Sentencia 2013-00114/2892-2014 de febrero 26 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Exp.: 13-001-23-33-000-2013-00114-01

Nº Interno: 2892-2014

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Nurys del Carmen Buelvas Carballo

Demandado: Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales —DIAN—

Consejero Ponente:

Dr. William Hernández Gómez

Bogotá D.C., treinta de noviembre de dos mil diecisiete.

«EXTRACTOS: VI. Consideraciones

1. Competencia.

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo(11), el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

2. Problemas jurídicos.

Los problemas jurídicos que se deben resolver en esta instancia, se resumen en las siguientes preguntas:

1. ¿La demandante tiene derecho a que se le reconozca la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, consagrada en los decretos 1661 de 1991, 2164 del mismo año y 1724 de 1997 al haber ingresado automáticamente al sistema de carrera administrativa de la DIAN?

En efecto, solo en caso de que la respuesta a la anterior pregunta sea afirmativa podrá decidir la Sala si la señora Nurys del Carmen Buelvas Carballo, cumple con los requisitos previstos en el artículo 4º del Decreto 1724 de 1997 para ser beneficiaria del régimen de transición allí contemplado y poder definir si le asiste el derecho a la prima técnica reclamada.

2.1. Primer problema jurídico.

¿La demandante tiene derecho a que se le reconozca la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, consagrada en los decretos 1661 de 1991, 2164 del mismo año y 1724 de 1997 al haber ingresado automáticamente al sistema de carrera administrativa de la DIAN?

Al respecto, la Sala sostendrá la tesis negativa, con base en los siguientes argumentos:

2.1.1. Sentencia de unificación jurisprudencial del 19 de mayo de 2016.

Esta Corporación, a través de sentencia del 19 de mayo de 2016, con ponencia del Consejero Luis Rafael Vergara Quintero(12), unificó su jurisprudencia respecto al tema del reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales —DIAN—.

En la citada providencia se concluyó que la incorporación automática a cargos de carrera realizada por la DIAN con sustento en el Decreto 2117 de 1992, es inconstitucional. Por este motivo, aquellas personas que se beneficiaron con dicha norma no ostentan derechos de carrera administrativa, en consecuencia no pueden ser beneficiarias de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada en cuanto su ingreso a la carrera administrativa no se debió a un proceso de selección por méritos.

Para arribar a dicha conclusión, esta Sección se fundamentó en los siguientes argumentos:

1. El artículo 125(13) de la Constitución Política de Colombia regula que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, a excepción de los de elección popular y los de libre nombramiento y remoción. Lo anterior como parte de la exigencia del mejoramiento del servicio público, la necesidad de preservar los derechos de los empleados públicos y garantizar el derecho a la igualdad en el acceso a la función pública.

2. El artículo 116(14) del Decreto 2117 de 1992 reguló que para la conformación de la nueva planta de personal de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, los funcionarios de las Direcciones de Impuestos y Nacionales y Aduanas Nacionales, quedarían automáticamente incorporados e incluidos en carrera, sin ninguna formalidad ni requisito adicional.

3. Ambos artículos son evidentemente contradictorios en tanto que el primero establece como regla general el concurso público para el ingreso a cargos de carrera, el segundo dispuso la incorporación automática sin formalidades ni requisitos adicionales.

4. La Corte Constitucional ha declarado en diversas oportunidades la inexequibilidad de los sistemas de inscripción automática en la Aeronáutica Civil, la Rama Judicial, de los funcionarios del orden nacional y departamental de la administración, al considerar que el fundamento de la carrera administrativa está en el mérito y la capacidad de quienes ingresan a ella.

5. En consonancia con la posición de la Corte Constitucional “[…] los derechos derivados de la carrera como el derecho a la estabilidad laboral, provienen no del hecho mismo de la inscripción, sino de que la misma ocurra como consecuencia de la superación de un concurso abierto y objetivo que asegure la libre e igual competencia; y una vez surtido y superado dicho concurso, tiene sentido la defensa del derecho a la estabilidad en el cargo, del cual no son titulares los funcionarios de libre nombramiento y remoción, ni quienes son incorporados de manera automática […]”.

6. Por lo anterior, la sentencia de unificación jurisprudencial aludida concluyó:

“[…] En consecuencia, la Sala unifica su posición en el sentido de precisar que los empleados incorporados a la DIAN automáticamente, por medio del Decreto 2117 de 1992, no pueden ser beneficiarios de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, en la medida que no desempeñaron el cargo en propiedad, como quiera que su inscripción en carrera administrativa no se derivó de la superación satisfactoria de un concurso de méritos […]”.

En ese orden de ideas, la Subsección mantendrá la posición expuesta en la sentencia de unificación del 19 de mayo de 2016, en el sentido de que aquellos funcionarios de la DIAN que fueron incorporados automáticamente al sistema de carrera administrativa de la entidad en virtud de lo dispuesto en el artículo 116 del Decreto 2117 de 1992, no tienen derecho al reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada.

2.1.2. Caso concreto.

En el presente asunto tenemos que la señora Nurys del Carmen Buelvas Carballo ingresó a la Dirección de Aduanas Nacionales el 1º de febrero de 1994 al cargo de profesional en ingresos públicos I, nivel 30, grado 18, de la Administración Especial de Impuestos y Aduanas de Cartagena(15).

De igual forma, está acreditado que la demandante se desempeñó como sustanciador aduanero, del 2 de agosto de 1999 a 29 de enero de 2004; jefe de grupo, del 30 de enero de 2004 a 11 de enero de 2005; sustanciador aduanero, del 12 de enero de 2005 a 19 de octubre de 2005; liquidador aduanero, del 20 de octubre de 2005 a 3 de noviembre de 2008; decisión de fondo para liquidación oficinales aduaneras, de 4 de noviembre de 2008 a 23 de febrero de 2009; sustanciador aduanero liquidación oficiales aduaneras, de 24 de febrero de 2009 a 18 de noviembre de 2009; inspector, de 19 de noviembre de 2009 a 27 de diciembre de 2009 y sustanciador aduanero imposición de sanciones aduaneras, de 28 de diciembre de 2009 a la fecha.

Quiere decir lo anterior que al 1º de junio de 1993, fecha en la cual se fusionaron la Dirección de Impuestos Nacionales (DIN) y la Dirección de Aduanas Nacionales (DAN) para dar lugar a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), como entidad adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la demandante fue incorporada a la nueva entidad automáticamente.

En efecto, en el hecho segundo de la demanda la señora Nurys del Carmen Buelvas Carballo afirmó que fue inscrita en el sistema de carrera administrativa de conformidad con el Decreto 2117 de 1992 y 1267 de 1999(16). Este hecho fue aceptado en la fijación del litigio(17).

De acuerdo con lo anterior, está probado que la aquí demandante fue beneficiaria de la incorporación automática al sistema de carrera de la DIAN, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 116 del Decreto 2117 de 1992. Por esta razón no ostenta derechos de carrera, al no haber superado un proceso de selección público y abierto, que garantizara la igualdad de condiciones entre los participantes.

En conclusión Al no haber demostrado la demandante haber ejercido en propiedad el cargo de profesional en ingresos públicos I, nivel 30, grado 18, como parte de un concurso abierto de méritos, sino que fue incorporada automáticamente al sistema de carrera de la DIAN, carece del derecho al reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, atendiendo los criterios jurisprudenciales expuestos por esta Corporación.

Con base en lo anterior resulta innecesario pronunciarse respecto del segundo problema jurídico señalado al inicio de esta providencia.

Decisión de segunda instancia.

Por las razones que anteceden la Subsección revocará la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda y en su lugar negará las mismas.

De la condena en costas.

De conformidad con lo señalado en recientes providencias de esta Subsección(18) en el presente caso se impondrá condena en costas en ambas instancias a cargo de la señora Nurys del Carmen Buelvas Carballo, pues resulta vencida en el proceso de la referencia, conforme el ordinal 4º del artículo 365 del Código General del Proceso que señala “[…] cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias […]”, las cuales se liquidarán por el a quo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVOCAR la sentencia proferida el 3 de diciembre de 2013 por el Tribunal Administrativo de Bolívar que accedió a las pretensiones de la demanda en este asunto.

2. DENEGAR las pretensiones de la demanda.

3. CONDENAR en costas en ambas instancias a la señora Nurys del Carmen Buelvas Carballo, las cuales se liquidarán por el a quo.

4. EFECTUAR las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

(11) El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.

(12) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2 002/16, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero, Nº interno 4499-2013.

(13) “[…] ART. 125.—Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción […]”.

(14) “[…] ART. 116.—Planta de personal e incorporación de funcionarios. La planta de personal que se expida para la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, deberá recoger las plantas de las dos entidades que se fusionan, más los cargos necesarios para el cumplimiento de las funciones que en materia de control cambiario y de impuestos territoriales se asumen. La planta seguirá la nomenclatura señalada en el Decreto 1865 de 1992, en cuanto a los funcionarios de carrera.
Los cargos de secretario general se asimilan al cargo de subdirector, los cargos de subsecretarios se asimilan al de jefe de oficina para efectos del reconocimiento de prima de dirección. Para efectos de la incorporación a la nueva planta de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, que se entenderá realizada el 1º de junio de 1993, los funcionarios de las Direcciones de Impuestos Nacionales y de Aduanas Nacionales, quedarán automáticamente incorporados e incluidos en carrera, sin ninguna formalidad ni requisito adicional.
La dirección de Impuestos Nacionales previamente a la fecha de incorporación a la nueva entidad, adoptará la nomenclatura y clasificación señalada en los incisos anteriores, con el concepto previo y favorable de la Dirección General del Presupuesto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Para efectos de esta incorporación no se tendrán en cuenta los requisitos para ingreso, escalafonamiento, y el sistema de concursos de que trata el Decreto 1647 de 1991 y sólo se exigirá para la posesión la firma de la respectiva acta […]” (negrillas de la Sala).

(15) folio 26, cdno. pruebas.

(16) Folio 4, cdno. ppal.

(17) Folios 3-6 vto., cdno. ppal.

(18) Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, proferidas por la Subsección “A” de la Sección Segunda, C.P. William Hernández Gómez, expedientes: 4492-2013, Demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Demandante: José Francisco Guerrero Bardi.