Sentencia 2013-00106/3877-2014 de marzo 1 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Rad.: 66001-23-33-000-2013-00106-01(3877-14)

Actor: Blanca Mery Jiménez de Gómez

Demandado: Departamento de Risaralda

Medio de control: Nulidad

Tema: Asignación de funciones

Consejero Ponente:

Dr. Carmelo Perdomo Cueter

Bogotá D.C., primero de marzo de dos mil dieciocho.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la accionante contra la sentencia de 19 de junio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda del epígrafe.

I. Antecedentes

1.1. Medio de control (fls. 10-17). La señora Blanca Mery Jiménez de Gómez, por conducto de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a instaurar medio de control de nulidad, conforme al artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan.

1.1.1. Pretensiones. La actora aspira a que se declare la nulidad de la Resolución 258 de 16 de febrero de 2012, del secretario de educación de Risaralda, por no reunir las condiciones exigidas en la asignación de funciones conforme lo establece la Ley 909 de 2004, artículos 19 y 20; los decretos 770 de 2005, artículos 2º y 5º; 785 de 2005, artículo 13, y 4791 de 2008, artículo 5º.

1.1.2. Fundamentos fácticos (fls. 10-14). Relata la accionante que la secretaría de educación departamental de Risaralda expidió la Resolución 258 de 16 de febrero 2012, por la que asignó unas funciones a los servidores Gloria Lilia Cano Yepes, Carlos Mario Velásquez Ocampo, Joselito Ortiz Osorio, Beatriz López Gómez, Mercedes Orfilia Pescador Montoya, José Diego Zapata Arias y Blanca Gloria Ledesma Osorio, “funciones diferentes a las inicialmente asignadas, y que no se conciben con el fin técnico profesional de los funcionarios referidos”. Estos empleados no reúnen las condiciones técnicas para ejercer las labores establecidas en el artículo 2º del mentado acto administrativo, pues para ejercer funciones del fondo de servicios educativos en los centros educativos se requiere un perfil profesional que exige el artículo 15 del Decreto 4791 del 2008.

1.1.3. Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo acusado las siguientes: los artículos 19 y 20 de la Ley 909 de 2004; 2º y 5º del Decreto 770 de 2005; 13 del Decreto 785 de 2005, y 15 del Decreto 4791 de 2008.

El concepto de la violación, en suma, reside en que la secretaría de educación de Risaralda, al emitir la Resolución 258 de 16 de febrero de 2012, no tuvo en cuenta el perfil de cada uno de los empleados a que les fueron asignadas funciones de manejo de fondos de servicios educativos para centros educativos, las cuales no mantienen armonía con las labores iniciales atribuidas, lo que contraría la Ley 909 de 2004. Y el artículo 5º del Decreto 770 de 2005 exige unos requisitos mínimos para ejercer las funciones de los empleos en los niveles técnico y asistencial, que no fueron tenidos en cuenta para asignar las funciones de manejo de los fondos educativos en calidad de tesoreros o pagadores. En este mismo sentido, los tienen los Decretos 785 de 2005 y 4791 de 2008 en estudio y experiencia.

1.2. Contestación de la demanda (fls. 33-39). El ente accionado se opone a las pretensiones de la demanda, puesto que considera que el acto administrativo acusado goza de validez porque se fundamentó en las normas que regulan los fondos de servicios educativos y en todas las atribuciones consagradas en la Ley 715 de 2001.

Propuso las excepciones de inexistencia de normas legales infringidas con la expedición del acto acusado, fundamentos legales que hacen válido el acto y genérica.

II. La sentencia de primera instancia

El Tribunal Administrativo de Risaralda, en sentencia de 19 de junio de 2014, accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda, al estimar que no todas las funciones adscritas mediante la resolución acusada implican traslado de las responsabilidades que corresponden al rector o director rural y al consejo directivo respecto del fondo de servicios educativos de cada institución educativa, por cuanto en su mayoría constituyen labores de carácter administrativo y operativo y fueron impuestas para brindar asistencia y apoyo técnico en el desarrollo de tales misiones a cargo de las autoridades educativas, las actuaciones de los empleados designados en las nuevas tareas deben contar con aprobación y supervisión del rector, como administrador y ordenador del gasto del fondo; las funciones generales de los cargos del nivel técnico comprenden el desarrollo de procesos y procedimientos en labores técnicas misionales y de apoyo, así como las relacionadas con la aplicación de la ciencia y la tecnología, y los del nivel asistencial implican el ejercicio de actividades de apoyo y complementarias de las tareas propias de los niveles superiores, o de labores que se caracterizan por el predominio de actividades manuales o tareas de simple ejecución.

Por su parte, el Decreto 1000 de 4 de noviembre de 2011 establece las funciones que deben desempeñar las personas que forman parte de la planta de cargos de los establecimientos educativos de los municipios no certificados del departamento y los requisitos para acceder a ellos, entre los cuales se encuentran descritos los cargos de los empleados a quienes les fueron atribuidas funciones en el acto acusado respecto de los fondos de servicios educativos. En efecto, existe coherencia entre estas actividades y las que han sido asignadas, en cuanto se trata de funciones de carácter administrativo y operativo, consistentes en prestar asistencia y apoyo técnico a los rectores o directores rurales y al consejo directivo de las instituciones educativas de los municipios no certificados; por lo que puede concluirse que las personas designadas cumplen el perfil para desarrollar las funciones.

No obstante, se advierte que la función enunciada en el numeral 3º del artículo 2º de la Resolución 258 de 2012, esto es, la de “manejar y administrar los fondos con el fin de verificar los pagos y los egresos para llevar un control financiero y contable, firmar los cheques de las órdenes de pago previa verificación de los requisitos de ley”, corresponde al rector o director rural en coordinación con el consejo directivo del establecimiento educativo estatal, de conformidad con el artículo 3º del Decreto 4791 de 2008, por tanto, no le es dable al secretario de educación departamental asignarle esa función a cargos distintos al previsto en la mentada norma. En consecuencia, se dispone la nulidad del mencionado artículo, pero se mantiene la legalidad de los demás apartes del citado acto administrativo (fls. 127-136).

III. El recurso de apelación

El ente demandado interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia en el que pide, en resumen, que se revoque en su integridad y se tenga como prueba la Resolución 1027 de 17 de agosto de 2012, del secretario de educación de Risaralda, que se encuentra vigente, y que al igual que la Resolución 258 de 2012 (hoy controvertida), le asigna las funciones de suscribir cheques al pagador o tesorero, pues la atribución de manejar y administrar los fondos con el fin de verificar los pagos y los egresos para llevar un control financiero y contable, firmar los cheques de las órdenes de pago, previa verificación de los requisitos de ley, no sustrae al rector, sino que se le asigna la función al pagador que lleve una organización del fondo desde la parte operativa y que suscriba los cheques junto con el rector, tal como lo dispone el artículo 9º, realización de pagos, parágrafo 4º, autorización del pago, de la Resolución 1027 de 17 de agosto de 2012 (la que es válida, vigente, no ha sido anulada por la jurisdicción contencioso-administrativa), donde se establece que el título valor deberá estar firmado por el ordenador del gasto y por quien cumpla las labores de tesorería.

Agrega el apelante, en otras palabras, “el numeral declarado nulo en ningún momento está descartando tal función del rector, quien es el ordenador del gasto, sino que lo que se está desarrollando con dicha función asignada al funcionario administrativo de la institución, es llevar la organización del fondo educativo de manera asistencial u operativa no de disposición, y suscribir los cheques al igual que el rector, en la que ambos deben adquirir la póliza de manejo establecida en el reglamento” (fls. 142-146).

IV. Trámite procesal

El recurso de apelación interpuesto por el demandado fue concedido, por medio de auto de 21 de julio de 2014, ante esta Corporación (fl. 176), y se admitió por proveído de 20 de octubre siguiente (fl. 185); y, después, en providencia de 25 de febrero de 2015, se dispuso a correr traslado simultáneo a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión y conceptuara, en su orden (fl. 192), oportunidad aprovechada solo por el accionado.

El demandado (fls. 199-203) reitera los argumentos expuestos en el recurso de apelación, en el sentido de que “el numeral declarado nulo en ningún momento está descartando tal función del rector, quien es el ordenador del gasto y esto no se presta a discusión alguna, sino que lo que se está desarrollando con dicha función asignada al funcionario administrativo de la institución, es llevar la organización del fondo de manera asistencial u operativa no de disposición, y suscribir los cheques al igual que el rector, en donde ambos deben adquirir la póliza de manejo establecida en el reglamento del fondo” ((sic) para todo el texto).

V. Consideraciones de la Sala

5.1. Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia.

5.2. Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar, en los términos del recurso de apelación, ¿si el acto acusado (Res. 258/2012, del secretario de educación de Risaralda), en su artículo 2º, numeral 3º, infringe el artículo 3º del Decreto 4791 de 2008, “por el cual se reglamentan parcialmente los artículos 11, 12, 13 y 14 de la Ley 715 de 2001 en relación con el fondo de servicios educativos de los establecimientos educativos estatales”?

5.3. Caso concreto. A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca:

a) Resolución 258 de 16 de febrero de 2012, del secretario de educación de Risaralda, por medio de la cual se asignan funciones a empleados de dicha dependencia para el manejo de los fondos de servicios educativos de los centros educativos del departamento (fls. 6-9).

b) Certificaciones de la directora administrativa y financiera del departamento de Risaralda, de 15 de octubre y 6 de noviembre de 2013, en las que declara que los señores Gloria Lilia Cano Yepes, Carlos Mario Velásquez Ocampo y Joselito Ortiz Osorio desempeñan cargos de técnicos operativos, código 314, grado 15; Beatriz López Gómez y José Diego Zapata, auxiliares administrativos, código 407, grado 15; Gloria Ledesma Osorio, auxiliar administrativo, código 407, grado 13, y Mercedes Orfilia Pescador “está inactiva en nuestro sistema humano desde el pasado 14 de febrero del 2013” (sic) (fls. 58, 97 y 98).

c) Decreto 1000 de 4 de noviembre de 2011, del gobernador de Risaralda, en el que “se adopta el manual de funciones esenciales por competencias laborales para los empleos que compone la planta de cargos de los establecimientos educativos de los 12 municipios no certificados […]” (fls. 59-91).

d) Resolución 1027 de 17 de agosto de 2012, del secretario de educación de Risaralda, “Por medio de la cual se reglamenta el manejo de los fondos de servicios educativos, de los doce municipios no certificados del departamento de Risaralda” (sic) (fls. 147-174).

De las pruebas que obran en el expediente, se deduce que el ente accionado, con fundamento en lo previsto en el artículo 15 del Decreto 4791 de 2008(1), sobre el manejo de tesorería del fondo de servicios educativos en los establecimientos educativos, expidió la Resolución 258 de 16 de febrero de 2012, del secretario de educación de Risaralda, por la que asignó funciones relacionadas con la materia a varios servidores de la planta de personal de la secretaría de educación de los niveles técnico y asistencial.

En el fallo de primera instancia, se determinó que las labores fijadas en el artículo 2º del acto acusado se encontraban ajustadas a derecho, salvo las de su numeral 3º, que dice: “Manejar y administrar los fondos con el fin de verificar los pagos y los egresos para llevar un control financiero y contable, firmar los cheques de las órdenes de pago previa verificación de los requisitos de ley”. Al respecto, expresó el a quo que estas “corresponde[n] al rector o director rural en coordinación con el consejo directivo del establecimiento educativo estatal, de conformidad con el artículo 3º del Decreto 4791 de 2008, por tanto, no le es dado al secretario de educación departamental asignarle esa función a cargos distintos al previsto en la mentada norma” (fls. 18-19).

Y en la alzada, el recurrente inscribe su inconformidad en el sentido de que “el numeral declarado nulo en ningún momento está descartando tal función del rector, quien es el ordenador del gasto y esto no se presta a discusión alguna, sino que lo que se está desarrollando con dicha función asignada al funcionario administrativo de la institución, es llevar la organización del fondo de manera asistencial u operativa no de disposición, y suscribir los cheques al igual que el rector, en donde ambos deben adquirir la póliza de manejo establecida en el reglamento del fondo” (fls. 145-146).

Planteado así el asunto, se debe empezar por reiterar que los destinatarios de las funciones asignadas son servidores de los niveles jerárquicos técnico y asistencial, de conformidad con las certificaciones extendidas por la directora administrativa y financiera del departamento de Risaralda (fls. 58, 97 y 98). Estos niveles, al tenor de lo previsto en el Decreto 785 de 17 de marzo de 2005, “por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004 (art. 3º, num. 1º, lit. c))(2)”, son definidos, según su artículo 4º, numerales 4.4 y 4.5, a saber:

4.4. Nivel técnico. Comprende los empleos cuyas funciones exigen el desarrollo de procesos y procedimientos en labores técnicas misionales y de apoyo, así como las relacionadas con la aplicación de la ciencia y la tecnología.

4.5. Nivel asistencial. Comprende los empleos cuyas funciones implican el ejercicio de actividades de apoyo y complementarias de las tareas propias de los niveles superiores o de labores que se caracterizan por el predominio de actividades manuales o tareas de simple ejecución.

De ahí que se colija que los niveles técnico y asistencial se caracterizan, en términos globales, por efectuar tareas de apoyo o simple ejecución; pero no funciones de dirección general, de formulación de políticas institucionales y de adopción de planes, programas y proyectos, que son propias del nivel directivo. En efecto, conforme se encuentra redactado el numeral 3º del artículo 2º del acto demandado: “Manejar y administrar los fondos con el fin de verificar los pagos y los egresos para llevar un control financiero y contable, firmar los cheques de las órdenes de pago previa verificación de los requisitos de ley”, se infiere que son oficios de la órbita del rector o director de instituciones educativas, en concertación con el consejo directivo del establecimiento educativo, tal como lo establece el artículo 10 de la Ley 715 de 2001, sobre recursos y competencia en la prestación de servicios de educación y salud, así:

“ART. 10.—Funciones de rectores o directores. El rector o director de las instituciones educativas públicas, que serán designados por concurso, además de las funciones señaladas en otras normas, tendrá las siguientes:

10.1. Dirigir la preparación del proyecto educativo institucional con la participación de los distintos actores de la comunidad educativa.

10.2. Presidir el consejo directivo y el consejo académico de la institución y coordinar los distintos órganos del gobierno escolar.

10.3. Representar el establecimiento ante las autoridades educativas y la comunidad escolar.

10.4. Formular planes anuales de acción y de mejoramiento de calidad, y dirigir su ejecución.

[…]

10.16. Administrar el fondo de servicios educativos y los recursos que por incentivos se le asignen, en los términos de la presente ley (negrillas fuera texto).

[…]

De hecho, en la apelación se asegura que en el numeral declarado nulo no se excluye lo allí establecido como función del rector, sino que lo que se pretende, al asignar un funcionario administrativo de la institución educativa, “es llevar la organización del fondo de manera asistencial u operativa no de disposición”; sin embargo, esto es muy distinto a lo que prevé el artículo 15 del Decreto 4791 de 2008:

[…]

La entidad territorial certificada debe ajustar el manual de funciones respecto de quien debe ejercer la función de tesorería o pagaduría del fondo de servicios educativos y el perfil profesional requerido para tal efecto. Así mismo, debe establecer el proceso para el registro de la cuenta y determinar las condiciones de apertura y manejo de la misma, al igual que señalar políticas de control en la administración de dichos fondos.

La función de tesorería o pagaduría del fondo no puede ser ejercida por el personal docente o directivo docente, y debe estar amparada por una póliza de manejo equivalente por lo menos al valor de lo presupuestado en el año inmediatamente anterior. El retiro de recursos requerirá la concurrencia de al menos dos firmas, una de las cuales deberá ser la del rector o director rural en su calidad de ordenador del gasto” (resaltado no es del texto).

En efecto, el otro servidor a que se refiere la norma debe tener un perfil requerido, o calidades específicas, para desarrollar la función de tesorería o pagaduría del fondo de servicios educativos, y no el que se exige para los niveles técnico y asistencial en general(3), cuyas actividades, sin mencionar las del artículo 2º, numeral 3º, de la Resolución 258 de 2012, son similares a las previstas en el Decreto 1000 de 4 de noviembre de 2011, del gobernador del departamento de Risaralda, en el que se adopta el manual de funciones esenciales por competencias laborales para los empleos que componen la planta de cargos de los establecimientos educativos de los 12 municipios no certificados (fls. 57-91).

En vista de ello, estima la Sala que el numeral 3º del artículo 2º de la Resolución 258 de 16 de febrero de 2012, del secretario de educación de Risaralda, infringe el artículo 3º del Decreto 4791 de 19 de diciembre de 2008, en que debió fundarse, porque “el rector o director rural en coordinación con el consejo directivo del establecimiento educativo estatal administra el fondo de servicios educativos de acuerdo con las funciones otorgadas por la Ley 715 de 2001 y el presente decreto”; en consecuencia, ha de declararse nulo dicho numeral.

Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará la sentencia apelada, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia proferida el 19 de junio de 2014 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió parcialmente a las pretensiones de de la demanda incoada por la señora Blanca Mery Jiménez de Gómez contra el el departamento de Risaralda, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

2. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase,

Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha.

Magistrados: Carmelo Perdomo Cuéter.—Sandra Lisset Ibarra Vélez.—César Palomino Cortés.

(1) Decreto 4791 de 2008, artículo 15. “Los recursos del fondo de servicios educativos se reciben y manejan en una cuenta especial a nombre del fondo de servicios educativos, establecida en una entidad del sistema financiero sujeta a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera, registrada en la tesorería de la entidad territorial certificada a la cual pertenezca el establecimiento educativo.
La entidad territorial certificada debe ajustar el manual de funciones respecto de quien debe ejercer la función de tesorería o pagaduría del fondo de servicios educativos y el perfil profesional requerido para tal efecto. Así mismo, debe establecer el proceso para el registro de la cuenta y determinar las condiciones de apertura y manejo de la misma, al igual que señalar políticas de control en la administración de dichos fondos.
La función de tesorería o pagaduría del fondo no puede ser ejercida por el personal docente o directivo docente, y debe estar amparada por una póliza de manejo equivalente por lo menos al valor de lo presupuestado en el año inmediatamente anterior. El retiro de recursos requerirá la concurrencia de al menos dos firmas, una de las cuales deberá ser la del rector o director rural en su calidad de ordenador del gasto”.

(2) Ley 909 de 2004, artículo 3º. “Campo de aplicación de la presente ley.
1. Las disposiciones contenidas en la presente ley serán aplicables en su integridad a los siguientes servidores públicos:
[…]
c) A los empleados públicos de carrera de las entidades del nivel territorial: departamentos, distrito capital, distritos y municipios y sus entes descentralizados;
[…]”.

(3) Decreto 785 de 2005, ART. 13.—Competencias laborales y requisitos para el ejercicio de los empleos. “De acuerdo con la categorización establecida para los departamentos, distritos y municipios y de conformidad con el reglamento que expida el Gobierno Nacional, las autoridades territoriales deberán fijar en los respectivos manuales específicos las competencias laborales y los requisitos, así:
13.2.4. Nivel técnico.
13.2.4.1. Para los empleos de los departamentos, distritos y municipios de categorías: Especial, primera, segunda y tercera:
Mínimo: Diploma de bachiller en cualquier modalidad.
Máximo: Al fijar el requisito específico podrá optar por el título de formación técnica profesional o tecnológica y experiencia o terminación y aprobación del pensum académico de educación superior en formación profesional y experiencia.
[…]
13.2.5. Nivel asistencial.
13.2.5.1. Para los empleos de los departamentos, distritos y municipios de categorías: Especial, primera, segunda y tercera:
Mínimo: Terminación y aprobación de educación básica primaria.
Máximo: Diploma de bachiller en cualquier modalidad y experiencia.
[…]”.