las obligaciones laborales, legales y extralegales, de conformidad con las normas laborales, respecto de los siguientes empleados públicos y trabajadores oficiales: [...] Centro de Salud Atrato [...] Lesty Botero Mosquera”.

24 “CLÁUSULA SEGUNDA. Obligaciones laborales asumidas por la E.S.E. Salud Chocó. La E.S.E. Salud Chocó asume y se obliga a responder por la totalidad de las obligaciones de carácter laboral a favor de los trabajadores que se generen y/o causen a partir de la fecha efectiva; y a realizar la afiliación de manera inmediata de los empleados al sistema integral de seguridad social como son: pensiones, salud, riesgos profesionales, cajas de compensación familiar y aportes parafiscales y/o reportar el cambio patronal. De igual manera se procederá en lo concerniente a las cesantías de cada uno de los trabajadores oficiales y/o funcionarios públicos, en cada uno de los fondos en que se encuentren afiliados, especialmente al fondo nacional del ahorro”.

25 “CLÁUSULA TERCERA. Obligaciones laborales asumidas por Dasalud Chocó, Dasalud Chocó asume la totalidad de las obligaciones de carácter laboral, incluyendo mesadas pensionales, resultantes de las normas laborales aplicables que se hayan generado y/o causado hasta la fecha efectiva. Las transferencias o aportes parafiscales que se hayan generado y/o causado antes de la fecha efectiva, incluyendo los aportes por concepto de seguridad social, cajas de compensación social, cajas de compensación, Sena e Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Las tasas, impuestos y contribuciones que resulten de las normas laborales aplicables, que se hayan causado con anterioridad a la fecha efectiva Todas las sanciones, recargos, liquidaciones, indemnizaciones o cualquier otro concepto distinto a los contemplados y regulados en los anteriores numerales que se causen con posterioridad a la fecha efectiva pero que tengan origen en el no pago, en el retardo o en el incumplimiento total o parcial de las obligaciones causadas a cargo de Dasalud Chocó antes de la fecha efectiva”.

26 “CLÁUSULA CUARTA. Pago de las obligaciones laborales. Dasalud Chocó, se obliga a pagar todas las obligaciones laborales de los empleados que, de acuerdo con las normas laborales aplicables, sean exigibles a antes (sic) e la fecha efectiva. La E.S.E Salud Chocó se obliga, por su parte, a hacer el pago por su propia cuenta, de todas las obligaciones laborales, que de acuerdo con las normas laborales aplicables, se hagan exigibles a favor de los empelados después de la fecha efectiva”.

27 Código Civil. Artículo 1568. “Definición de obligaciones solidarias. En general cuando se ha contraído por muchas personas o para con muchas la obligación de una cosa divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso, es obligado solamente a su parte o cuota en la deuda, y cada uno de los acreedores, en el segundo, sólo tiene derecho para demandar su parte o cuota en el crédito. Pero en virtud de la convención, del testamento o de la ley puede exigirse a cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la obligación es solidaria o in solidum. La solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los casos en que no la establece la ley”.