Sentencia 2013-00107/1784-14 de febrero 1 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Radicación: 27001-23-33-000-2013-00107-01(1784-14)

Consejero Ponente:

Dr. Gabriel Valbuena Hernández

Actor: Martha Cecilia Terreros Cuesta

Demandado: Departamento del Chocó - Dasalud en Liquidación

Bogotá, D.C., primero de febrero de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Cuestiones previas

Inicialmente es necesario advertir que en los hechos de la demanda y en el concepto de violación, la accionante alude a la petición que presentó ante la entidad demandada desde el 11 de noviembre de 2010 y respecto de la cual obtuvo respuesta el 5 de diciembre de 2010, sin embargo, solicita la declaratoria de nulidad del acto ficto producto del silencio administrativo negativo, generado por la carencia de respuesta frente a la petición que radicó el 3 de octubre de 2012.

Ante la presencia de estas dos peticiones, solo se tendrá en cuenta, tal como lo señaló el a quo, la que la demandante presentó el 3 de octubre de 2012 y respecto de la cual no existe acto ficto, habida cuenta de que la entidad dio respuesta a través de oficio sin fecha y del que se notificó en forma personal el 30 de octubre de 2012; por tanto, este oficio es el acto administrativo objeto de análisis en la presente litis.

En segundo lugar es preciso señalar, que la competencia funcional del juez de segunda instancia se debe limitar a aquellas inconformidades que el recurrente señala en el recurso de alzada, de manera que cuando se trata de apelante único, la decisión del ad quem debe dar cabal cumplimiento al principio de la non reformatio in pejus, por lo que su decisión se debe circunscribir al objeto mismo de la apelación, cuyo marco se encuentra definido por los reproches o inconformidades que formula el recurrente contra la situación creada por el fallo del a quo.

Así pues, al superior jerárquico que conoce del proceso por virtud del recurso de apelación le está vedado, en principio y salvo las excepciones consignadas por el legislador, emitir consideraciones respecto de los temas del fallo de primera instancia que no fueron objeto de impugnación, de manera que, al quedar excluidos, ello se traduce en que respecto de los mismos la controversia concluyó.

Según lo anterior, en esta oportunidad solo se efectuará el estudio de los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación que fue interpuesto por la parte demandada, que de manera principal aluden a que es al Fondo Nacional del Ahorro a quien le corresponde el pago de las cesantías definitivas por los años 2004 a 2010, y que además se refieren a que no puede realizar los pagos correspondientes a la sanción moratoria, intereses moratorios y condena en costas por el proceso liquidatorio que enfrenta; que existe prueba de que las cesantías de los años 2004 y 2005 fueron pagadas al igual que los intereses a las mismas; y que se debe declarar la inepta demanda por incumplimiento del requisito de convocar al departamento del Chocó a la conciliación prejudicial.

Problema jurídico

De conformidad con los argumentos contenidos en el recurso de alzada en esta oportunidad la controversia fundamentalmente se contrae a establecer, si es a Dasalud en Liquidación o al Fondo Nacional del Ahorro a quien le asiste la obligación de pago a favor de la demandante de las cesantías definitivas y la correspondiente sanción moratoria por los años 2004 a 2010.

A fin de desatar la controversia planteada inicialmente se hará alusión a la normativa que regula los temas concernientes a las cesantías definitivas, a la sanción moratoria por su no pago y al Fondo Nacional del Ahorro, para luego de la reseña de la documental que obra en el proceso, establecer si a la parte impugnante le asiste la razón en lo que pretende.

De las cesantías definitivas y la sanción moratoria

Lo primero que se debe advertir es que el auxilio de cesantía es una prestación social de carácter especial, en la medida en que se constituye en un ahorro forzoso que hizo el empleado y con el cual cuenta, a modo de respaldo económico, para el evento en el que quede inactivo laboralmente(1).

La Ley 244 de 1995(2) en cuanto a las cesantías definitivas, que son aquellas que se deben reconocer a los servidores públicos de los órganos y entidades del Estado una vez finalice su relación laboral, consagra los términos en los que se debe realizar su liquidación, reconocimiento y pago al igual que una sanción por mora en el evento de su pago tardío.

Es así como en el artículo 1º prescribe, que los servidores públicos de todos los órdenes, pueden solicitar las cesantías ante la entidad patronal, a quien le asiste la obligación de expedir la resolución correspondiente dentro de los 15 días hábiles siguientes a su presentación, si reúne los requisitos determinados por la ley. Cuando la solicitud está incompleta se debe informar al petente dentro de los 10 días hábiles siguientes a su recibo, señalándole de manera expresa los requisitos faltantes, y una vez aportados, esa solicitud se debe resolver dentro de los 15 días hábiles siguientes.

En su artículo 2º dispone para la entidad pública pagadora, un plazo máximo de 45 días hábiles para cancelar la prestación a partir de la fecha en que quede en firme el acto administrativo que ordena dicha liquidación.

Su parágrafo manda que en caso de mora en el pago de esas cesantías definitivas, la entidad obligada de sus propios recursos debe reconocer y cancelar al beneficiario un día de salario por cada día de retardo hasta que su pago se haga efectivo, para lo que solo basta la acreditación de la no cancelación dentro del término legal previsto(3).

Con lo que se tiene que la sanción moratoria que corre a cargo del empleador moroso y corresponde a un día de salario por cada día de retardo, se le debe cancelar al empleado con ocasión del retiro definitivo del servicio.

En relación con la fecha desde la cual se debe iniciar el conteo de la mora por el pago tardío de estas cesantías definitivas y su agotamiento en la vía gubernativa, la Sala Plena del Consejo de Estado consideró, que no se tiene en cuenta la fecha de reclamación de las mismas sino el vencimiento de los 45 días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen a los que se le deben sumar 25 días hábiles incluida la ejecutoria de 10 días hábiles(4).

El Fondo Nacional del Ahorro

La Ley 432 de 1998(5) a través de la cual se reorganizó el Fondo Nacional del Ahorro, en su artículo 1º señala, que por virtud de la misma se produce su transformación, de establecimiento público, creado por el Decreto-Ley 3118 de 1968, a empresa industrial y comercial del Estado de carácter financiero del orden nacional, organizado como establecimiento de crédito de naturaleza especial, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, y en consecuencia su régimen presupuestal y de personal será el de las empresas de esta clase.

En el artículo 2º determinó que su objeto consiste en administrar de manera eficiente las cesantías y contribuir a la solución del problema de vivienda y de educación de los afiliados, con el fin de mejorar su calidad de vida, convirtiéndose en una alternativa de capitalización social. Es por ello que entre las funciones consignadas en su artículo 3º, se le atribuyen las de: “a) Recaudar las cesantías de los afiliados de acuerdo con las disposiciones vigentes; b) Pagar oportunamente el auxilio de cesantía a los afiliados; c) Proteger dicho auxilio contra la pérdida del valor adquisitivo de la moneda, de conformidad con lo dispuesto en la presente ley”.

De acuerdo con su artículo 6º “En todas las entidades públicas será obligatorio incluir en sus presupuestos las partidas necesarias para atender las cesantías de la respectiva vigencia, como requisito indispensable para su presentación, trámite y aprobación por parte de la autoridad correspondiente”.

En conclusión, los empleados de los órganos y entidades estatales cuando culminan su relación laboral, tienen derecho a la liquidación y pago de las cesantías definitivas por cuenta de su empleador, de manera que si este último las paga en forma tardía, debe reconocer la sanción moratoria correspondiente a un día de salario por cada día de retardo, con el fin de resarcirle al trabajador los daños que le ocasionó ante el incumplimiento en el pago del auxilio, sanción que se cuenta desde la firmeza del acto administrativo que ordena su liquidación.

Y por su parte, a la entidad pagadora, es decir, al fondo de cesantías elegido por el trabajador, en este caso el Fondo Nacional del Ahorro, solo le corresponde hacer la entrega de las sumas que por dicho concepto el empleador consignó en su cuenta individual y dentro del término legal establecido a menos que este último las haya entregado en forma directa al empleado.

De lo acreditado en el proceso

Por medio de la Resolución 1284 de 3 de mayo de 2004 la accionante fue nombrada provisionalmente en el cargo de auxiliar administrativo de la sección financiera de Dasalud; tomó posesión el 5 de mayo de 2004 a través de acta 111; y en la Resolución 752 de 7 de julio de 2010, el agente interventor de Dasalud le aceptó la renuncia al cargo a partir de esa fecha (fls. 12, 13 y 14).

El jefe de la división de talento humano de Dasalud certificó que “prestó sus servicios a esta entidad, en el cargo de auxiliar administrativo, desde el 5 de mayo del 2004, hasta el 7 de julio de 2010” (fl. 34).

El 3 de octubre de 2012 la accionante a través de apoderada radicó petición ante el agente interventor de Dasalud en liquidación en la que se lee:

Acudo a usted de acuerdo al asunto de la referencia para solicitarle se sirva ordenar a quien corresponda, se realice el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales del periodo comprendido entre el 3 de mayo de 2004 y el 7 julio de 2010 y la correspondiente sanción moratoria por retardo en el pago de las cesantías de dichos periodos (...) Dasalud Chocó, le adeuda a mi prohijada con razón de la función desempeñada, las prestaciones sociales tales como: cesantías definitivas, intereses de cesantías, subsidio familiar y la nivelación salarial, desde el 3 de mayo de 2004, hasta el 7 de julio de 2010 (...) (fl. 17).

El agente interventor de la entidad, en oficio sin fecha, que tiene como día de recibido el 30 de octubre de 2013, le dio respuesta en los siguientes términos:

En atención a la petición de la referencia me permito manifestarle que no es posible cancelarle de manera directa la acreencia reclamada de su mandante la señora Martha Cecilia Terrero Cuesta, por cuanto ella se encuentra afiliada al Fondo Nacional del Ahorro, entidad con la cual se están adelantando las gestiones administrativas correspondientes a fin de realizar el giro de las cesantías a los empleados y exempleados de la entidad.

Ahora bien, la situación económica de la entidad es bastante crítica y ello dificulta aún más el cumplimiento de las obligaciones con los funcionarios y exfuncionarios, pero una vez se tenga claridad frente al tema se procederá a realizar el correspondiente giro a esta entidad, y cuando ello ocurra se le hará saber por el medio más expedito (fl. 19).

En el extracto individual de cesantías que el Fondo Nacional del Ahorro expidió el 17 de junio de 2013, se aprecia que se efectuó “consolidación de cesantías y pago de intereses” a favor de la demandante: el 16 de marzo de 2007 con años de aporte 2004 por valor de $ 540.868 y el 13 de octubre de 2009 con año de aporte 2005 por la suma de $ 898.416. Y “pago de cesantías” el 9 de octubre de 2010, con “año reporte 2010” por la suma de $ 1.909.204 (fls. 185 a 188).

Caso concreto

En relación con el pago de las cesantías definitivas y la correspondiente sanción moratoria, según lo probado en el proceso, es evidente que la demandante se retiró definitivamente del servicio, motivo por el cual, de conformidad con la normativa analizada, le asiste el derecho al reconocimiento y pago de las cesantías definitivas por cuenta de su empleador, que no es otro que Dasalud en Liquidación, quien al incumplir con la obligación de pago de este auxilio dentro del término legal, tal como está fehacientemente comprobado, tiene que acatar el deber de reconocerle la sanción moratoria que le corresponde.

A su vez, al Fondo Nacional del Ahorro solo le asiste el deber de entregarle a la exempleada las sumas correspondientes a las cesantías definitivas con ocasión de su evidente retiro, una vez que hayan sido depositadas por su empleador Dasalud en Liquidación en su cuenta individual, frente a quien es necesario resaltar que expresamente conoce y acepta tal calidad, cuando en el oficio sin fecha a través del cual le dio respuesta a la accionante le expresa que “está adelantando las gestiones administrativas correspondientes a fin de realizar el giro de las cesantías a los empleados y exempleados de la entidad (...) pero una vez se tenga claridad frente al tema se procederá a realizar el correspondiente giro a esta entidad, y cuando ello ocurra se le hará saber por el medio más expedito”.

Teniendo en cuenta lo anterior, será modificada la sentencia del tribunal en su numeral 1º en el sentido de declarar, que el oficio con constancia de recibido de 30 de octubre de 2013, por el cual se le negó a la accionante el reconocimiento de las cesantías definitivas y de la sanción moratoria correspondiente es nulo en su totalidad.

Ahora bien, de acuerdo con el extracto individual de cesantías se tiene, que el 9 de octubre de 2010 con “año reporte 2010”, el Fondo Nacional del Ahorro le pagó a la accionante dicho auxilio por valor de $ 1.909.204, sin que exista prueba que informe acerca de otros pagos por dicho concepto o que su empleadora Dasalud en Liquidación, por el tiempo laborado entre el 5 de mayo de 2004 y el 7 de julio de 2010, haya hecho las consignaciones respectivas o el pago correspondiente en forma directa, por lo que es evidente que le deben reconocer las cesantías restantes, que no le fueron pagadas con la sanción moratoria correspondiente.

Por la anterior razón, será modificada la sentencia del tribunal en su numeral 2º en cuanto a que, de la condena al pago de las cesantías definitivas entre el 5 de mayo de 2004 y el 7 de julio de 2010 se debe descontar el valor que ya le fue reconocido equivalente a la suma de $ 1.909.204 y sin derecho al pago de la sanción moratoria correspondiente, en razón de este pago.

De otro lado, en lo que alude al argumento expuesto en la apelación consistente en que no puede realizar los pagos correspondientes a la sanción moratoria, intereses moratorios y la condena en costas en razón del proceso liquidatorio que enfrenta, hay que decir que:

En relación con la sanción moratoria, la misma encuentra su origen en el pago inoportuno de las cesantías definitivas, tal como quedó visto, toda vez que se genera por el incumplimiento del pago de la prestación dentro de los términos legales, y por ello en este caso al demandante, se le debe reconocer dicho concepto desde el 16 de enero de 2013, teniendo en cuenta que la petición de reconocimiento de la referida sanción se presentó el 3 de octubre de 2012, fecha a la cual se le deben sumar 70 días hábiles. Por tal motivo, se modificará la decisión del a quo en el numeral tercero, en el sentido de que la condena al pago de la sanción moratoria inicia el 16 de enero de 2013.

Respecto a los intereses moratorios, la orden de su pago tiene sustento legal en el artículo 192 del CPACA(6), que en relación con el cumplimiento de las sentencias por parte de las entidades públicas ordena, que las cantidades líquidas reconocidas en providencias que impongan o liquiden una condena “devengarán intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia o del auto, según lo previsto en este código”.

Y referente a la condena en costas, es indiscutible que de conformidad con el numeral 1º del artículo 365 del CGP(7), por ser la demandada la parte vencida en juicio y haberse resuelto el recurso de alzada que interpuso de manera, es a quien debe imponérsele dicha condena.

En lo que concierne al argumento consistente en que se incumplió con el requisito de procedibilidad referido a la conciliación prejudicial, porque no se convocó al departamento del Chocó, solo resta por decir, que la alzada no es el momento procesal para revivir las excepciones que ya fueron decididas y respecto de las cuales, expresamente en la audiencia inicial se manifestó estar conforme con lo decidido.

Sumado a que con toda claridad el fallador de primera instancia en su sentencia explicó, que Dasalud en Liquidación si bien depende directamente del gobernador del departamento del Chocó, lo cierto es que cuenta con un director que bien puede asumir su representación judicial por delegación del referido gobernador, entidad que además de que cuenta con autonomía presupuestal, que le permite comparecer al proceso en su calidad de empleador para realizar los pagos correspondientes a las condenas que le sean impuestas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. MODIFÍCASE el numeral 1º de la sentencia de 11 de diciembre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo Oral del Chocó, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda instaurada por la señora Martha Cecilia Terreros Cuesta en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra Dasalud en Liquidación, en el sentido de:

DECLARAR la nulidad absoluta del oficio con constancia de recibido del 30 de octubre de 2012, proferido por el agente interventor del Departamento de Administrativo de Salud, Ddasalud en Liquidación, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas y sanción moratoria a la actora señora Martha Cecilia Terreros Cuesta.

2. MODIFÍCASE el numeral 2º de la sentencia de 11 de diciembre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo Oral del Chocó, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda instaurada por la señora Martha Cecilia Terreros Cuesta en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra Dasalud en Liquidación, en el sentido de que de la condena al pago de las cesantías definitivas entre el 5 de mayo de 2004 y el 7 de julio de 2010, se debe descontar el valor que ya le fue reconocido equivalente a la suma de $ 1.909.204 y sin derecho al pago de la sanción moratoria correspondiente en razón de este pago.

3. MODIFÍCASE el numeral 3º de la sentencia de 11 de diciembre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo Oral del Chocó, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda instaurada por la señora Martha Cecilia Terreros Cuesta en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra Dasalud en Liquidación, en el sentido de que de la condena al pago de la sanción moratoria inicia el inicia el 16 de enero de 2013.

4. CONFÍRMASE en lo demás la sentencia de 11 de diciembre de febrero de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo Oral del Chocó, dentro del proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la señora Martha Cecilia Terreros Cuesta.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha».

(1) La Corte Constitucional en la Sentencia T-008 de 15 de enero de 2015 considera que “El auxilio de cesantía se erige en una de las prestaciones más importantes para los trabajadores y su núcleo familiar, como también en uno de los fundamentos más relevantes del bienestar de los mismos, en cuanto se considera el respaldo económico de sus titulares para el acceso a bienes y servicios indispensables para el mejoramiento de la calidad de vida de la población asalariada. Aunado a lo anterior, en caso de mora en el pago de este auxilio, así como sus intereses, la entidad responsable de la obligación tiene el deber de reconocer y pagar de sus propios recursos, una sanción moratoria consistente en un día de salario por cada día de retardo, hasta tanto se haga efectivo el pago. Para lo cual, solamente es necesario que el afectado acredite la no cancelación dentro del término previsto en las disposiciones legales”.

(2) Ley 244 de 1995. “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”.

(3) Vale la pena resaltar, que este artículo incluido su parágrafo, fue posteriormente reiterado en su tenor literal por el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, norma reglamentaria de la Ley 244 de 1995.

(4) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 27 de marzo de 2007, C.P. Jesús María Lemos Bustamante, radicación 2777-2004, demandante: José Bolívar Caicedo Ruíz. Cuando la administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2º de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria (...). Se tiene entonces que es el vencimiento de los 45 días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías definitivas y no la fecha de reclamación de las mismas o, en este caso, la de la solicitud de reliquidación, el hito que debe servir de punto de partida para contar el número de días a efectos de determinar el monto de la indemnización moratoria (...)”.

(5) Ley 432 de 1998. “Por la cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones”.

(6) CPCA. Artículo 192. “Cumplimiento de sentencias o conciliaciones por parte de las entidades públicas (...). Las cantidades líquidas reconocidas en providencias que impongan o liquiden una condena o que aprueben una conciliación devengarán intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia o del auto, según lo previsto en este código”.

(7) CGP. Artículo 365. “Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código”.