Sentencia 2013-00107/48019 de marzo 18 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Radicación: 110010326000201300107 01

Número interno: 48.019

Consejero Ponente:

Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera

Impugnante: U.A.E. de Aeronáutica Civil y otro

Naturaleza: Recurso de Anulación

Bogotá, D.C., dieciocho de marzo de dos mil quince.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

El recurso fue formulado dentro de la oportunidad establecida por el inciso primero del artículo 161 del Decreto 1818 de 1998(25), teniendo en cuenta que la notificación del auto que resolvió la solicitud de complementación del laudo se produjo el 15 de julio de 2013 y que el recurso de anulación fue interpuesto el 19 de los mismos mes y año, es decir, dentro de los 5 días siguientes.

1. Competencia de la Sala para conocer del recurso.

Una de las partes que celebraron el contrato alrededor del cual se gestó la controversia sometida a la decisión arbitral está integrada por entidades estatales de aquellas enunciadas en el ordinal 1º, literal a), del artículo 2º de la Ley 80 de 1993; por ende, el contrato tiene naturaleza de estatal, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 32 de esa misma ley.

Por tratarse de un recurso de anulación contra un laudo arbitral que dirime la controversia surgida en torno a un contrato estatal, la Sala es competente para conocer, de manera privativa y en única instancia, del recurso de anulación, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 5º del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, en armonía con lo dispuesto por el artículo 230 del Decreto 1818 de 1998 y el artículo 22 de la Ley 1150 de 2007, normas que se hallaban vigentes para la fecha en la cual se tramitó el proceso arbitral.

2. El cargo formulado.

“Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido” (numeral 8º, art. 163 del Decreto 1818 de 1998).

2.1. Señaló el recurrente que el laudo impugnado decidió que la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil debía pagar a la Sociedad Operadora de Aeropuertos de Centro Norte S.A. la retribución que, por los derechos de aeródromo, habría obtenido a partir de la publicación de la Resolución 3558 del 5 de agosto de 2008, de conformidad con lo pactado en la cláusula 16 del contrato de concesión.

Lo anterior, no obstante que, en opinión del recurrente, la demanda no incluyó pretensión alguna relacionada con la citada estipulación contractual, en la cual están previstas las reglas de compensación tarifaria.

Según el censor, los supuestos de hecho que permiten aplicar la compensación tarifaria son: (i) que el Ministerio de Transporte, la Aerocivil o la autoridad que sea competente profiera un acto administrativo, (ii) que, por virtud de dicho acto administrativo, una de tales autoridades no permita el cobro de las tarifas asociadas a los ingresos regulados, obligue al concesionario a rebajar las tarifas asociadas a los ingresos regulados, obligue al concesionario a aumentar las tarifas asociadas a los ingresos regulados en un monto menor al que corresponda conforme al mecanismo de indexación contemplado en la Resolución 04530 del 21 de septiembre de 2007 (resolución tarifaria) o incluya exenciones diferentes de las previstas en la citada resolución y (iii) que ello ocurra sin el consentimiento del concesionario.

En sentir del recurrente, la aplicación de las reglas de compensación tarifaria gobiernan una materia específica que no guarda relación con las discusiones propias de los incumplimientos de las obligaciones de los concedentes que era, precisamente, la materia del proceso arbitral.

Por otra parte, consideró el recurrente que la demanda arbitral no solicitó que el tribunal se pronunciara en relación con la cláusula 16 del contrato de concesión y el hecho de que las entidades concedentes hayan sido condenadas al pago de una compensación tarifaria en lo que resta de contrato de concesión, al amparo de la mencionada estipulación contractual, implica que no tuvieron oportunidad de defenderse sobre tal aspecto, de tal modo que el tribunal arbitral se pronunció sobre aspectos que no fueron objeto de demanda.

2.1.2. Por otra parte, alegó el recurrente que el tribunal arbitral no podía pronunciarse en el sentido de que la Resolución 3558 de 2008 “violó el contrato de concesión”(26) y, a la vez, que dicho acto administrativo se “ajusta (sic) a derecho”(27).

Añadió (se transcribe como aparece a fl. 397 del cdno. C.E.):

“En efecto, si la expedición de la Resolución 3558 respondió al ejercicio de derechos legales o contractuales de uno de los concedentes, pues estaríamos frente a los supuestos fácticos de la compensación tarifaria prevista en la cláusula 16 del contrato de concesión que, como se vio en la sustentación del cargo anterior, no hizo parte de la causa petendi del proceso.

“Y si, por el contrario, constituyó una actuación contra legem de la Aeronáutica Civil y que, como tal, desconoció derechos del concesionario, pues por fuerza estaríamos frente a un caso de evidente falta de competencia, pues la Resolución 3558 es un acto administrativo que, per se, se presume legal”.

Señaló que la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado ha dicho que los Tribunales de Arbitramento no pueden pronunciarse sobre la legalidad de actos administrativos(28).

2.2. El alegato de la parte no recurrente.

La Sociedad Operadora de Aeropuertos de Centro Norte S.A. —Airplan S.A.— transcribió las pretensiones que integran el grupo C de la reforma de la demanda arbitral y los razonamientos expresados por el tribunal arbitral, para acceder a las mismas, para concluir que existe congruencia entre lo pedido y lo fallado.

Aclaró que la remisión y aplicaciones de las previsiones contractuales se produjeron en virtud de la configuración fáctica de los supuestos previstos en la cláusula 16 del contrato de concesión y el correlativo incumplimiento de las previsiones contenidas en la mencionada estipulación.

Añadió que la falta de invocación expresa de la cláusula en cita, en el escrito de demanda, no impedía que el tribunal de arbitramento se pronunciara respecto de su aplicación al caso.

Solicitó que se desestimara el recurso extraordinario(29).

2.3. El Concepto del Ministerio Público.

La Procuradora Cuarta Delegada ante esta corporación consideró que el recurso extraordinario no estaba llamado a prosperar, porque, en su opinión, la definición de las pretensiones formuladas por la convocante en el proceso arbitral implicaban, necesariamente, el análisis de las resoluciones tarifarias y las consecuencias que se desprendían de su aplicación, de modo que, en sentir del Ministerio Público, los árbitros decidieron estrictamente lo solicitado en la demanda(30).

2.4. Consideraciones de la Sala.

La causal de anulación invocada (numeral 8º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, norma vigente para la fecha en la cual se produjo el laudo arbitral objeto del recurso extraordinario) se encuentra dirigida a preservar el principio de congruencia de los fallos, principio que se halla consagrado en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil (modificado por el art. 1º, numeral 135, del Decreto 2289 de 1989), el cual dispone que “La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley”.

La incongruencia, vista de manera general, abarca tres supuestos perfectamente definidos: (i) cuando en el fallo se otorga más de lo pedido (ultra petita), (ii) cuando el fallo concede algo distinto de lo pedido (extra petita) y, (iii) cuando se deja de resolver sobre lo pedido (citra petita).

Específicamente, la causal prevista en el numeral 8º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 alude a los dos primeros aspectos, puesto que el último hace referencia a la causal 9º de la misma norma.

La disposición en cita impone al juez la concordancia del fallo con las pretensiones y hechos aducidos en la demanda y con las excepciones propuestas en la contestación de la misma; pero, el principio de congruencia se torna aún más estricto en tratándose de laudos arbitrales, por cuanto las facultades de los árbitros devienen de la voluntad de las partes (principio de voluntariedad) materializada en el pacto arbitral (cláusula compromisoria o compromiso) y, por consiguiente, dichas facultades quedan totalmente restringidas a lo convenido por ellas (principio de habilitación).

Así, pues, la causal prevista en el numeral 8º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 se configura cuando(31) el laudo arbitral decide ultra o extra petita, es decir, cuando: (i) el laudo recae sobre materias no susceptibles de ser sometidas al arbitramento, por no tener el carácter de transigibles (ii) el laudo decide asuntos que las partes no dejaron sujetos al pronunciamiento de los árbitros en el pacto arbitral (cláusula compromisoria o compromiso), desconociendo así que el ámbito de su competencia está delimitado y restringido estrictamente a las precisas materias definidas por las partes y (iii) el laudo excede la relación jurídico procesal delimitada por la demanda y su contestación y la demanda de reconvención y su oposición, es decir, cuando el mismo contiene pronunciamientos sobre materias que no fueron planteadas por las partes, de manera que el fallo no guarda consonancia con los extremos de la litis.

2.4.1. Primer cargo.

En este caso, la censura del recurrente radica, en síntesis, en que, en su opinión, el tribunal de arbitramento excedió el marco delimitado por las partes, en la demanda y en su contestación, en torno a la controversia que se planteó, para que fuera dirimida por la justicia arbitral (supuesto destacado en la hipótesis iii).

Específicamente, el recurrente señala que la parte convocante no solicitó en la demanda arbitral que el tribunal de arbitramento se pronunciara respecto de la aplicación de la cláusula 16 del contrato de concesión, contentiva de las reglas de compensación tarifaria, y tal circunstancia generó que las convocadas fueran condenadas, sorpresivamente, a pagar unos dineros por el tiempo que resta para terminar la concesión, lo cual se traduce en que las convocadas no tuvieron oportunidad de defenderse de aquello a lo que resultaron condenadas.

Para despachar el cargo, resulta importante precisar que el recurso extraordinario de anulación se dirige únicamente a cuestionar la falta de congruencia entre lo solicitado en el grupo C del capítulo de pretensiones de la demanda arbitral, esto es, lo relacionado con los derechos de aeródromo y lo fallado por el Tribunal de Arbitramento, en los ordinales séptimo (numeral 2º) y octavo (numerales 2º y 3º) de la parte resolutiva del laudo arbitral objeto del recurso(32).

La demanda arbitral estaba orientada a obtener la declaración atinente a que, de conformidad con los pliegos de condiciones de la licitación pública 7000132-OL de 2007, con el contrato de concesión 8000011-OK del 23 de marzo de 2008 y con la resolución tarifaria 4530 de 2007 (modificada por las resoluciones 06672 del 23 de diciembre de 2007 y 03558 del 4 de agosto de 2008), las aeronaves de propiedad del Estado colombiano y las de estados extranjeros que utilicen, en operación comercial, la infraestructura de los aeropuertos de la concesión(33) “están obligadas” (34) (subraya fuera del texto original) a pagar al concesionario los derechos de aeródromo y los demás derechos consagrados en la resolución tarifaria.

Asimismo, el convocante solicitó al tribunal arbitral declarar que Satena o Satena S.A. no está exenta del pago de los derechos de aeródromo y de los demás que están consagrados en la resolución tarifaria, cuando utilice la infraestructura aeroportuaria en operación comercial y que, en consecuencia, el concesionario tiene derecho a percibirlos desde la celebración del contrato de concesión.

También solicitó declarar que los concedentes han incumplido el contrato de concesión al impedir que el concesionario recaude los derechos de aeródromo que está obligado a pagar Satena o Satena S.A. al utilizar, en operación comercial, la infraestructura aeroportuaria otorgada en concesión.

Como consecuencia de todo lo anterior, la demanda solicitó que se condenara a los concedentes, es decir, a la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil y al Establecimiento Público Aeropuerto Olaya Herrera, a pagar al concesionario la totalidad de las sumas que, por concepto de los derechos de aeródromo y demás derechos consagrados en la resolución tarifaria, dejó de pagar Satena o Satena S.A., por la utilización de la infraestructura aeroportuaria de la concesión, en operación comercial y, además solicitó que se reconociera y se pagara al concesionario la totalidad de los perjuicios y sobrecostos derivados del mencionado incumplimiento contractual, los intereses de mora causados y la actualización monetaria de las sumas reconocidas(35).

El problema planteado por la parte convocante, en punto a los derechos de aeródromo, era de orden estrictamente interpretativo, en la medida en que consideraba que las entidades concedentes estaban dando una lectura equivocada a las disposiciones del pliego de condiciones, al contrato de concesión y a las resoluciones tarifarias (4530 y 06672 de 2007 y 03558 de 2008), en cuanto a la causación de tales derechos.

En efecto, la convocante consideraba que la lectura correcta de las mencionadas disposiciones contractuales y reglamentarias era que solo se hallaban excluidas de pagar los derechos de aeródromo las aeronaves de propiedad de estados extranjeros y las de propiedad del Estado colombiano, que estuvieran destinadas a misiones de Estado y no cuando realizaran operaciones comerciales, como era o es el caso de los aviones de Satena S.A.

Para corroborar su aserto, la convocante realizó una distinción conceptual entre las aeronaves de Estado y las aeronaves de propiedad del Estado, a la luz de las normas del Código de Comercio (artículos 1775, 1786 y 1853), las cuales, aplicadas a las normas de regulación tarifaria, permitían deducir que el criterio para establecer si debían pagar o no los derechos de aeródromo era la destinación de la aeronave y no la condición de propiedad pública de la misma.

Así, pues, en opinión de la convocante, la únicas aeronaves que se hallaban exentas de pagar los derechos de aeródromo eran las destinadas a servicios militares, de aduanas y de policía, pues cuando operaban en dichas actividades cumplían misiones de Estado; de lo contrario, es decir, cuando las aeronaves operaran en una actividad distinta, se consideraba que lo hacían en operación comercial y, por ende, debían pagar los mencionados derechos al concesionario (Cfr. Hechos de la demanda a fls. 153 a 155, cdno. ppal. 2).

La discusión se generó, sencillamente porque, en sentir de las concedentes, las aeronaves de Satena S.A. eran consideradas, para efectos tarifarios, aeronaves militares y, por ende, se hallaban excluidas del pago de los derechos de aeródromo.

El tribunal arbitral, como se expuso en los antecedentes de esta providencia (ver numeral 1.5, págs. 15 y ss.), para dirimir la controversia comenzó por precisar la naturaleza jurídica de Satena S.A., la categoría jurídica de las aeronaves de propiedad de la misma, las definiciones que sobre las distintas categorías de aeronaves establecen los convenios internacionales que rigen la materia, el Código de Comercio y los Reglamentos Aeronáuticos Colombianos, RAC, para concluir que, en el ámbito del derecho aeronáutico nacional, las aeronaves de Satena S.A. son de propiedad del Estado y reciben el tratamiento de aviones militares, es decir, de aeronaves de Estado, razón por la cual se hallaban excluidas del pago de los derechos de aeródromo (ver apartes del laudo a fls. 313 a 320, cdno. C.E.), a lo cual añadió que los RAC excluían expresamente a las aeronaves de propiedad del Estado colombiano del pago de los mencionados derechos (ver fl. 317, cdno. Consejo).

Pese a lo anterior, el tribunal arbitral consideró que la Aerocivil, como entidad encargada de fijar los derechos de aeródromo y las exenciones al pago de los mismos, debió incluir en la resolución tarifaria (acto administrativo contractual y particular) las exenciones relacionadas con las aeronaves de propiedad del Estado colombiano (cfr. fl. 319, cdno. Consejo) y, como no lo hizo, generó la legítima creencia en el concesionario sobre su derecho a esos ingresos, lo que condujo a la expedición de la Resolución 3558 de 2008, que es el acto cuyo impacto llevó a que el tribunal decidiera dar aplicación a la cláusula 16 del contrato de concesión, relacionada, como ya se dijo, con las reglas de compensación tarifaria.

Lo dicho hasta este momento permite señalar que los razonamientos del tribunal de arbitramento estuvieron orientados a desestimar la interpretación que, sobre las normas de los derechos de aeródromo, proponía la convocante, pues, sin lugar a equívocos, señaló que las aeronaves de Satena S.A. estaban exentas de tales derechos, lo cual daba lugar, en sana lógica, a que se negaran las pretensiones segunda principal del grupo C(36) y las consecuenciales derivadas de la misma; sin embargo, el tribunal distorsionó el petitum y la causa petendi de la demanda y terminó por reconocer que, no obstante lo anterior, había lugar a considerar la compensación a favor del concesionario, por haberse probado, de una parte, que este no obtuvo los derechos de aeródromo “… que ha debido percibir en el mes de julio de 2008 y, de otra, por haberse probado igualmente, que con la expedición, no consentida por el concesionario, de la Resolución 3558 de 2008, se genera una disminución de los ingresos regulados que debe ser reparada por la Aerocivil en los términos de la cláusula 16 del Contrato de Concesión 8000011 –OK”.

En sentir de la Sala, lo que en principio estaba planteado como un problema de interpretación normativa y de incumplimiento de las obligaciones contractuales a cargo de los concedentes, por sustraerse de aplicar debidamente las estipulaciones contractuales (pliegos de condiciones, contrato de concesión y resoluciones tarifarias) y las normas (leyes en sentido abstracto) que rigen la materia (RAC y Código de Comercio) terminó por convertirse en un problema de ruptura del equilibrio financiero del contrato de concesión, para cuyo restablecimiento el tribunal de arbitramento decidió aplicar la cláusula 16 de ese contrato, relacionada con los mecanismos de cálculo y pago de la compensación tarifaria(37).

En efecto, la razón de la decisión de condena no fue otra que la expedición de la Resolución 3558 del 4 de agosto de 2008, la cual adicionó un parágrafo al título II de la Resolución 4530 de 2007, para exceptuar expresamente las aeronaves de propiedad del Estado colombiano y de los estados extranjeros, que presten servicios no comerciales (siempre que exista reciprocidad), de pagar los derechos de aeródromo, de modo que, en sentir del tribunal, la expedición de dicha norma fue la que privó al concesionario de percibirlos cuando los aviones de Satena S.A. los causaran por la utilización de la infraestructura aeroportuaria de la concesión.

El tribunal de arbitramento ubicó la causa de la medida de compensación tarifaria en lo que, a la luz de la actual jurisprudencia de esta corporación(38) y como fuente de ruptura del equilibrio financiero de los contratos estatales se conoce como el ejercicio de la potestas ius variandi, donde el Estado (actuando como contratante), en ejercicio del poder de modificación unilateral del contrato, expide un acto administrativo que impacta el contenido obligacional de una de las partes, con incidencia desde el punto de vista económico o financiero (como acá sucede) del contrato.

Por lo anterior, con sobrada razón el recurrente extraordinario censura, parcialmente, la decisión arbitral, alegando que no tuvo la oportunidad de pronunciarse respecto de las razones que dieron lugar a la aplicación de la cláusula 16 del contrato de concesión, pues, realmente, la convocante no formuló ninguna pretensión dirigida a obtener la compensación tarifaria, por el hecho de haber sido privada, a través de un acto administrativo contractual (el que modificó la resolución tarifaria), de recibir los derechos de aeródromo causados por Satena S.A., como consecuencia de la exención que se produjo con posterioridad a la celebración del contrato de concesión, que fue lo que terminó resolviendo el tribunal de arbitramento.

Reitera la Sala que toda la controversia, en torno a los derechos de aeródromo, fue planteada por la convocante sobre la base de considerar que las convocadas estaban interpretando de manera equivocada las resoluciones tarifarias y que tanto las aeronaves de estados extranjeros como las aeronaves de propiedad del Estado colombiano que utilizaran la infraestructura aeroportuaria de la concesión en operación comercial estaban obligadas a pagar los derechos de aeródromo a los que se refiere la Resolución Tarifaria 04530 de 2007 (modificada por las resoluciones 06672 de 2007 y 03558 de 2008) y respecto de tales planteamientos ejercieron su oposición las convocadas; pero, estas (las convocadas) no tuvieron oportunidad de pronunciarse acerca del restablecimiento que, mediante la aplicación de la compensación tarifaria, ordenó el tribunal de arbitramento, por cuanto ninguna pretensión en ese sentido se formuló en la demanda arbitral.

Para corroborar el anterior aserto, basta señalar que las pretensiones segunda y tercera principales del grupo C(39) estaban dirigidas a obtener la declaración atinente a que Satena S.A. no estaba exenta de pagar los derechos de aeródromo cuando utilizara, en operación comercial, la infraestructura aeroportuaria de la concesión y, que, por ende, la misma Satena S.A (no la Aerocivil) estaba obligada a pagar los mencionados derechos desde la celebración del contrato en cita.

La prosperidad de las mencionadas pretensiones debía traer como consecuencia elemental que, con posterioridad a la firmeza del laudo arbitral, Satena S.A. debía pagar al concesionario los derechos de aeródromo que se causaran cuando utilizaran, en operación comercial, la infraestructura de los aeropuertos de la concesión; pero el tribunal desbordó el marco de las citadas pretensiones, las distorsionó y, como consecuencia de su prosperidad, condenó a una de las convocadas, esto es, a la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, a: 1. la “retribución que por estos derechos de aeródromo habría obtenido la Sociedad Operadora de Aeropuertos Centro Norte S.A., identificada por sus siglas OACN S.A. y/o Airplan S.A. … de conformidad con lo pactado en la cláusula 16 del Contrato de Concesión” (ordinal séptimo, numeral 2º, de la parte resolutiva del laudo), 2. el pago de $ 2.475’123.281, “… correspondientes a la suma actualizada que esta (sic) sociedad habría percibido de la Empresa Industrial (sic) Comercial del Estado Servicios Aéreos a Territorios Nacionales – Satena (y/o Satena S.A.) en operación comercial, por derechos de aeródromo desde el mes de agosto de 2008 hasta mayo de 2013” (ver ordinal octavo, numeral 2º de la parte resolutiva del laudo) y 3. el “pago de las sumas que la Sociedad Operadora de Aeropuertos Centro Norte S.A. … habría percibido de la Empresa Industrial (sic) Comercial (sic) del Estado Servicios Aéreos a Territorios Nacionales – Satena (y/o Satena S.A). (sic) en operación comercial, por derechos de aeródromo (sic) a partir de la ejecutoria del Laudo (sic) y mientras se mantenga la exención dispuesta en la Resolución 3558 de 2008”, todo conforme a lo establecido en la cláusula 16 del contrato de concesión (ordinal octavo, numeral 3º, de la parte resolutiva del laudo), lo cual evidencia que este último (el laudo) es incongruente por haber decidido asuntos que las partes no dejaron sujetos al pronunciamiento de los árbitros (laudo extra petita), específicamente, en los puntos antes señalados, por cuanto la demanda arbitral no solicitó condenas en ese sentido en contra de las convocadas.

En suma, el tribunal de arbitramento consideró que las aeronaves de Satena S.A. quedaron exentas del pago de los derechos de aeródromo, a partir de la publicación de la Resolución 03558 del 4 de agosto de 2008, al margen de que utilizaran la infraestructura aeroportuaria de la concesión en operación comercial; por ende, contrario a lo que sostuvo la convocante, el tribunal señaló que las aeronaves del Estado colombiano, incluyendo las de Satena S.A., no están obligadas a pagar tales derechos al concesionario, a partir de la entrada en vigencia de la resolución en cita; pese a lo anterior, y sin que fuera materia del arbitraje, el tribunal estimó que la expedición del mencionado acto administrativo, sin el consentimiento del concesionario, impactó la economía del contrato, pues privó a este de percibir los derechos de aeródromo que causara Satena S.A., por la utilización de la infraestructura aeroportuaria de la concesión en operación comercial y, por consiguiente, condenó a la Aerocivil a pagar al concesionario la compensación de esos ingresos en la forma dispuesta por la cláusula 16 del contrato de concesión, con lo cual excedió el marco fijado por las partes para decidir la controversia sometida a su conocimiento, pues, mientras la demandante solicitaba la declaración de incumplimiento del contrato de concesión (por parte de las concedentes) por el desconocimiento y la errada interpretación de los pliegos de condiciones, de los Reglamentos Aeronáuticos Colombianos, RAC, del contrato de concesión y de la resolución tarifaria (incluidas sus modificaciones) y la consecuencial condena a la indemnización de los perjuicios causados por dicho incumplimiento, el tribunal arbitral desestimó el supuesto que fundamentaba las pretensiones de la demanda arbitral y, en cambio, motu proprio, consideró que la expedición del mencionado acto administrativo de 2008, por uno de los concedentes (Aerocivil), fue lo que alteró la economía del contrato y condenó a quien expidió ese acto administrativo a compensar los ingresos que esperaba percibir el concesionario, en la forma indicada en precedencia.

El cargo prospera.

2.4.2. Segundo cargo.

Por otra parte, el recurrente señaló que, en su opinión, el tribunal arbitral obró con falta de jurisdicción, porque no tenía competencia para pronunciarse sobre la legalidad de la Resolución 3558 de 2008.

Para la Sala el cargo no está llamado a prosperar, sencillamente porque, por una parte, la demanda arbitral no cuestionó la validez del citado acto administrativo y, por otra parte, el tribunal de arbitramento no se pronunció sobre su legalidad.

El cargo no prospera.

3. Corrección del laudo impugnado.

La decisión arbitral solo es impugnable a través del recurso extraordinario de anulación, cuya finalidad es controvertir algunos errores de procedimiento en que haya incurrido el tribunal de arbitramento.

Precisamente, uno de los problemas que ha discutido la doctrina gira alrededor de la consecuencia que se sigue en aquellos casos en que, de prosperar alguna de las causales de incongruencia previstas en la ley, el juez del recurso debe pronunciarse sobre el fondo de la decisión arbitral. En estos casos, se asume una competencia in judicando, muy restringida, en tanto se pueden valorar aspectos jurídicos de fondo, pero dentro de los estrictos límites de la decisión adoptada por los árbitros, razón por la cual, cuando el fallo arbitral recae sobre puntos no sujetos a su decisión, o se concede más de lo pedido, el juez del recurso puede anular solamente la parte respectiva(40).

Así, pues, la prosperidad de la causal contemplada en el numeral 8º del artículo 38 del Decreto 2279 de 1989 permite al juez del recurso eliminar las decisiones extra o ultra petita.

Por lo anterior, la Sala anulará, exclusivamente, las decisiones contenidas en los numerales 2º del ordinal séptimo y 2º y 3º del ordinal octavo de la parte resolutiva de la providencia arbitral, tal como lo solicitó el recurrente.

4. Condena en costas.

No se impondrá condena en costas, por cuanto el recurso extraordinario prosperó (artículo 129 de la Ley 446 de 1998, compilado por el artículo 165 del Decreto 1818 de 1998).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLÁRASE FUNDADO el recurso de anulación interpuesto por la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil y el Establecimiento Público Aeropuerto Olaya Herrera contra el laudo arbitral del 19 de junio de 2013, proferido por el tribunal de arbitramento constituido para dirimir las diferencias originadas con ocasión del contrato de concesión 8000011-OK, del 13 de marzo de 2008, celebrado entre la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil y el Establecimiento Público Aeropuerto Olaya Herrera (concedentes) y la sociedad Operadora de Aeropuertos de Centro Norte S.A. —OACN S.A. o Airplan S.A.— (concesionario), en lo que concierne, exclusivamente, al numeral 2º del ordinal séptimo y a los numerales 2º y 3º del ordinal octavo de la parte resolutiva del laudo mencionado, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

2. Sin condena en costas.

3. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de arbitramento, a través de su secretaría.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE»

(25) El artículo 161 del Decreto 1818 de 1998 establece que el recurso deberá presentarse dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del laudo o de la providencia que lo aclare, corrija o complemente.

(26) Fl. 397, cdno. C.E.

(27) Ibídem.

(28) Fls. 382 a 397, cdno. C.E.

(29) Fls. 398 a 405, cdno. C.E.

(30) Fls. 408 a 414, cdno. C.E.

(31) En el mismo sentido se citan las siguientes sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado: del 21 de mayo de 2008 (Exp. 33643), del 27 de marzo de 2008 (Exp. 33645), del 4 de abril de 2002 (Exp. 20356), del 23 de agosto de 2001 (Exp. 19090).

(32) “Séptimo:

(…)

“2. Que a partir de la publicación de la Resolución 3558 de 5 de agosto de 2008, la retribución que por estos derechos de aeródromo habría obtenido la Sociedad Operadora de Aeropuertos Centro Norte S.A., identificada por sus siglas OACN S.A. y/o Airplan S.A. debe ser pagada por la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil Aerocivil, de conformidad con lo pactado en la cláusula 16 del Contrato de Concesión. En consecuencia, la Pretensión Cuarta del Grupo C prospera.

“Octavo:

(…)

“2. A la Unidad Administrativa Especial Aeronáutica Civil AEROCIVIL a pagar a la Sociedad Operadora de Aeropuertos Centro Norte S.A., identificada por sus siglas OACN S.A. y/o Airplan S.A. la suma de dos mil cuatrocientos setenta y cinco millones ciento veintitrés mil doscientos ochenta y un pesos ($ 2.475.123.281) correspondientes a la suma actualizada que esta (sic) sociedad habría percibido de la Empresa Industrial Comercial (sic) del Estado Servicios Aéreos a Territorios Nacionales–Satena (y/o Satena S.A.) en operación comercial, por derechos de aeródromo desde el mes de agosto de 2008 hasta mayo de 2013.

“Los pagos 1 y 2 anteriores, se pagarán (sic) de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo y deberán efectuarse dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la ejecutoria del laudo, (sic) a partir de esa fecha devengarán intereses moratorios a la tasa del interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera, más la tercera parte de dicha tasa, según lo pactado para las obligaciones denominadas en pesos, en la cláusula ciento cuatro (104) del contrato de concesión 8000011-OK del 13 de marzo de 2007.

“3. A la Unidad Administrativa Especial Aeronáutica Civil Aerocivil, al pago de las sumas que la Sociedad Operadora de Aeropuertos Centro Norte S.A., identificada por sus siglas OACN S.A. y/o Airplan S.A. habría percibido de la Empresa Industrial Comercial (sic) del Estado Servicios Aéreos a Territorios Nacionales–Satena (y/o Satena S.A.). en operación comercial, por derechos de aeródromo a partir de la ejecutoria del laudo (sic) y mientras se mantenga la exención dispuesta en la Resolución 3558 de 2008. Este pago deberá efectuarse en los términos dispuestos en la cláusula 16 del contrato de concesión 8000011-OK.

“Como consecuencia de las anteriores condenas, prosperan las Pretensiones Quinta, Sexta, Séptima y Octava Principales del Grupo C”.

(33) Es decir, los aeropuertos José María Córdova (de Rionegro), Olaya Herrera (de Medellín), Los Garzones (de Montería), El Caraño (de Quibdó), Antonio Roldán Betancourt (de Carepa) y Las Brujas (de Corozal).

(34) Fl. 12, cdno. ppal. 2.

(35) Ver fls. 11 a 14, cdno. ppal. 2.

(36) La pretensión en cita dice lo siguiente:

“… Que se declare que, de conformidad con la ley colombiana, los Reglamentos Aeronáuticos Colombianos, RAC, Los Pliegos de Condiciones (sic) de la licitación pública 7000132-OL de 2007, el contrato de concesión 8000011-OK del 23 de marzo de 2008 y la resolución tarifaria 4530 de 2007, Resolución que fue modificada por las resoluciones 06672 de fecha 23 de diciembre de 2007 y la Resolución 03558 del 04 de agosto de 2008, las aeronaves de propiedad de la Empresa Industrial y Comercial del Estado Servicios Aéreos a Territorios Nacionales–Satena (y/o Satena S.A.) no están exentas del pago de los derechos de aeródromo y de los demás derechos consagrados en la resolución tarifaria a cargo de los explotadores de aeronaves a la Sociedad Operadora de Aeropuertos de Centro Norte S.A, en todos los aeropuertos de la Concesión Aeropuerto José María Córdova (Rionegro), Aeropuerto Olaya Herrera (Medellín) , Aeropuerto Los Garzones (Montería), Aeropuerto El Caraño (Quibdó), Aeropuerto Antonio Roldán Betancourt (Carepa) y Aeropuerto Las Brujas (Corozal), cuando utilicen su infraestructura en operación comercial, en los términos de las normas citadas” (fl. 12, cdno. ppal 2).

(37) Se transcribe como aparece a folios 54 vto. y 55 del cuaderno de pruebas 1:

“CLÁUSULA 16. CÁLCULO Y PAGO DE LA COMPENSACIÓN TARIFARIA: En el evento en que, sin contar con el consentimiento del concesionario, el Ministerio de Transporte, la Aerocivil o la autoridad que sea competente, mediante la expedición de un acto administrativo: (i) no permita el cobro de las tarifas asociadas a los ingresos regulados según lo previsto en la Resolución 04530 del 21 de septiembre de 2007 de la Aerocivil, (ii) obligue al concesionario a rebajar las tarifas asociadas a los ingresos regulados respecto de las fijadas en la Resolución 04530 del 21 de septiembre de 2007 de la Aerocivil, (iii) obligue al concesionario a aumentar las tarifas asociadas a los ingresos regulados en un monto menor al que corresponda de acuerdo con el mecanismo de indexación establecido en la Resolución 04530 del 21 de septiembre de 2007 de la Aerocivil o (iv) incluya exenciones diferentes de las previstas en la Resolución 04530 del 21 de septiembre de 2007 de la Aerocivil, la Aerocivil deberá pagar al concesionario la diferencia entre los ingresos regulados que hubiera percibido si no se hubieran modificado las condiciones de la Resolución 04530 del 21 de septiembre de 2007 de la Aerocivil y los ingresos regulados efectivamente percibidos por el concesionario.

“Para los efectos previstos en esta cláusula, los concedentes, el interventor y el concesionario realizarán una liquidación mensual de los ingresos regulados para calcular la diferencia entre los ingresos regulados que hubiera debido percibir el concesionario si se hubieran aplicado las tarifas previstas en la Resolución 04530 del 21 de septiembre de 2007 de la Aerocivil y los ingresos regulados efectivamente recibidos luego de la modificación de la estructura tarifaria contenida en la Resolución 04530 del 21 de septiembre de 2007 de la Aerocivil. De lo anterior, se dejará constancia en un acta suscrita por el concesionario y los concedentes, dentro de los cinco (5) días siguientes a la terminación del mes. En caso de existir diferencias entre las partes, sobre los montos correspondientes, estas acudirán al mecanismo de la amigable composición previsto en el presente contrato para que resuelva la controversia.

“Si se cuenta con recursos en la cuenta de excedentes de los concedentes que no correspondan al AOH, la Aerocivil ordenará el giro de la diferencia dentro de los treinta (30) días comunes siguientes a la suscripción del acta a que se refiere el numeral anterior. Durante este término no se causarán intereses de ningún tipo a favor del concesionario.

De presentarse incumplimiento en los plazos de pago previstos en esta cláusula se causarán los intereses moratorios contemplados en la Cláusula 104.

“Si en la cuenta de excedentes de los concedentes no existieren los recursos de propiedad de la Aerocivil necesarios para realizar el pago de que trata esta cláusula, la Aerocivil deberá pagar al concesionario la suma total debida, o la diferencia entre la suma debida y los recursos disponibles en la cuenta de excedentes de los concedentes, antes del vencimiento de sesenta (60) días contados a partir de la suscripción del acta a que se refiere el numeral anterior, plazo durante el cual no se causarán intereses de ningún tipo. Vencido este plazo sin que la Aerocivil haya hecho los pagos, se causarán los intereses moratorios, contemplados en la Cláusula 104.

“Si la disminución de tarifas asociadas a los ingresos regulados a que se refiere el numeral anterior se prolonga por un tiempo superior a dieciocho (18) meses, el concesionario podrá solicitar la terminación anticipada del contrato, en los términos y con los efectos previstos en el capítulo XVII de este contrato”.

(38) Entre otras, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 14 de marzo de 2013, Exp. 20.524.

(39) Ver fls. 12 y 13, cdno. ppal. 2.

(40) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 30 de mayo de 2007, Exp. 32.711.