Sentencia 2013-00114 de abril 17 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Rad.: 250002341000-2013-00114-01

Consejero ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

Actor: XXX

Accionado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejercito Nacional- dirección de sanidad.

Acción de tutela - impugnación.

Bogotá, D.C., diecisiete de abril de dos mil trece.

Decide la Sala la impugnación presentada por la entidad accionada, contra la sentencia del 11 de febrero de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que concedió el amparo deprecado dentro de la acción de tutela de la referencia.

I. Antecedentes

1. Derechos fundamentales invocados en protección.

Actuando en nombre propio y en ejercicio de la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, el señor XXX invocó la protección de sus derechos fundamentales al “debido proceso, seguridad social por conexidad, mínimo vital y legalidad” presuntamente vulnerados por la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional-dirección de sanidad Militar del Ejército.

2. Del escrito de tutela se sintetizan los siguientes, hechos:

2.1. Relata el actor que el 23 de enero de 2009 inició los trámites para su ficha médica con el fin de alcanzar el ascenso al grado de subteniente del Ejército Nacional.

2.2. Narra que tenía un tratamiento de ortodoncia bajo la supervisión de la doctora Natalia Saavedra, quien a su vez le ordenó la realización de una “cirugía maxilofacial oral por cuanto tenía un diente impactado en el paladar” que fue programada para el 25 de marzo siguiente por la Dra. Ángela María Samper.

2.3. Indica que en el mes de junio de la misma anualidad se graduó de Subteniente y fue trasladado al Batallón Tenerife como comandante del cuarto pelotón de instrucción y remplazo —sede Huila—. Cumplidos dos meses de la prestación del servicio y por requerimiento de la entidad se acercó a las instalaciones del hospital universitario de Neiva para realizar una donación de sangre y ocho días después, fue requerido en la dirección de sanidad Militar donde se le informó el diagnóstico de portador del virus de inmunodeficiencia humana —VIH positivo—.

2.4. Señala que durante los 6 meses siguientes se le realizaron controles médicos para luego ser asignado a la jefatura de educación y doctrina. Cumplidos dos años en el cargo, se le practicó la junta médico laboral número 48635 el 30 de enero de 2012 de la cual fue “clasificado como No me determina incapacidad —no apto— con reubicación laboral” de la cual fue notificado el 1º de marzo siguiente.

2.5. Indica que fue asignado a la fuerza de tarea del Ejército Nacional en San Marcos —Sucre—, donde por las condiciones de la zona adquirió una Bronconeumonía por la cual estuvo hospitalizado durante 10 días.

2.6. Indica que en observancia a que su estado de salud no era el óptimo para la prestación del servicio, solicitó la baja, por lo que fue desacuartelado el 10 de octubre de 2012, radicando la ficha médica de retiro el 14 de noviembre siguiente.

2.7. Manifestó que el 11 de enero de 2013 le “dieron las ordenes por el servicio de maxilofacial y dermatología, no dieron la orden del concepto de infectología por cuanto ya había sido valorado por la junta médico laboral número 48635 del 30 de enero de 2012”(sic).

2.8. Por lo anterior el accionante considera que la decisión de la entidad demandada es lesiva de sus derechos fundamentales pues la valoración que previamente realizó junta médica fue con fines de ascenso y no para determinar la pérdida de su capacidad laboral como ahora lo requiere. Por ese motivo solicita el amparo del juez constitucional y en consecuencia se ordene a la dirección de sanidad del Ejército Nacional la práctica de un nuevo examen de infectología, para que sea valorado en una nueva junta médico laboral para determinar la disminución de su capacidad laboral.

3. Contestación de la solicitud de tutela.

Mediante auto de 31 de enero de 2013 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca avocó el conocimiento de la presente acción de tutela ordenando su notificación al comandante del Ejército Nacional y al director de sanidad del Ejército Nacional como demandados, para que rindan sus descargos en el presente asunto (Fl. 22).

La dirección de sanidad del Ejército Nacional.

Alegó que la presente causa cuenta con otros mecanismos de defensa judicial para controvertir las decisiones contenidas en los actos administrativos proferidos por la junta médico laboral número 48635 de 30 de enero de 2012, en la especialidad de infectología en virtud de la cual se estableció como resultado “B. Incapacidad permanente parcial no apto-para actividad militar; C. No le produce disminución de la capacidad laboral”, como lo son los recursos ordinarios establecidos por el procedimiento administrativo o las acciones de nulidad y restablecimiento ante la jurisdicción contencioso administrativa. (Fls. 26 a 28)

4. El fallo impugnado.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia de 11 de febrero de 2013 concedió el amparo solicitado por el actor. (Fls. 33 a 45)

Acudió a la jurisprudencia desarrollada por la Corte Constitucional referente al derecho que tienen los miembros de las Fuerzas Militares en servicio o retirados, que hayan resultado lesionados en las actividades propias del servicio para obtener una nueva valoración médica en aras de establecer con la máxima precisión posible si el padecimiento sufrido por el soldado existe y cuál es su magnitud y la obligación de las autoridades militares a prestar el servicio, de forma diligente y oportuna. Y más aun cuando la persona por sufrir de una patología susceptible de evolucionar progresivamente, goza de amparo constitucional.

Lo anterior condujo al colegiado a concluir, que la dirección de sanidad militar desconoció los derechos fundamentales del actor al no otorgar la orden médica correspondiente a infectología que requiere para determinar la disminución de su capacidad laboral, pues la junta médico laboral que se le practicó con antelación no se convocó con ocasión al retiro del demandante. En consecuencia ordenó:

“Primero: Concédase el amparo de tutela solicitado por el señor XXX de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Segundo: Ordénase al director de sanidad del Ejército Nacional, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, expida la orden para el concepto de infectología que requiere el actor, con el fin de determinar con certeza la pérdida de su capacidad laboral a través de la valoración de la respectiva junta médico laboral.

Tercero: Por secretaría comuníquese esta decisión mediante telegrama al peticionario de la tutela y a través de oficio al director de Sanidad del Ejército Nacional.”

5. Impugnación.

Inconforme con la decisión adoptada, la dirección de sanidad del Ejército Nacional la impugnó (fls. 49-50). Informó, que revisado el expediente médico laboral del accionante se encontró que le fue practicada la junta médico laboral número 48635 de 30 de enero de 2012, por la especialidad de infectología, en virtud de la cual se estableció “B. Incapacidad permanente parcial no apto para la actividad militar; C. No le produce una disminución de la capacidad laboral”.

De conformidad con lo anterior y como quiera que la junta médica laboral es el mecanismo establecido por la normatividad —Decreto 1796/2000, art. 19— para definir la situación médico laboral del personal autorizada por una sola vez, y ya le fue practicada al actor. Además de ello se halló que la misma no fue recurrida en debida oportunidad (4 meses siguientes) para obtener una segunda valoración por parte del tribunal médico laboral de revisión y de policía, lo cual lo constituye como un acto administrativo en firme que puede ser controvertido ante la jurisdicción contencioso administrativa.

Por otra parte alegó la carencia actual de objeto, pues lo pretendido por el actor es que se le realice una calificación por parte de la Junta Médico Laboral que ya se le practicó y en la actualidad cuenta con la prestación de los servicios médicos, por lo que la pretensión del tutelante en este caso ha sido satisfecha en su integridad.

Recibido el expediente en el despacho sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a desatar la presente controversia.

II. Consideraciones

1. Competencia:

Corresponde a esta Sala conocer la presente acción de tutela de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en cuanto estipula que “Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente”.

2. Planteamiento del problema jurídico.

Vistos los antecedentes fácticos del caso, el problema jurídico central sobre el que esta Sala debe pronunciarse, consiste en determinar si la dirección de sanidad del Ejército Nacional ha vulnerado los derechos fundamentales del accionante, al no proferir una orden con el fin que le sea practicado el examen de infectología para que sea tenido en cuenta por parte de la junta médico laboral para emitir su concepto de calificación necesarios para su retiro del servicio activo como Suboficial del Ejército Nacional.

3. Fundamentos de decisión.

3.1. La protección especial de las personas portadoras del VIH/SIDA.

Tal y como lo consagra la Carta Magna en su artículo 13, es deber del Estado proteger a las personas “que por su condición económica, física o mental, se encuentren en estado de debilidad manifiesta”. El anterior precepto es aplicable a las personas portadoras de VIH y las que padecen SIDA.

El VIH/SIDA ha sido catalogado como una de las principales causales de muerte en el mundo, por ello los Estados miembros de la Organización de Naciones Unidas(1) han previsto la urgente necesidad de unir y aumentar esfuerzos para alcanzar el acceso universal a programas de prevención, tratamiento, apoyo y ratificación de los derechos de las personas, reiterando su compromiso en la lucha contra esta patología “con miras a orientar e intensificar la respuesta mundial frente al VIH y el SIDA promoviendo el mantenimiento y compromiso político, reafirmando los derecho de las personas que padecen esta patología, de conformidad con la legislación interna, las prioridades nacionales en materia de desarrollo y las normas internacionales de derechos humanos”, así como también “intensificar los esfuerzos de las naciones a crear marcos jurídicos sociales y normativos en cada contexto nacional a fin de eliminar el estigma, la discriminación, la violencia relacionados con el VIH y promover el acceso a la prevención, el tratamiento, la atención y el apoyo relativos al VIH y el acceso no discriminatorio a la educación, la atención de la salud, el empleo y los servicios sociales, a proporcionar la protección jurídica de las personas afectadas por el VIH (…)”.

En aras de contribuir al compromiso adquirido por el Estado la jurisprudencia constitucional(2) han elevado a la categoría de sujetos de especial protección a las personas portantes de VIH y SIDA, en acatamiento a los principios rectores que rigen el Estado dentro de los que se encuentra el artículo 93 superior. Por lo anterior y debido a las circunstancias específicas del asunto bajo análisis se avalará la procedencia de la presente acción de tutela como mecanismo principal para el amparo de los derechos fundamentales alegados en protección del actor con fundamento en lo que a continuación se expone:

3.2. Procedencia de la acción de tutela para solicitar la revisión de los dictámenes de pérdida de la capacidad laboral.

Dado su carácter preferente y subsidiario, la procedencia del amparo constitucional está limitado al cumplimiento de unas circunstancias específicas que permitan su invocación, todo ello en aras de impedir que cualquier asunto que no se encuentre ligado a su naturaleza, sea ventilado o resuelto, por esta vía excepcional, pues dado su carácter residual y subsidiario, inmediato, autónomo, directo y preferente para la protección de los derechos fundamentales de las personas siempre que estos se vean vulnerados por la actuación de una autoridad pública y no exista otra vía de protección judicial o cuando exista se requiera acudir al recurso de amparo como mecanismo transitorio en aras de evitar la conculcación de un perjuicio irremediable.

Por regla general la jurisprudencia constitucional ha determinado la inviabilidad de la acción de tutela para controvertir la legalidad de los dictámenes de pérdida de capacidad psicofísica proferidos por las juntas de calificación de invalidez en nuestro caso, la calificación proferida por la junta médico laboral de la dirección de sanidad del Ejército Nacional a través del acta 48635 del 30 de enero de 2012, como quiera que el escenario judicial que surjan con su expedición es la jurisdicción contencioso administrativa.

Pese a lo anterior, se ha avalado la posibilidad de que en ocasiones meramente excepcionales proceda la acción de tutela para la práctica de una nueva valoración de la pérdida de la capacidad laboral, tales como i) cuando pese a la existencia de un mecanismo judicial, éste no resulta idóneo o eficaz ii) o cuando aun si el mecanismo reviste de idoneidad es necesaria la intervención del juez de tutela en aras de evitar la configuración de un perjuicio irremediable.

Como ya se dijo, el presente asunto cumple con los requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional para su procedencia excepcional pues, el recurso de amparo se interpone en aras de impedir la configuración de una lesión iusfundamental de los derechos del accionante.

4. Del caso concreto.

En el sub exámine, se encuentra demostrado que:

— Al señor XXX subteniente del Ejército Nacional se le diagnosticó “Infeccion por VIH estadio A2 estadio 263 carga viral 17780” (fl. 8 vuelto).

— Con posterioridad se le practicó la junta médica laboral de conformidad con el Acta 48635 de 30 de enero de 2012, en la que se tuvo en cuenta los conceptos emitidos por los médicos correspondientes a “Infectología”. (fl. 8)

— A través de la Resolución 6909 de 9 de octubre de 2012 proferida por el Ministro de Defensa Nacional fue retirado del servicio activo por solicitud propia. (fls. 17 y 18)

Por medio del oficio con fecha de 14 de noviembre de 2012 el actor entregó los documentos respectivos para “realizar junta médico laboral” para el retiro definitivo del servicio. (fl. 10)

Que la dirección de sanidad militar emitió las órdenes para la valoración de “maxilofacial y dermatología” pero omitió la de “Infectología” argumentando que se le había practicado una con antelación y en virtud de ella la junta médico laboral había emitido su pronunciamiento, siendo improcedente la práctica de una nueva junta, afirmación que fue respaldada por la entidad accionada en sus escritos de contestación e impugnación, quien agregó que dicha imposibilidad nacía de la norma reguladora de estos asuntos como lo es el Decreto 1796 de 2000, en donde consta que la misma solo puede ser practicada por una sola vez, y contra el concepto emitido proceden los recursos de ley y los medios de control contencioso administrativos pertinentes.

No obstante, es de tener en cuenta, que tal disposición autoriza la práctica de una nueva calificación de la junta médico laboral, si después de realizada la valoración primigenia las condiciones cambian y el paciente presenta nuevas lesiones o afectaciones, que como en el caso de las personas afectadas por el VIH/SIDA pueden indudablemente darse. En virtud de lo anterior, la Sala considera necesaria la práctica de todos los exámenes pertinentes que ayuden a determinar el verdadero estado de salud y condición patológica del paciente, y que estos además sean practicados con regularidad, en especial el referente a infectología.

La anterior afirmación encuentra respaldo en los mismos conceptos emitidos por los galenos al servicio de la entidad [médico infectólogo doctor Carlos Eduardo Pérez Díaz C.C. 79.471.17/R.M. 16707] quien en concepto obrante a folio 16 del expediente de tutela afirmó “que el paciente requiere de controles seriados de infectología, así como la toma de paraclínicos de estadificación para estadificar y determinar inicio de terapia anti-retroviral”.

En ese sentido y en aras de evitar la configuración de un perjuicio irremediable a un sujeto de especial protección constitucional, se accederá al amparo invocado por el señor XXX, pues la negativa de la práctica de un nuevo examen en la especialidad de infectología como también una nueva valoración medico laboral, desconocen desde todo punto de vista los preceptos Superiores e Internacionales(3) encaminados a mejorar la calidad de vida a las personas que se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta.

Además de lo anterior advierte la Sala que el actor por ser un sujeto de especial protección constitucional por parte del Estado, es titular del derecho a la estabilidad laboral reforzada, gozando de un grado de protección especial que no debe ser desconocido por la entidad accionada para aceptar o no el retiro del servicio del señor XXX. Lo anterior en virtud de la necesidad del Estado de promover las condiciones de igualdad y solidaridad social ante eventos como el aquí planteado y es por ello, que las instituciones deben tener en cuenta que las personas con enfermedades derivadas del VIH tienen la posibilidad de desempeñarse laboralmente mientras sean médicamente capaz para hacerlo, en un puesto en el cual no sufra el riesgo de empeorar su estado de salud sino que sea apto a sus especiales condiciones(4). Por lo anterior la Sala considera necesario prevenir al comando general del Ejército Nacional para que en concordancia con el estado médico del paciente lo ubique en un ámbito laboral conforme a sus condiciones patológicas.

En consecuencia, se confirmará la decisión proferida por el juez a quo y se adicionará en el sentido de que se informe a esta Corporación que en el término de quince (15) días se rinda el informe del referido asunto.

III. Decisión.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

I. CONFÍRMASE la sentencia de 11 de febrero de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sus numerales primero y segundo.

II. ADICIÓNESE el anterior proveído en el sentido de prevenir al comando general del Ejército Nacional que de conformidad con los resultados arrojados por la calificación de la junta médico laboral, se reubique al señor XXX en funciones laborales acordes con su estado de salud.

III. LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.

IV. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMÍTASE el expediente a la honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

Magistrados: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren—Alfonso Vargas Rincón—Luis Rafael Vergara Quintero.

(1) Resolución aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas de 10 de junio de 2011, 95ª Sesión Plenaria.

(2) Corte Constitucional sentencias T-554 de 2010 M.P. Jorge Iván Palacio; T-848 de 2010 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

(3) Repertorio de recomendaciones prácticas de la OIT (2001) “El VIH/SIDA y el mundo del trabajo”.

(4) Corte Constitucional Sentencia de tutela T-412-10 M.P. María Victoria Calle Correa.