Sentencia 2013-00104/3714-2014 de agosto 10 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUB SECCIÓN A

Radicación: 25000234200020130010401 (3714-2014)

Consejero Ponente:

Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas

Demandante: Wilson Gerley Vallejo Garzón.

Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional.

Asunto: Reliquidación asignación de retiro.

Bogotá, D.C.,10 de agosto dos mil diecisiete (2017)

EXTRACTOS: «2. Consideraciones.

2.1. El problema jurídico.

Consiste en determinar si al demandante le asiste el derecho al reajuste de su asignación de retiro, teniendo en cuenta la base mayor aplicada a los oficiales de grado mayor en uso de buen retiro, por habérseles reajustado su pensión para los años 1997 a 2004, de acuerdo al índice de precios al consumidor, o si, por el contrario, le son aplicables los decretos que ha emitido el Gobierno nacional para el reconocimiento de la pensión.

2.2. Marco normativo.

2.2.1. Principio de oscilación.

El principio de oscilación tradicionalmente se ha utilizado en los temas relacionados con las asignaciones de retiro y pensiones del personal de la Fuerza Pública, busca introducir las variantes que perciben los miembros activos de la institución a quienes están en uso de buen retiro, y de esta forma garantizar la remuneración de estos últimos.

Es así como en sentencia del Consejo de Estado(1) se manifestó que “Para abordar este tema sea lo primero precisar que la asignación de retiro, de tiempo atrás, ha tenido una forma de actualización diferente a la que de manera general se ha establecido para las pensiones que devengan los servidores públicos y trabajadores privados, sistema que se ha conocido como el principio de oscilación. La oscilación plantea una regla de dependencia entre la asignación que perciben los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y aquellos que se encuentran en retiro y que en tal virtud gozan de una prestación, ya sea asignación de retiro o pensión de invalidez o los beneficiarios que reciben pensión de sobrevivientes”.

Ahora bien, el Decreto 1211 de 1990 “Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares” en su artículo 169 establece:

ART. 169.—Oscilación de Asignación de Retiro y Pensión. Las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el presente Decreto se liquidarán tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 158 de este decreto. En ningún caso aquellas serán inferiores al salario mínimo legal.

Los oficiales y suboficiales o sus beneficiarios, no podrán acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley.

PAR.—Para la oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones de oficiales generales y de Insignia, coroneles y capitanes de navío, se tendrá en cuenta como sueldo básico, el porcentaje que como tal determinen las disposiciones legales vigentes que regulen esta materia, más las partidas señaladas en el artículo 158 de este decreto”.

2.2.2. Desarrollo legal.

El Congreso de la República de conformidad con lo preceptuado en la Constitución Nacional (art. 150, num. 19)(2), expidió la Ley 4ª de 1992, la cual contempla en su artículo 13: “En desarrollo de la presente ley el Gobierno nacional establecerá una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la fuerza pública de conformidad con los principios establecidos en el artículo”.

Posteriormente la Ley 100 de 1993, ordenó un reajuste pensional conforme a la variación del índice de precios al consumidor (art. 14) y una mesada adicional que se debería pagar en el mes de junio (art. 142); sin embargo, el artículo 279 de la mencionada ley, contempló unas excepciones, así: “El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional”; no obstante, el legislador adicionó mediante Ley 238 de 1995, un parágrafo en el que dispuso: “las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados”.

Finalmente, con la expedición del Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004, se fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, en él se reguló que el reajuste a las pensiones ya no se haría de conformidad con el índice de precios al consumidor sino con aplicación del principio de oscilación que consagra el artículo 42 del mencionado decreto.

2.3. Hechos probados.

De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente:

Mediante Resolución 1197 del 24 de marzo de 2009, se reconoció asignación de retiro al señor Mayor Wilson Gerley Vallejo Garzón(3).

El 24 de abril de 2012, el demandante presentó derecho de petición al director general de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional con radicado 2012036177, encaminado a lograr el reajuste de la asignación de retiro, con base en la liquidación que se viene aplicando a los Mayores, a quienes se les reconoció su pensión antes de 1997(4).

El 27 de junio de 2012, el director general de la caja de sueldos de retiro de la Policía Nacional dio respuesta a la solicitud, informando que las asignaciones de retiro de los agentes de la Policía Nacional en retiro, se liquidan con base en el principio de oscilación y en aplicación de la escala gradual porcentual, y que por lo tanto no se adeuda ningún valor por supuestos reajustes o liquidaciones(5).

2.4. Caso concreto.

En reiteradas oportunidades, se han venido formulando por parte de la Fuerza Pública reclamaciones tendientes a obtener un reajuste en la asignación de retiro, las cuales se han sustentado en la variación porcentual del índice de precios al consumidor; dichas peticiones fueron concedidas solo para aquellas mesadas que se reajustaron durante el periodo 1996 a 2004 en porcentajes inferiores al IPC.

Con la expedición del Decreto 4433 de 31 de diciembre 2004, los incrementos que se efectuaron sobre la asignación mensual de retiro se realizaron bajo el principio de oscilación previamente enunciado; ahora bien, el Gobierno nacional ha venido expidiendo cada año los decretos de reajuste salarial para los miembros de Fuerza Pública, así: 122 de 1997, 058 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003, 4158 de 204, 923 de 2005, 407 de 2006, 1515 de 2007, 673 de 2008, 737 de 2009, 1530 de 2010 y 1050 de 2011.

En torno al tema de los reajustes de la asignación de retiro, con base en el índice de precios al consumidor, son varias las sentencias en las que esta sección se ha pronunciado y se han sentado las siguientes posiciones:

La Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de fecha 17 de mayo de 2007, M.P. Jaime Moreno García:

“El reajuste pensional aquí reconocido, debe liquidarse hasta el reajuste dispuesto por el artículo 42 del decreto 4433 de 2004, debido a que esta norma volvió a establecer el mismo sistema que existió bajo la vigencia del decreto 1212 de 1990, o sea decir (sic), teniendo en cuenta la oscilación de las asignaciones del personal en actividad”.

Sección Segunda, Subsección B, fallo de 16 de abril de 2009, expediente 2007-0476, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

“(…) en la precitada sentencia de 17 de mayo de 2007, proferida por la Sección Segunda de esta corporación, se determinó como límite al derecho de reajuste, con base en el índice de precios al consumidor, de las asignaciones de retiro y pensiones sujetas al régimen especial de la Fuerza Pública, la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004, el cual, en su artículo 42, estableció nuevamente el principio de oscilación para efectos de actualizar las referidas prestaciones, por lo que así habrá de decidirse”.

Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 27 de octubre de 2011, radicación 2009-2167, siendo ponente el Dr. Alfonso Vargas Rincón:

“Se aclara igualmente que el ajuste de las asignaciones de retiro con base en el Índice de Precios al Consumidor debe hacerse hasta el 31 de diciembre de 2004, teniendo en cuenta que el artículo 151 del Decreto 1212 de 1990, que consagró el sistema de oscilación y que fue retomado por el legislador por la Ley 923 de 2004, y reglamentado a su vez por el Decreto 4433 del mismo año, manteniendo vigente este sistema de reajuste así (…)

Por lo anteriormente expuesto, se comparte lo argumentado por el a-quo en el sentido de ordenar el reajuste de la asignación de retiro del actor hasta el 31 de diciembre de 2004, fecha en que se expidió el Decreto 4433”.

Finalmente en providencia de 15 de noviembre de 2012, Subsección B, expediente número 250002325000201005111 01 (0907-2011), siendo ponente el Dr. Gerardo Arenas Monsalve, se expuso:

“Se puede entonces inferir que no existen tesis encontradas en la materia que se estudia, y que a partir de la Sentencia hito de la Sala Plena de la Sección Segunda de fecha 17 de mayo de 2007, tanto la Subsección A, como la B, de manera uniforme han reiterado hasta la actualidad la misma posición, esto es, que los miembros de la Fuerza Pública, con fundamento en la Ley 238 de 1995, la cual es más favorable que el monto fijado año a año por el Gobierno nacional a través de Decretos, tienen derecho al reajuste de la asignación de retiro con fundamento en el I.P.C., para los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004.

Asimismo, se sigue de lo expuesto, que a partir de la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 31 de Diciembre de 2004, el reajuste debe hacerse nuevamente aplicando el principio de oscilación, y no de acuerdo con el Índice de Precios al Consumidor, por disposición del artículo 42 del Decreto mencionado”.

En consecuencia la normativa que se debe tener en cuenta para aplicar el principio de oscilación son los decretos reglamentarios que expide el Presidente de la República donde se fija el régimen salarial de los empleados públicos y las diferentes escalas graduales porcentuales y no los pronunciamientos de la jurisdicción que se emiten en casos particulares y concretos.

A folio 14 del expediente, obra copia de la hoja de servicios expedida por la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional, en la que se indican las partidas computables que se tomaron para la asignación de retiro del demandante.

Igualmente se anexa la Resolución 1197 de 24 de marzo de 2009,(6) por la cual se reconoce y ordena el pago de la asignación mensual de retiro al señor Mayor Wilson Gerley Vallejo Garzón a partir del 21 de abril de 2009, en cuantía del 70% del sueldo básico de actividad correspondiente a su grado en todo tiempo, incluyendo dentro de la liquidación de las partidas computables un 39% por concepto de subsidio familiar.

En reiteradas oportunidades se han venido formulando por parte de la Fuerza Pública reclamaciones tendientes a obtener un reajuste en la asignación de retiro, las cuales se han sustentado en la variación porcentual del índice de precios al consumidor; dichas peticiones fueron reconocidas durante los años 1997 a 2004 que fue en aquellos en los cuales se originó una diferencia en el porcentaje de incremento, entre el principio de oscilación y el IPC.

En efecto los valores que se han reajustado en relación a las asignaciones de retiro tanto para algunos miembros de la Policía Nacional como de las Fuerzas Militares, son el resultado de acciones de tutela o de decisiones judiciales dictadas en ejercicio de acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, las cuales tiene trascendencia sólo entre las partes que intervinieron en el proceso y por lo tanto no generan, una obligación ni un derecho adquirido a los demás servidores de las Fuerzas Armadas o de Policía.

En el caso bajo análisis, según las pruebas señaladas en el acápite correspondiente, la asignación de retiro le fue reconocida mediante Resolución 1197 de 24 de marzo de 2009,(7) y con efectos a partir del 21 de abril de 2009, es decir, la fecha en que se concedió ese derecho fue posterior a aquellas en las que se originó una diferencia entre los ajustes pensionales aludidos; por tal razón, no puede ser beneficiario del reajuste pretendido, pues, este solo surgió a favor de quienes tenían consolidada su situación pensional para los periodos señalados.

La normativa que rige la asignación de retiro del demandante y los consecuentes reajustes es la vigente al momento en que se causó ese derecho, es decir, para este caso, los incrementos son los que resultan de la aplicación del principio de oscilación y, solo sería viable conceder ajustes con base en el IPC en caso de que este sea más favorable en años posteriores al reconocimiento de la prestación, lo que no se probó ni reclamó en este proceso.

Ahora bien, no se encuentra probado dentro del proceso información que permita establecer que el señor Vallejo Garzón esté en estado de desigualdad o se le haya dado un trato discriminatorio frente a los demás señores oficiales que ostentan el mismo grado y que se encuentren en la misma situación.

Es preciso aclarar que aquellas decisiones judiciales que han ordenado reajustar asignaciones de retiro de miembros pertenecientes a la Fuerza Pública solo producen efectos interpartes y, por lo tanto no se pueden tomar como parámetro o base para reliquidar los sueldos básicos y las asignaciones de retiro de la generalidad su personal.

La Sala precisa que no se puede tomar como sustento de la desigualdad el informe expedido por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional(8) en el que se relacionan los reajustes efectuados judicialmente con base en el IPC, toda vez que no arroja ninguna orientación tendiente a concluir que la base de liquidación aplicada al demandante difiere de un caso concreto con iguales especificaciones para un oficial en retiro que ostente el mismo grado y a quien se le haya reconocido la prestación para la misma época en que se le concedió al actor.

3. Conclusión.

Con base en los argumentos previamente expuestos y al no encontrarse configurado dentro del proceso un trato discriminatorio y desigual se confirmará la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al quedar claramente establecido que para la fecha en que el señor Wilson Gerley Vallejo Garzón le fue reconocida su asignación de retiro (año 2009), está le fue liquidada y ha sido reajustada dentro del marco legal, en virtud del principio de oscilación.

De la condena en costas.

De conformidad con lo señalado en recientes providencias de esta Subsección(9) en el presente se impondrá condena en costas, por lo tanto, de conformidad con el ordinal 3º del artículo 365 del Código General del Proceso que señala: “[…] en la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda […]”.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

SE CONFIRMA la sentencia proferida el 27 de marzo de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda instaurada por el señor Mayor Wilson Gerley Vallejo Garzón contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional.

SE CONDENA en costas en esta instancia a la parte demandante. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca las liquidara.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

1 Sentencia de 23 de febrero de 2017, M.P. William Hernández Gómez, radicado 11001032500020100018600 (1316-2010).

2 ART. 150.—Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:
[…]
19.Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos:
[…]
e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública. Ver Art. 1º Decreto Nacional 1919 de 2002

3 Folio 11.

4 Folios 4 al 6.

5 Folio 8.

6 Folios 11 al 13

7 Folios 11 al 13

8 Folio 10

9 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, proferidas por la Subsección A de la Sección Segunda, C.P. William Hernández Gómez, expedientes: 4492-2013, actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, actor: José Francisco Guerrero Bardi.