Sentencia 2013-00117/3730-2014 de marzo 1º de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

Exp.: 23001-23-33-000-2013-00117-01 (3730-2014)

Consejero Ponente:

Dr. Carmelo Perdomo Cuéter

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Zuly Fátima Núñez Pacheco

Demandado: Instituto Departamental de Deportes Córdoba (Indeportes Córdoba)

Tema: Contrato realidad

Bogotá, D.C., primero de marzo de dos mil dieciocho

EXTRACTOS: «III. Consideraciones

3.1. Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia.

3.2. Problema jurídico. Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la demandante le asiste razón jurídica o no para reclamar del Indeportes Córdoba el pago de prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculada como secretaria - contratista, en aplicación del principio de “primacía de la realidad sobre formalidades”, o por el contrario, si los contratos de prestación de servicios (o cualquiera que sea su denominación) que celebró con dicha entidad se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia que alega, propios de una relación laboral.

3.3. Marco normativo y jurisprudencial. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta del caso concreto.

En principio cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (num. 3º), dispone:

“Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”.

Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.

Por su parte, la honorable Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones “no puedan realizarse con personal de planta o” y “En ningún caso (...) generan relación laboral ni prestaciones sociales” contenidas en el precitado numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80, en Sentencia C-154 de 19 de marzo de 1997(6), precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así:

“Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales —contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo— se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo”.

Ahora bien, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968(7), “Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil [...]”, dispone:

“Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.

Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.

Los empleados civiles de la rama ejecutiva integran el servicio civil de la República.

Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la administración pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones.

La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en Sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral. Frente al tema, expuso:

“La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio, de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados. De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos”.

De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales(8).

De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda(9) recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine.

3.4. Hechos probados. El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca:

a) La demandante prestó servicios a la entidad demandada entre los años 2005 y 2012, cuyo objeto inicialmente fue la prestación de servicios profesionales como “asesor en el manejo de personal supernumerario en las oficinas de Indeportes Córdoba”, y a partir del año 2009 como “asesor auxiliar en el área del deporte asociado y universitario”, mediante la suscripción de contratos de prestación de servicios, conforme se indica en el siguiente cuadro(10):

Contrato/orden de prestación NºFechaValorPeríodoDesdeHastaFolios
31-20051/6/2005$ 8.158.1807 meses1/6/200531/12/2005314 y 316
29-20062/1/2006$ 13.986.48012 meses1/1/200630/12/2006316 y 317
28-20073/1/2007$ 14.613.07412 meses3/1/200731/12/2007318 y 319
15-20084/1/2008$ 15.426.66611 meses y 26 días4/1/2008----------------320 y 321
1-20-20092/3/2009$ 5.600.0004 meses2/3/200929/7/2009251 a 256
1-63-20093/7/2009$ 9.000.0005 meses3/7/200931/12/2009232 a 237
1-20-201012/1/2010$ 18.241.09212 meses12/1/201031/12/2010271 a 276
1-7-20117/1/2011$ 18.856.80011 meses días y 2507/1/201130/12/2011289 a 294
6-201212/1/2012$ 1.619.3431 mes12/1/2012 307 a 312

b) Como soporte adicional de lo anterior se allegó copias de las actas de inicio y liquidación de algunos de los referidos contratos suscritos por el respectivo supervisor y la demandante(11)

c) Listado de contratistas de Indeportes Córdoba con sus respectivos horarios, suscrito por el director del instituto, según el cual a la actora se le asignó el de “8:00 a 12.00 a.m. /2:00 a 6:00 p.m.”, de lunes a viernes (fols. 121 y 122).

d) La demandante pidió del director del ente demandado el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, “cesantías, intereses sobre cesantías, prima de servicios y vacaciones”, derivadas de los contratos de prestación de servicios 31 de 2005 (con vigencia del 1º de junio al 31 de diciembre de 2005(12)), 29-2006 (desarrollado entre el 1º de enero y el 31 de diciembre de 2006(13) ), y 28-2007 (ejecutado entre el 3 de enero y el 31 de diciembre de 2007(14)) [89 a 91], reclamación que no le fue atendida.

e) El 15 de agosto de 2012 (fols. 69 - 71), la actora solicitó del director de Indeportes Córdoba el reconocimiento y pago de (i) cesantías, (ii) intereses sobre las cesantías, (iii) vacaciones, (iv) prima de servicios, (v) los aportes que por concepto de seguridad social en salud y pensión canceló la demandante, así como las retenciones efectuadas mensualmente, los pagos de pólizas y demás gastos derivados de los contratos de prestación de servicios; (iv) indemnización por retiro sin justa causa, y (vii) sanción o indemnización moratoria. Lo anterior, por haber prestado sus servicios como secretaria del instituto desde el 2 de febrero de 2005 hasta el 12 de febrero de 2012, de manera subordinada e ininterrumpida.

f) El director del Indeportes Córdoba, mediante oficio PE-314 de 30 de agosto de 2012, no accedió a la solicitud indicada en la letra anterior, por cuanto la relación de la accionante con la entidad fue por contratos de prestación de servicios, regidos por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que no generan relación laboral ni prestaciones sociales (fols. 73 - 74).

g) Con oficio PE-154 de 10 de abril de 2014, el director de Indeportes Córdoba remitió copia auténtica de las cuentas de cobro presentadas por la demandante, pago de honorarios, con sus respectivos anexos, tales como: informe de actividades, certificado de disponibilidad presupuestal, comprobantes de pago, certificación de prestación del servicios, y constancia que acredita el monto de la retención en la fuente, mes a mes, durante el período comprendido entre el 2 de febrero de 2005 y el 12 de febrero de 2015(15).

De dichos documentos se destacan los informes de actividades rendidos por la actora mes a mes los cuales debían acompañar las cuentas de cobro por honorarios, además de la certificación del director, que da fe de los servicios prestados. Asimismo, se observa de esos informes que las tareas de la accionante se refirieren a la recepción y organización de documentos, realización de controles y verificación de asistencia a las reuniones con miembros de las diferentes ligas deportivas, preparación y trascripción de informes relacionados con los proyectos deportivos que se ejecutan en el instituto, programación de la agenda del director, atención de público, entre otras labores asistenciales(16).

h) En la audiencia de pruebas celebrada el 30 de abril de 2014, se recaudaron las siguientes declaraciones(17):

Karen Sugey Morales Durango(18), quien adujo que conoce a la demandante desde el año 2005, ya que en ese año ingresaron a trabajar al Indeportes Córdoba, y desde entonces han tenido una relación laboral y de amistad.

Que la actora ingresó al instituto como “secretaria del director”, pero no sabe cómo se vinculó. Le consta que era “secretaria de la dirección”, cumplía horario de oficina de lunes a viernes de ocho a doce y de dos a seis. Que además de sus funciones administrativas, atendía lo referente al préstamo del coliseo. El director era directamente quien controlaba los horarios y el cumplimiento de las funciones de los trabajadores, lo cual le consta por su actividad como recepcionista. Para las funciones no solo de la demandante sino de quienes laboraban allí, el director les informaba por escrito las tareas que debían desarrollar en forma personal y permanente.

Le consta que la señora Zyly Fátima Núñez Pacheco era la única persona en el instituto que desarrollaba funciones de secretaria; que para la época en que trabajaron juntas los pagos a la seguridad social se hacían de manera independiente, ya que el instituto no cancelaba absolutamente nada por este concepto; que los honorarios por los servicios prestados eran cancelados en forma mensual, mediante cheque y se realizaba retención en la fuente.

Arguye que los empleados del instituto, incluida la demandante, debían portar una camiseta que los distinguía como empleados de este; que la asistencia a eventos, capacitaciones y reuniones eran de carácter obligatorio; y la demandante tenía su puesto de trabajo contiguo al despacho del director.

Agrega que para el pago del sueldo, debían ellos como independientes cancelar su seguridad social y adquirir una póliza como soporte para la cancelación de dichos conceptos, era un trámite al cual estaban obligados todos los meses.

Katia Lengua Guzmán(19), quien realizó estudios como administradora de empresa, actualmente ama de casa, conoce a la demandante desde comienzos del año 2005, cuando ingresó a prestar sus servicios al instituto demandado, donde ella laboraba desde el año anterior como secretaria del subdirector administrativo en el área técnica. Nunca tuvo conocimiento de cómo estaba conformada la planta del instituto; le consta que en la estructura se encontraba la secretaria del director (para esa época la demandante), ella como secretaria del subdirector administrativo y otra secretaria quien manejaba el área de los clubes deportivos. Dice desconocer la forma de vinculación de la actora. En relación con las funciones de la demandante, sostiene que era quien atendía la agenda del director, coordinaba eventos del instituto a nivel local o departamental.

Sostiene que las órdenes en el cumplimiento de las funciones asignadas a la actora las recibía directamente del director, porque trabajaban en coordinación, con un horario de ocho a doce y de dos a seis, y manejaba las llaves de las oficinas; en ocasiones debía trabajar horarios extendidos por el tema del coliseo, puesto que se prestaba para eventos de la alcaldía e inclusive del batallón de la zona. Que para ausentarse de sus actividades, debían con antelación solicitar permiso por escrito.

Afirmó que el director era quien controlaba el horario de la demandante, quien a su vez vigilaba el cumplimiento de las funciones de las demás secretarias del instituto, toda vez que allí no había jefe de personal. En los eventos organizados por el instituto se debía portar camiseta del instituto, lo cual le consta porque ella era quien coordinaba su elaboración.

Manifiesta que laboró hasta finales del año 2007, época para la cual la actora continuó prestando sus servicios; posteriormente, regresó al instituto, pues existía la posibilidad de un reintegro y la demandante aún trabajaba allí. No le consta hasta qué fecha laboró.

Elfrys Miguel Sánchez(20), quien trabajó en Indeportes, desde el 6 de febrero de 2009, como celador, conoció a la demandante como secretaria del director, fue quien le dio la inducción, el horario de la oficina era de ocho a doce y de dos a seis, era quien manejaba las llaves de la oficina, y generalmente llegaba media hora antes. Al comienzo eran dos celadores, y luego fueron tres. Había un teléfono y las personas que ingresaban a la dirección se anunciaban con la actora, quien autorizaba o no el ingreso.

Indicó que en el instituto se hacían muchos eventos, tanto de la alcaldía como deportivos, quien coordinaba dichas actividades era la demandante, los cuales se realizaban los fines de semana. Allí se llevaba un libro de control de los trabajadores, era una minuta donde se relacionaba el horario de entrada y salida de estos, así como de las personas que visitaban el coliseo.

Respecto de su vinculación afirma que esta se dio a través de “una prestación de servicios”, desconoce la forma de vinculación de la señora Zuly, le consta que prestó sus servicios de manera continua, las órdenes se las daba el director, era la encargada de tramitar los oficios a los presidentes de liga y estaba al tanto de todo en la dirección.

Señala que el instituto entregaba unas camisetas con el logotipo de Indeportes, las cuales debían ser utilizadas por el personal cuando había eventos o seminarios en las instalaciones del coliseo.

i) Se allegó copia de la ordenanza 5 de 2000, mediante la cual se creó el Instituto Departamental de Deportes de Córdoba (Indeportes Córdoba) [fols. 181 - 187].

3.5. Caso concreto. De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se infiere que la demandante prestó sus servicios como “asesor en el manejo de personal supernumerario” y “asesor auxiliar en el área del deporte asociado y universitario”(21), con funciones de carácter secretarial bajo el mando del director del Instituto Departamental de Deportes Córdoba (Indeportes Córdoba), en el horario de 8:00 a 12:00 a. m. y de 2:00 a 6 p. m., mediante contratos de prestación de servicios, desde el 1º de junio de 2005 hasta el 12 de febrero de 2012, con algunas interrupciones, por lo que percibió la remuneración pactada.

Así las cosas, se encuentra claramente demostrado con las copias de los contratos de prestación de servicios, la existencia de dos de los elementos de la relación laboral como son, por un lado, la prestación personal del servicio, en atención a que en efecto la demandante fue contratada por el Indeportes Córdoba para actividades secretariales, lo que implica que fue quien prestó el servicio, y por otro, la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que en dichos contratos de prestación de servicios se estipuló un “valor del contrato” con cargo a los recursos presupuestales de la entidad, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a percibir y la modalidad del pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario), y le era pagada de manera mensual, según la suma acordada en cada contrato, previa presentación de cuenta de cobro, soportado con informe de actividades y certificación de cumplimiento por parte del supervisor del contrato, lo cual está plenamente demostrado con los soportes allegados por la entidad demandada.

En relación con la subordinación, como último elemento de la relación laboral, resulta procedente examinar la naturaleza de las funciones desempeñadas por la actora en el ente demandado y su verdadero alcance, con el fin de establecer si existió o no.

El Instituto Departamental de Deportes Córdoba (Indeportes Córdoba) fue creado como un organismo rector del deporte, mediante ordenanza 5 de 2000, y sus funciones consisten en “coordinar y gestionar recursos para la investigación, la recreación, el fortalecimiento de la educación física, el deporte y el aprovechamiento del tiempo libre en todas sus formas definidas en el artículo 16 del capítulo IV, de la Ley 181 de 1995, e igualmente apoyar a las organizaciones deportivas del departamento de Córdoba”.

Igualmente, estima la Sala, con base en los testimonios rendidos por los señores Karen Sugey Morales Durango, Katia Lengua Guzmán y Elfrys Miguel Sánchez, que las actividades cumplidas por la demandante eran de secretaria, por lo que requerían de su presencia en las instalaciones donde funcionaban las oficinas del instituto, concretamente la del director, de 8:00 a 12 a. m. y de 2:00 a 6:00 p. m., de lunes a viernes, comoquiera que ese fue el horario asignado para todos los contratistas del instituto(22).

Los testigos también concuerdan en que para ausentarse la accionante debía tramitar o solicitar el permiso ante el director de Indeportes Córdoba, quien fungía como superior jerárquico de esa dependencia; tampoco podía delegar el cumplimiento de sus funciones en otra secretaria externa a la entidad, lo que limitaba su autonomía e independencia.

En lo concerniente a la prestación del servicio, destaca la Sala que los testigos coinciden en que la labor ejercida por la actora fue con los elementos que el Indeportes Córdoba le proveía, además de la oficina asignada, de los que era responsable por su debida utilización, por lo tanto, para la ejecución de sus funciones estaba supeditada a contar con los elementos necesarios, que eran suministrados por su empleador.

Por otra parte, las actividades desempeñadas por la actora estaban sometidas a las directrices del director, en relación con la programación de su agenda y de eventos deportivos y de otro tipo realizados en el coliseo, coordinación y elaboración de las comunicaciones a la junta directiva.

En este orden de ideas, se deduce entonces que las actividades desarrolladas por la demandante revisten las características propias de un empleo de carácter permanente, pues se desempeñó más de 6 años como secretaria del director del Indeportes Córdoba y cumplió labores primordiales para el funcionamiento de la entidad.

Si bien es cierto que según los documentos allegados, existieron algunas interrupciones, también lo es que las demás pruebas conducen al hecho de que la demandante prestó sus servicios al Indeportes Córdoba desde el 1º de junio de 2005 hasta el 12 de febrero 2012, como secretaria del director, lo cual demuestra su atadura con la entidad, que persistió pese a las diferentes modalidades de contratación utilizadas por la administración (contratos de prestación de servicios y órdenes de trabajo).

Resulta menester precisar que el desempeño de sus actividades no era autónomo e independiente, como lo aduce la entidad accionada, sino que las desarrollaba conforme al quehacer diario, en armonía con otras dependencias del área administrativa y de la coordinación técnica, como normalmente funciona este tipo de dependencias.

Así las cosas, al presente asunto le es aplicable el principio de “la primacía de la realidad sobre formalidades”, pues es indudable que la demandante se encontraba en las mismas condiciones de otros empleados públicos de la planta de personal de la entidad, en tanto desempeñaba personalmente la labor en un cargo que revestía las características de permanente y necesario para el funcionamiento de aquella, motivo por el cual estaba sujeta a subordinación y dependencia.

La jurisprudencia de esta sección ha sostenido que cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación o dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones(23), porque de lo contario se afectan los derechos del trabajador.

Por lo tanto, valoradas las pruebas en su conjunto, se colige que durante la prestación de los servicios de la accionante como secretaria en el Indeportes Córdoba, recibió órdenes de su superior, no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas, se le otorgaron y desarrolló funciones y labores similares a los empleados de planta y en sus mismas condiciones, pues no existía diferenciación alguna; además se le exigió cumplir sus labores en los horarios asignados directamente por el organismo y ejerció sus funciones en las instalaciones y con los instrumentos, materiales, insumos y equipos del instituto, todo lo cual conduce a concluir que no se trató de una relación de coordinación contractual, sino de una en la que imperó la subordinación.

Por lo anterior, si bien la accionante se vinculó al Indeportes Córdoba a través de sucesivos contratos de prestación de servicios u otras modalidades de similar tenor, se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculos, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por su permanencia y continuidad en la prestación de los servicios y la correspondiente subordinación.

Cabe anotar que pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, ya que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior(24).

En el asunto sub examine, la actora pide (i) cesantías, (ii) intereses sobre las cesantías, (iii) vacaciones, (iv) prima de servicios, (v) devolver los saldos que por concepto de seguridad social en salud y pensión canceló, así como las retenciones efectuadas mensualmente, los pagos de pólizas y demás gastos derivados de los contratos de prestación de servicios; (iv) indemnización por retiro sin justa causa, reconocer la sanción o indemnización moratoria o, subsidiariamente, la indexación de cada uno de los derechos reclamados, porque prestó sus servicios como secretaria del Indeportes Córdoba desde el 2 de febrero de 2005 hasta el 12 de febrero de 2012.

Es del caso aclarar que en Sentencia de Unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016(25), la sección segunda de esta corporación también precisó:

“[R]especto de las controversias relacionas (sic) con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, han de tenerse en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales:

i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.

ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad.

iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional.

iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1º, letra c, del CPACA).

v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables.

vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral).

vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.

De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho [...]”.

De conformidad con las pruebas recaudadas, se tiene que (i) la actora prestó sus servicios por medio de contratos u órdenes de prestación de servicios, del 1º de junio de 2005 al 12 de febrero de 2012, con algunas interrupciones, y (ii) presentó reclamación ante su empleador el 15 de agosto siguiente.

En atención a que la vinculación de la actora fue discontinua, ya que existieron interrupciones entre uno y otro contrato, y teniendo en cuenta la fecha en que formuló la respectiva solicitud, las prestaciones sociales a las que tiene derecho son las derivadas de los siguientes contratos, pues los anteriores se encuentran prescritos:

Contrato/orden de prestación NºFechaValorPeríodoDesdeHasta
1-63-20093/7/2009$ 9.000.0005 meses3/7/200931/12/2009
1-20-201012/1/2010$ 18.241.09212 meses12/1/201031/12/2010
1-7-20117/1/2011$ 18.856.80011 meses y
25 días
7/1/201130/12/2011
6-201212/1/2012$ 1.619.3431 mes12/1/2012 

Lo anotado comoquiera que el último contrato celebrado por las partes, antes del 1-63-2009, fue el 1-20-2009 de 2 de marzo de 2009 suscrito por cuatro meses, cuyo inicio aconteció en la misma fecha y culminó el 2 de julio siguiente, sin embargo, como la reclamación solo se presentó hasta el 15 de agosto de 2012, esto es, por fuera de los tres años señalados como el término de la prescripción extintiva, no es factible conceder los emolumentos prestacionales derivados tanto del aludido contrato como de los anteriores.

Pese a lo expuesto, dado que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles, tal como se explicó en la precitada sentencia de unificación de la sección segunda de 25 de agosto de 2016, el accionado deberá tomar (durante el tiempo comprendido entre el 1º de junio de 2005 y el 12 de febrero de 2012, salvo sus interrupciones, el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador. Para efectos de lo anterior, la actora deberá acreditar las · cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora.

En relación con la pretensión de devolución de los dineros que a título de aportes al sistema de seguridad social le hubiera correspondido efectuar al Indeportes Córdoba, y que fueron sufragados por la demandante, solo es procedente respecto de la cuota parte legal que la entidad demandada no trasladó al correspondiente fondo de pensiones y empresa prestadora de salud durante la ejecución de los contratos de prestación de servicios 1-63-2009 de 3 de julio de 2009, 1-20-2010 de 12 de enero de 2010, 1-7-2011 de 7 de enero de 2011 y 6-2012 de 12 de enero de 2012, ya que frente a los demás operó la prescripción trienal.

Igualmente, se precisa que el pago de prestaciones sociales a que tiene derecho la accionante, se ha de recordar que es consecuencia de la nulidad del acto acusado (oficio PE-314 de 30 de agosto de 2012, del director del Indeportes Córdoba), como se determinó en la referida sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, de la sección segunda de esta corporación, a título de restablecimiento del derecho —se repite—; pero ello no conlleva reconocerle el estatus de empleada pública, ya que tal condición presupone la existencia de un acto administrativo que disponga el nombramiento, de la posesión en el cargo y de disponibilidad presupuestal.

En este orden de ideas, con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará de manera parcial la sentencia de primera instancia, que accedió a las súplicas de la demanda, con la modificación consistente en ordenar, a título de restablecimiento del derecho, al Instituto Departamental de Deportes Córdoba, (i) pagar a la señora Zuly Fátima Núñez Pacheco las correspondientes prestaciones sociales en proporción a cada período trabajado en virtud de los contratos de prestación de servicios 1-63-2009 de 3 de julio de 2009, 1-20-2010 de 12 de enero de 2010, 1-7-2011 de 7 de enero de 2011 y 6-20-12 de 12 de enero de 2012, por cuanto operó la prescripción trienal respecto de los derechos laborales reclamados frente a los demás contratos; (ii) tornar (durante el tiempo comprendido entre el 1º de junio de 2005 y el 12 de febrero de 2012, salvo sus interrupciones, el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador. Para efectos de lo anterior, la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora; y (iii) devolver los dineros cancelados por la actora en razón a la cuota parte legal que la entidad demandada no trasladó al correspondiente fondo de pensiones y empresa prestadora de salud durante la ejecución de los mencionados contratos 1-63-2009 de 3 de julio de 2009, 1-20-2010 de 12 de enero de 2010, 1-7-2011 de 7 de enero de 2011 y 6-20-12 de 12 de enero de 2012.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confirmase parcialmente la sentencia proferida el veintiséis (26) de junio de dos mil catorce (2014) por el Tribunal Administrativo de Córdoba (sala cuarta de decisión), que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por la señora Zuly Fátima Núñez Pacheco, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

2. Modifícase los ordinales tercero y cuarto de la parte decisoria del fallo apelado, en el sentido de ordenar al Instituto Departamental de Deportes Córdoba, a título de restablecimiento del derecho, (i) pagar a la señora Zuly Fátima Núñez Pacheco las correspondientes prestaciones sociales en proporción a cada período trabajado en virtud de los contratos de prestación de servicios 1-63-2009 de 3 de julio de 2009, 1-20-2010 de 12 de enero de 2010, 1-7-2011 de 7 de enero de 2011 y 6-20-12 de 12 de enero de 2012, por cuanto operó la prescripción trienal respecto de los derechos laborales reclamados frente a los demás contratos; (ii) tomar (durante el tiempo comprendido entre el 1º de junio de 2005 y el 12 de febrero de 2012, salvo sus interrupciones, el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador. Para efectos de lo anterior, la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora; y (iii) devolver los dineros cancelados por la actora en razón a la cuota parte legal que la entidad demandada no trasladó al correspondiente fondo de pensiones y empresa prestadora de salud durante la ejecución de los mencionados contratos 1-63-2009 de 3 de julio de 2009, 1-20-2010 de 12 de enero de 2010, 1-7-2011 de 7 de enero de 2011 y 6-20-12 de 12 de enero de 2012, en armonía con lo dicho en la parte motiva.

3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase,

Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha».

6 C. Const., sentencia de 19 de marzo de 1997, M.P. Remando Herrera Vergara.

7 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año.

8 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, Consejero Ponente: Víctor Remando Alvarado Ardila, exp.: 5001-23-31-000- 1998-03542-01(0202-10).

9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01 (0316-2014), actora: Magda Viviana Garrido Pinzón, demandado: Unidad Administrativa Especial de Arauca.

10 Los datos se extraen de los folios 227 a 348, aportados por la entidad demandada en el acápite de pruebas con el escrito de contestación a la demanda (fl. 220).

11 Fols. 130 - 139.

12 Formulada el 17 de enero de 2006.

13 Presentada el 19 de enero de 2007.

14 Radicada el 21 de enero de 2008.

15 Fol. 1, cdno. anexos.

16 Fols. 194 - 257, cdo. anexos.

17 Fols. 394 - 397 y CD en el fl. 399.

18 CD en fl. 399, minutos 12:26 a 35:44.

19 Idem, minutos 39:42 a 1:08:43.

20 Fol. 399 CD minutos 01:11: 54 a 01:32:55.

21 A partir del 2009.

22 “Horarios de contratistas de Indeportes Córdoba”, suscrito por el director, entre los que aparece el nombre de la demandante (Fols. 121 y 122).

23 Consejo de Estado, sala plena de lo contencioso administrativo, consejero ponente: Nicolás Pájaro Peñaranda, sentencia de 18 de noviembre de 2003, expediente: IJ-0039, actor: María Zulay Ramírez Orozco.

24 24 “No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben.
Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas.
Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público.
(...)”.

25 Exp. 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter.