Sentencia 2013-00121/0387-2015 de marzo 15 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

Expediente: 630012333000201300121 01

Número interno: 0387-2015

Consejera Ponente:

Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez

Demandante: Dagoberto Ríos Sánchez.

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional

Tema: Establecer si es procedente aplicar el régimen prestacional de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional a quienes se han trasladado al nivel ejecutivo, pese a que este último contempló un régimen prestacional diverso.

Bogotá, D. C., quince de marzo de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

2.1. Problema jurídico.

De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, la Sala deberá dilucidar como problema jurídico:

Si es procedente aplicar al actor el régimen prestacional de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional previsto en el Decreto-Ley 1212 de 1990 en razón de la establecido por la Ley 180 de 1995 y el Decreto 132 de 1995, que señaló una protección para quienes estando al servicio de la Policía Nacional, se trasladaban al nivel ejecutivo de la misma, pese a que este último contempló un régimen prestacional diverso.

Bajo ese contexto, la Sala decidirá el asunto sometido a su consideración en el siguiente orden: i) del marco normativo y jurisprudencial aplicable; y, ii) del caso en concreto.

i) Régimen normativo y jurisprudencial aplicable.

Atendiendo a lo sostenido en la Ley 62 del 12 de agosto de 1993(11), por la cual se expiden disposiciones sobre la Policía Nacional y, entre otras, se conceden facultades extraordinarias al Presidente de la República, el Gobierno Nacional profirió los decretos 41 del 10 de enero de 1994, “por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones”(12), y 262 del 31 de enero de 1994(13), “por el cual se modifica las normas de carrera del personal de Agentes de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones”.

El primero de los mencionados decretos fue objeto de pronunciamiento de inexequibilidad parcial por parte de la Corte Constitucional a través de la Sentencia C-417 de 1994, en tanto se refirió al “nivel ejecutivo” de la Policía Nacional; en la medida en que la ley habilitante, esto es la 62 de 1993, no contempló el citado nivel(14), por lo que, en consecuencia, se evidenció un exceso del límite material fijado por aquella.

Por su parte, en el artículo 7º del segundo de los citados decretos se dispuso que los agentes, previo cumplimiento de los requisitos allí establecidos, podían ingresar al primer grado del nivel ejecutivo. Y, en el artículo 8º ibídem, se estableció que:

“(…) Régimen salarial y prestacional personal del nivel ejecutivo. Los agentes a que se refiere el artículo anterior, que ingresen al nivel ejecutivo, se someterán al régimen salarial y prestacional, determinado en las disposiciones que sobre salarios y prestaciones dicte el Gobierno Nacional (…)”.

Posteriormente, mediante el artículo 1º de la Ley 180 del 13 de enero de 1995(15) se modificó el artículo 6º de la Ley 62 de 1993(16), consagrándose, por primera vez de manera ajustada al ordenamiento jurídico, el nivel ejecutivo de la Policía Nacional como parte de la estructura de dicha institución(17). Adicionalmente, en el artículo 7º ibídem se concedieron facultades extraordinarias al Presidente de la República con el objeto de regular, entre otros aspectos, las asignaciones salariales, primas y prestaciones sociales del estudiado nivel ejecutivo; disponiendo en el parágrafo ejusdem que:

“(…) La creación del nivel ejecutivo no podrá discriminar ni desmejorar, en ningún aspecto, la situación actual de quienes estando al servicio de la Policía Nacional ingresen al nivel ejecutivo. (…)”.

En virtud de dichas facultades se expidió el Decreto 132 del 13 de enero de 1995(18), “por el cual se desarrolla la carrera profesional del nivel ejecutivo de la Policía nacional”, consagrando: i) en el artículo 13, la posibilidad de que los Agentes en servicio activo ingresaran al nivel ejecutivo; ii) en el artículo 15, la sujeción del personal que ingresara al referido nivel al régimen salarial y prestacional determinado por el Gobierno Nacional; y, iii) en el artículo 82, lo siguiente:

“(…) El ingreso al nivel ejecutivo de la Policía Nacional no podrá discriminar, ni desmejorar, en ningún aspecto la situación de quienes están al servicio de la Policía Nacional (…)”.

Finalmente, en el artículo transitorio 1º del Decreto 132 de 1995, se dispuso:

“(…) El personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional que se encontraba incorporado a la Policía Nacional, en el momento en que se declaró inexequible parcialmente el Decreto 41 de 1994, quedará automáticamente incorporado a la carrera que regula el presente decreto, en el mismo grado, con la misma antigüedad que ostentaba, sin que para ello sea necesario ningún otro requisito y sin que se produzca solución de continuidad en la prestación del servicio policial para todos los efectos legales (…)”.

Por el Decreto 1091 del 27 de junio de 1995, a su turno, el Presidente de la República expidió el Régimen de asignaciones y prestaciones del nivel ejecutivo de la Policía Nacional(19)-(20), contemplando, entre otros, los siguientes conceptos: primas de servicio, de retorno a la experiencia, de vacaciones y, de navidad; y, subsidios de alimentación y familiar.

Más adelante, mediante el Decreto 1791 del 14 de septiembre del 2000(21), “por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, nivel ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional”, se dispuso en el artículo 10º la posibilidad de los Agentes de ingresar al nivel ejecutivo, considerándose en el parágrafo ídem que: “El personal de Suboficiales y de Agentes de que tratan los artículos 9 y 10 del presente Decreto, se someterán al régimen salarial y prestacional establecido para la carrera del nivel ejecutivo.”.

El aparte transcrito, debe advertirse, fue objeto de pronunciamiento de exequibilidad por la Corte Constitucional a través de la Sentencia C-691 del 2003, providencia en la que se resaltó que: i) el traslado de Agentes y Suboficiales al nivel ejecutivo era voluntario; ii) la sujeción a un régimen especial con el cambio de nivel era completamente válido; y, iii) en todo caso, la normativa contenida en la Ley 180 de 1995, y concordantes, impedía el desmejoramiento de las condiciones salariales y prestacionales de quienes venían ya vinculados con la Policía y procedían a optar por el traslado al nivel ejecutivo. Al respecto, se precisó:

“(…) La Corte estima que dicho cuestionamiento corresponde a una indebida interpretación de la norma, pues ella no está diseñada para desconocer situaciones ya consolidadas sino para regular las condiciones de aquellos agentes y suboficiales que con posterioridad a su entrada en vigencia decidan ingresar al nivel ejecutivo de la Policía, siempre y cuando cumplan los requisitos exigidos por la institución. Así mismo, del contenido del parágrafo no se desprende que se autorice despojar a los agentes y suboficiales de sus honores o pensiones como equivocadamente lo sugiere el demandante.

(…)

Por lo demás, el Decreto 1791 de 2000 establece que para el ingreso al nivel ejecutivo de la Policía Nacional debe mediar la solicitud del interesado, lo cual deja en manos del aspirante la decisión de postular o no su nombre para el cambio jerárquico dentro de la institución. Pero si por alguna razón el aspirante no es favorecido con el ingreso, permanecerá en el nivel en el que se encontraba y conservará el régimen salarial y prestacional previsto para esa categoría. Tal circunstancia implica entonces el respeto de sus derechos, honores y pensiones y lo deja en libertad de quedarse, si lo considera más favorable de acuerdo con sus intereses, en el nivel en el que se encuentre. (…)”.

Dentro de este marco también resulta oportuno referir que, claramente, en dos oportunidades esta corporación, en sede de control abstracto de legalidad, ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la protección a que hace referencia el parágrafo del artículo 7º de la Ley 180 de 1995 y el artículo 82 del Decreto 182 de 1995.

Así, en la Sentencia del 14 de febrero del 2007, proferida por la Sección Segunda, con ponencia del Consejero Alberto Arango Mantilla, se declaró la nulidad del artículo 51 del Decreto 1091 del 27 de junio de 1995, por el cual se reguló la asignación de retiro para el nivel ejecutivo, al considerar que esta materia no podía ser definida en sus líneas generales y fundamentales por el Presidente de la República, sino por el legislador a través de una ley marco(22). En dicha oportunidad, además, se precisó que:

“(…) Adicionalmente, dirá esta Sala que al regularse nuevas disposiciones en materia prestacional, sin entrar a diferenciar entre quienes ingresaron al nivel ejecutivo desde el momento de su creación respecto de los que se vincularon con posterioridad y de quienes permanecieron como suboficiales o agentes en la institución policial, esto es, sin consagrarse un régimen de transición, se estarían desconociendo, asimismo, unos postulados constitucionales (arts. 13, 48 y 53) y legales (art. 7º –parágrafo– de la Ley 180 de 1995), que amparan y protegen de manera especial los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales, los que, de no tenerse en cuenta, violarían el principio de la buena fe y de la confianza legítima. (…)”.

Por su parte, en la providencia de la Sección Segunda, del 12 de abril del 2012, con ponencia del Consejero Alfonso Vargas Rincón, se efectuó un pronunciamiento de fondo en relación con la legalidad del parágrafo 2º del artículo 25 del Decreto 4433 del 2004, por el cual se reguló nuevamente la asignación de retiro de los miembros del nivel ejecutivo. En dicha oportunidad, se declaró la nulidad de la disposición demandada(23).

Con tal objeto, se precisó que uno de los cargos en que se fundó la demanda consistió en afirmar que con dicha norma se vulneraron los derechos de los agentes y suboficiales que se incorporaron al nivel ejecutivo al haber incrementado el tiempo requerido para acceder a la asignación de retiro (en comparación con los decretos 1213 y 1212 de 1990, respectivamente).

De la anterior normativa y jurisprudencia, entonces, queda claro que quienes pertenecían al nivel de agentes y suboficiales de la Policía Nacional tenían la posibilidad de acceder, voluntariamente, a la carrera del nivel ejecutivo; y, que quienes así lo hicieran debían someterse al régimen salarial y prestacional que estableciera el Gobierno Nacional, sin ser desmejorados o discriminados, en todo caso, en su situación laboral.

En relación con este último aspecto, debe advertirse que se convierte en una regulación expresa de la prohibición de retroceso o de regresividad derivada del principio de progresividad al que están sometidas las facetas prestacionales de los derechos constitucionales.

En este marco, de una lectura armónica v. gr. del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales(24), con especial cuidado del artículo 2.1.(25), se deriva que los Estados deben lograr la satisfacción plena de los derechos que allí se consagran (entre los cuales se hace referencia al trabajo y a su adecuada remuneración) de manera gradual y en progreso(26). Bajo esta línea, aunque no se desconocen los esfuerzos económicos que se deben adelantar para la consecución de máximos niveles de satisfacción de este tipo de bienes, tampoco es dable, en principio(27), que el Estado, so pena de vulnerar el mandato de “progreso”, disminuya el nivel de protección que ha alcanzado por la vía de gradualidad, por lo que, tanto a nivel internacional como nacional, se ha considerado que uno de los imperativos derivados del referido principio de progresividad es la prohibición de retroceso o regresividad, la cual se ha entendido por la Corte Constitucional, en la Sentencia T-428 del 2012, en los siguientes términos:

“(…) 2.4. El último aspecto, denominado prohibición de regresividad o prohibición de retroceso, se desprende de forma inmediata del mandato de progresividad y, de manera más amplia, del principio de interdicción de arbitrariedad, propio del Estado de Derecho: si un Estado se compromete en el orden internacional y constitucional a ampliar gradualmente la eficacia de algunas facetas prestacionales de los derechos constitucionales, resulta arbitrario que decida retroceder en ese esfuerzo de manera deliberada (…)”(28).

También debe advertirse que, tal como lo establece el inciso 10 del artículo 48, en materia pensional, y el artículo 58 de la Constitución Política, dentro de nuestro régimen normativo existe una protección especial a los derechos adquiridos, entendidos como aquellos que ingresaron al patrimonio de un particular y que, por tanto, son inmodificables. Al respecto, en la Sentencia C-038 del 2004, reiterada por la Sentencia T-662 del 2011 se consideró sobre los derechos adquiridos, que:

“(…) Bien, el derecho adquirido es aquel que se entiende incorporado al patrimonio de la persona, por cuanto se ha perfeccionado durante la vigencia de una ley. Esto significa que la ley anterior en cierta medida ha proyectado sus efectos en relación con la situación concreta de quien alega el derecho. Y como las leyes se estructuran en general como una relación entre un supuesto fáctico al cual se atribuyen unos efectos jurídicos, para que el derecho se perfeccione resulta necesario que se hayan verificado todas las circunstancias idóneas para adquirir el derecho, según la ley que lo confiere. En ese orden de ideas, un criterio esencial para determinar si estamos o no en presencia de un derecho adquirido consiste en analizar si al entrar en vigencia la nueva regulación, ya se habían cumplido o no todos los supuestos fácticos previstos por la norma anterior para conferir el derecho, aun cuando su titular no hubiera todavía ejercido ese derecho al entrar en vigor la nueva regulación (…)”.

Finalmente conviene advertir que en relación con el mandato de no regresividad y con la protección de derechos adquiridos, el literal a) del artículo 2º de la Ley 4ª de 1992, normativa a la que se sujetó el Gobierno Nacional al expedir el Decreto 1091 de 1995, dispuso:

“Para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el artículo anterior, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta los siguientes objetivos y criterios:

a) El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales. En ningún caso se podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales;

(…)”.

ii) Caso en concreto.

Referido el anterior marco normativo y jurisprudencial debe determinar la Sala si es dable ordenar el reconocimiento incoado por el interesado, teniendo en cuenta si para el efecto es dable aplicar el Decreto 1212 de 1990, en relación con el reconocimiento de las primas y los beneficios salariales y prestacionales reclamados.

Con miras a resolver el punto objeto de controversia, lo primero que se debe advertir es que está plenamente demostrado dentro del expediente, lo siguiente:

— Según la hoja de servicios 18.503.583(29), proferida por la Dirección de Talento Humano y los extractos de la misma, expedidos por el Área de Recursos Humanos DEQUI(30) y el Grupo de Atención al Usuario SEGEN(31), se establece que el señor Dagoberto Ríos Sánchez:

i) Ingresó a prestar servicio militar en la Policía Nacional el 15 de septiembre de 1980 hasta el 11 de junio de 1982.

ii) Por medio la Resolución 001 del 20 de enero de 1986 inició como Agente Alumno en la misma fecha hasta el 31 de julio del mismo año.

iii) Mediante la Resolución 3639 del 10 de agosto de 1986 fue nombrado como Agente Nacional el 1º de agosto de 1986 al 2 de septiembre de 1993, grado en el que se posesionó de conformidad con el Acta 1.442(32).

iv) Por medio de Resolución 7322 del 26 de agosto de 1993 ingresó a la categoría de Suboficial, grado del cual tomó posesión el 3 de septiembre de 1993 según el Acta 0693(33), desempeñándose hasta 31 de mayo de 1994.

v) A través de la Resolución 3969 del 4 de mayo de 1994 se homologó voluntariamente al nivel ejecutivo de la institución, de conformidad con el Formato Solicitud de Ingreso al nivel ejecutivo (para Suboficiales)(34), del cual inició el 1º de junio de 1994 y terminó el 17 de mayo del 2009.

vi) Fue dado de alta por la Resolución 01357 el 17 de mayo del 2009(35), para un total de tiempos de servicios de 25 años 3 meses y 22 días. Actualmente se encuentra en uso del buen retiro.

A través de petición del 23 de febrero del 2012(36), el actor solicitó la liquidación y pago de los factores salariales respecto a los porcentajes de las primas y subsidios que se le venían cancelando como Suboficial de la Policía Nacional, de acuerdo con lo establecido en el artículo 140 del Decreto 1212 de 1990, la cual fue negada mediante el Oficio 069539 / ADSAL-GRUNO-22 del 16 de marzo del 2012(37), proferido por la Jefe de Administración Salarial de la Dirección de Talento Humano del Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, por considerar que mientras laboró como Agente y Suboficial, se le aplicaron las disposiciones salariales y prestacionales establecidas en los decretos 1213 y 1212 de 1990, respectivamente; y, por su parte, durante el tiempo en que laboró en el nivel ejecutivo, su situación se reguló por el Decreto 1091 de 1995.

Precisado lo anterior, procede la Sala a realizar un análisis comparativo de los emolumentos que el actor pretende y, que en su sentir, percibía antes de su homologación al nivel ejecutivo de la Policía Nacional y después de ella, para luego establecer si en efecto su situación salarial y prestacional fue desmejorada, para lo cual se tiene:

En cuanto a la prima de actividad:

DECRETO 1212 DE 1990DECRETO 1091 DE 1995
PRIMA DE ACTIVIDAD
(Se encuentra regulada en el artículo 68)
“Los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, en servicio activo, tendrán derecho a una prima mensual de actividad, que será equivalente al treinta y treinta por ciento (33%) del respectivo sueldo básico”.PRIMA DEL NIVEL EJECUTIVO
(Se encuentra regulada en el artículo 7º)
“El personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, tendrá derecho a una prima del nivel ejecutivo equivalente al veinte por ciento (20%) de la asignación básica mensual. Esta prima no tiene carácter salarial para ningún efecto, con excepción de la prima de navidad”.

Como se puede observar, si bien no fue prevista la prima de actividad en el Decreto 1091 de 1995, régimen por el cual optó voluntariamente el demandante, no se puede desconocer que pasó a devengar la prima del nivel ejecutivo en un equivalente al 20% de la asignación básica mensual.

Con respecto a la prima de antigüedad:

DECRETO 1212 DE 1990DECRETO 1091 DE 1995
PRIMA DE ANTIGÜEDAD
(Se encuentra regulado en el artículo 71)
“Los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, a partir de la fecha en que cumplan quince (15) y diez (10) años de servicio, respectivamente, tendrán derecho a una prima mensual que se liquidará sobre el sueldo básico, así:
a. Oficiales.
A los quince (15) años, el diez por ciento (10%) y por cada año que exceda de los quince (15), el uno por ciento (1%) más.
b. Suboficiales.
A los diez (10) años, el diez por ciento (10%) y por cada año que exceda de los diez (10), el uno por ciento (1%) más”.
PRIMA DE RETORNO A LA EXPERIENCIA
(Se encuentra regulado en el artículo 8)
“El personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, tendrá derecho a una prima mensual de retorno a la experiencia, que se liquidará de la siguiente forma:
a) El uno por ciento (1%) del sueldo básico durante el primer año de servicio en el grado de intendente y el uno por ciento (1%) más por cada año que permanezca en el mismo grado, sin sobrepasar el siete por ciento (7%);
b) Un medio por ciento (1/2%) más por el primer año en el grado de subcomisario y medio por ciento (1/2%) más por cada año que permanezca en el mismo grado sin sobrepasar el nueve punto cinco por ciento (9.5%);
c) Un medio por ciento (1/2%) más por el primer año en el grado de comisario y medio por ciento (1/2%) más por cada año que permanezca en el mismo grado, sin sobrepasar el doce por ciento (12%)”.

Nótese que el Decreto 1091 de 1995, por el cual se expide el régimen de asignaciones y prestaciones para el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, creado mediante Decreto 132 de 1995, no contempló el reconocimiento de la prima de antigüedad, pero si estableció la prima de retorno a la experiencia, la cual se reconocía desde el primer año de servicio en el grado de intendente.

Respecto a este factor vale la pena mencionar, que según la Hoja de Servicios 18.503.583(38) del señor Dagoberto Ríos Sánchez, proferida por la Dirección de Talento Humano y los extractos de la misma, expedidos por el Área de Recursos Humanos DEQUI(39) y el Grupo de Atención al Usuario SEGEN(40), durante su permanencia en el grado de Suboficial no acreditó el requisito establecido en el artículo 71 del Decreto 1212 de 1990, esto es, 10 años de servicio, razón por la que se puede establecer que no cumplía con los requisitos para obtenerla.

Sobre la bonificación por buena conducta se tiene que:

DECRETO 1213 DE 1990DECRETO 1091 DE 1995
BONIFICACION POR BUENA CONDUCTA
(Se encuentra regulado en el artículo 214)
“A partir de la vigencia del presente decreto, los distintivos de buena conducta, darán derecho a los Suboficiales en servicio activo y percibir una bonificación mensual equivalente al uno por ciento (1%) del respectivo sueldo básico por cada distintivo, sin que el total por este concepto pueda sobrepasar el cinco por ciento (5%)” BONIFICACION POR BUENA CONDUCTANo se encuentra contemplado en este decreto.

Como su nombre lo indica, se trata, no de una prestación con carácter de derecho adquirido, sino de una bonificación condicionada por distintivos de buena conducta, prerrogativa que no se puede asegurar hacia el futuro, y bien podía el legislador eliminarla, como lo hizo, pues no existe derecho a un régimen prestacional inmodificable o que no pueda variarse, sin embargo se insiste, el Decreto 1091 de 1995 fijó otros reconocimientos.

En materia del subsidio familiar:

DECRETO 1212 DE 1990 - Suboficial DECRETO 1091 DE 1995- nivel ejecutivo
SUBSIDIO FAMILIAR
(Se encuentra regulado en el artículo 82)
“A partir de la vigencia del presente decreto los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, en servicio activo, tendrán derecho al pago de un subsidio familiar que se liquidará mensualmente sobre el sueldo básico, así:
a. Casados el treinta por ciento (30%), más los porcentajes a que se tenga derecho conforme al literal c. de este artículo.
b. Viudos, con hijos habidos dentro del matrimonio por los que exista el derecho a devengarlo, el treinta por ciento (30%), más los porcentajes de que trata el literal c. del presente artículo.
c. Por el primer hijo el cinco por ciento (5%) y un cuatro por ciento (4%) por cada uno de los demás, sin que se sobrepase por este concepto del diecisiete por ciento (17%)” (…)
SUBSIDIO FAMILIAR
(Se encuentra regulado por el artículo 15 y siguientes)
“El subsidio familiar en una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, en proporción al número de personas a cargo y de acuerdo a su remuneración mensual, con el fin de disminuir las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia. Esta prestación estará a cargo del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional.
Parágrafo. El subsidio familiar no es salario, ni se computa como factor del mismo en ningún caso”.

Cabe precisar que respecto del subsidio familiar, el régimen del nivel ejecutivo en el artículo 15 del Decreto 1091 de 1995, dispuso el pago por los hijos legítimos, extramatrimoniales, adoptivos e hijastros y consagró unas nuevas condiciones, pues en dicho subsidio se pueden incluir ahora a hermanos y padres como beneficiarios, razón por la que en el presente caso, dicho subsidio continua después de la homologación al nivel ejecutivo, con la diferencia que no incluye a la cónyuge o compañera permanente. De modo que este subsidio no se eliminó para el nivel ejecutivo y se continuó pagando, eso sí, teniendo en cuenta la reglamentación que regula su nueva vinculación.

Bajo ese contexto, si bien el señor Dagoberto Ríos Sánchez en su condición de Agente y Suboficial de la Policía Nacional devengaba el subsidio familiar, según las resoluciones 2622 del 26 de marzo de1992(41) y 2371 del 25 de marzo de 1994(42), también lo es que con la entrada en vigencia del régimen de carrera del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, no se le dejó de reconocer, pues de acuerdo con el extracto salarial de abril del 2009(43) se evidencia que se le siguió reconociendo por parte del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional.

Destaca la Sala en cuanto al auxilio de cesantías, que se encuentra regulado en el artículo 50 del Decreto 1091 de 1995, por medio del cual estableció que a partir del cambio al nuevo nivel se le liquidaría al 31 de diciembre del respectivo año, por la anualidad o por la fracción correspondiente, de modo que desde su vinculación se debía someter a lo regulado en esta norma, es decir, ya no sería posible reconocerle el sistema de la cesantía retroactiva, lo cual no significa que se le desconozcan sus derechos, pues en realidad nunca le dejaron de cancelar las cesantías en los términos legales que regulan su situación laboral como miembro del nivel ejecutivo de la Policía Nacional. En este nuevo régimen, no se contempló el pago de las cesantías con retroactividad dado que éstas pasaron a ser liquidadas anualmente.

Pese a las explicaciones anteriores, a continuación se revisan los salarios y las anteriores prestaciones devengados por la parte demandante en su condición de Suboficial, esto es, de acuerdo al Decreto 1212 de 1990 y las devengadas en su condición de homologado según el Decreto 1091 de 1995.

Al respecto, y de conformidad con el Decreto 65 de 1994(44) y los Decreto 1212 de 1990 y 1091 de 1995, los cuales establecieron lo devengado como suboficial y lo percibido como miembro del nivel ejecutivo para 1994, respectivamente, se observa lo siguiente:

Cabo segundo suboficialSubintendente nivel ejecutivoConclusión
Sueldo básico$149.900Sueldo básico$280.000Se incrementó en un 86.9%
Prima de actividad (33%)$49.467Prima nivel ejecutivo$56.000Se incrementó en un 13%
Subsidio familiar (39%)$58.461Subsidio familiarN/AÉste pasó a ser asumido por el Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional
Bonificación por buena conducta (1%)$1.499Bonificación por buena conductaN/ANo se encuentra contemplado en este Decreto.
Total mes$259.327Total mes$336.000Se incrementó en un 29.5%

De acuerdo con la comparación anterior, se puede observar que no existió desmejoramiento sino un incremento del orden del 29.5%.

En efecto, si bien en el régimen salarial y prestacional del nivel ejecutivo no se contemplaron las primas de actividad y antigüedad, entre otras, y el monto del subsidio familiar fue reducido; no obstante, ello, de por sí, no implica que el régimen al que se acogió le haya sido desfavorable, pues la comparación entre uno y otro no se puede hacer en forma aislada ni fraccionada respecto de cada uno de los factores prestacionales, bonificaciones o auxilios, sino que es necesario verificar la existencia de una desmejora en la generalidad de componentes que integran su remuneración, dentro de la cual está incluida la asignación básica mensual que fue el principal elemento diferencial entre uno y otro régimen, y el motivo por el cual los agentes y suboficiales de la Institución se acogieron a la homologación.

En otras palabras, este desmejoramiento no puede mirarse aisladamente o factor por factor, pues ello permitiría la posibilidad de crear, sin competencia para el efecto, un tercer régimen, compuesto por aquellos elementos más favorables de cada uno de las normativas en estudio (en este caso, el de los Suboficiales - Decreto 1212 de 1990, por un lado; y, el del nivel ejecutivo - Decreto 1091 de 1995, por el otro).

Además en virtud del principio de inescindibilidad, la favorabilidad del nivel ejecutivo a la que se acogió libremente el demandante debe aplicarse en su integridad, pues es posible que en la nueva normativa (Decreto 1091 de 1995) existan ventajas no estipuladas mientras ostentó la condición de Suboficial y que, a su turno, se hayan eliminado otras, pese a lo cual su condición de integrante del nivel ejecutivo le haya permitido, incluso, mejorar sus condiciones salariales y prestacionales.

Entonces, si bien es cierto no se desconoció la protección dada a los Agentes y Suboficiales que se incorporaron voluntariamente al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, tampoco puede adelantarse un estudio de la situación ventilada al margen del principio de inescindibilidad y, por supuesto, del de favorabilidad, ya que mirado en su conjunto el régimen salarial y prestacional, establecido en el Decreto 1091 de 1995, no fueron desmejoradas sus condiciones laborales.

Con el material probatorio obrante dentro del expediente, entonces, contrario a lo afirmado por el interesado, lo que se observa es que el Ejecutivo no lesionó el mandato de no regresividad, pues mirado en su conjunto, se insiste, el régimen del Decreto 1091 de 1995 le reporta mayores beneficios.

Así las cosas, se establece que el actor se benefició al cambiar del rango de Suboficial al del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en materia salarial, pues, en dicho régimen se superaron las condiciones mínimas que dispuso el legislador y, por lo mismo, se debe someter integralmente a su reglamentación, dentro de la cual no se establecieron los factores que reclama, precisamente porque corresponden al régimen de suboficiales, al que ya no pertenece, y en cambio sí se le reconocieron y pagaron los propios del nivel ejecutivo al cual ingresó de forma voluntaria.

Bajo los referidos presupuestos de la relación laboral del demandante en la Policía Nacional, entonces, es válido afirmar que la homologación a la que se sometió le permite estar amparado por la prohibición de discriminar o desmejorar sus condiciones salariales y prestacionales, regla que deriva, se reitera, de instrumentos internacionales suscritos por el país, de la Constitución Política, de la Ley 4ª de 1992 y de las propias normas que crearon e implementaron el nivel ejecutivo en la Policía Nacional.

En consecuencia, el acto administrativo demandado no está inmerso en ninguna de las causales de nulidad alegadas por el demandante, pues los salarios y prestaciones a que tiene derecho son los establecidos en el régimen del nivel ejecutivo de la Policía Nacional que se la ha aplicado desde su ingreso al mismo, razón por la que la Sala revocará la Sentencia del a quo que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, para en su lugar, denegar las pretensiones de la misma.

Finalmente, se accederá a reconocimiento de personería para actuar a apoderado debidamente acreditado de la parte demandada.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVOCAR la sentencia del 15 de agosto del 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por el señor Dagoberto Ríos Sánchez en contra de la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional. En su lugar,

NEGAR las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. RECONOCER personería para actuar a la abogada Claudia Alexandra Herrera Galvis, identificada con la cédula de ciudadanía 40.410.294 expedida en Villavicencio - Meta y tarjeta profesional 109.283 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada de la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, en los términos y para los fines del poder conferido.

3. Por intermedio de la Secretaría, devolver el expediente al tribunal de origen, y dejar las constancias respectivas.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión, por los señores consejeros».

11 Diario Oficial Nº 40987 de 12 de agosto de 1993.

12 Diario Oficial Nº 41168 de 11 de enero de 1994.

13 Diario Oficial Nº 41201 de 31 de enero de 1994.

14 Al respecto, en el artículo 6º puntualizó: “La Policía Nacional está integrada por oficiales, suboficiales, agentes, alumnos y por quienes presten el servicio militar obligatorio en la Institución, así como por los servidores públicos no uniformados pertenecientes a ella, unos y otros sujetos a normas propias de carrera y disciplina en la forma que en todo tiempo establezca la ley”.

15 “Por la cual se modifican y expiden algunas disposiciones sobre la Policía Nacional y del Estatuto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional y se otorgan facultades extraordinarias al Presidente de la República para desarrollar la Carrera Policial denominada “nivel ejecutivo”, modificar normas sobre estructura orgánica, funciones específicas, disciplina y ética y evaluación y clasificación y normas de la Carrera Profesional de Oficinas, Suboficiales y Agentes”. Publicada en el Diario Oficia Nº 41676 de 13 de enero de 1995.

16 La norma en comento consagró: “La Policía Nacional está integrada por Oficiales, personal del nivel ejecutivo, Suboficiales, Agentes, Alumnos y por quienes presten el servicio militar obligatorio en la Institución, así como por los servidores públicos no uniformados, pertenecientes a ella, unos y otros sujetos a normas propias de carrera y disciplina en la forma que en todo tiempo establezca la ley”.

17 En relación con la filosofía de profesionalización que inspiró la creación del referido nivel, en la Sentencia del Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección B, de 1º de noviembre de 2005, C. P. Tarsicio Cáceres Toro, Radicado 2001-6432-01, expresó: “Se considera que el Legislador bien podía proceder, como lo hizo, otorgando una protección especial al personal en servicio activo de la Policía nacional que ingresara al nuevo nivel ejecutivo, ya que de no hacerlo sería difícil tal movimiento de personal. La protección señala que no puede discriminarse ni desmejorarse, en ningún aspecto, la situación actual de dicho personal, se entiende que en lo compatible”.

18 Diario Oficia Nº 41676 de 13 de enero de 1995.

19 En desarrollo de lo dispuesto en el literal d) del artículo 1º de la Ley 4ª de 1992, que establece: “El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta ley, fijará el régimen salarial y prestacional de:
[…]
d) Los miembros de la fuerza pública”.

20 En relación con la posibilidad de que el Gobierno Nacional, con sujeción a la Ley Marco Nº 4 de 1992, expidiera dicho régimen, la Corte Constitucional manifestó en la Sentencia C-1269 de 2000, que: “3. La presunta omisión en el ejercicio de las facultades extraordinarias, por no haber el Ejecutivo ejercido la facultad de señalar el régimen salarial y prestacional del nivel ejecutivo. La corporación tampoco encuentra fundamento en este cargo, pues como bien lo anotan tanto la apoderada del Ministerio de Defensa, como el Procurador General de la Nación, el artículo 15 del Decreto 132 de 1995 contiene la regulación normativa concerniente al régimen salarial y prestacional para el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, previsión conforme a la cual, el personal que ingrese a ese nivel se someterá al régimen salarial y prestacional determinado en las disposiciones que sobre salarios y prestaciones, dicte el Gobierno Nacional.
(…)
Así, pues, fue lo correcto que, en este aspecto, se limitara a hacer remisión al instrumento de concreción constitucionalmente válido de su competencia legislativa en esta materia, pues aun cuando el régimen salarial y prestacional del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional es elemento integrante del sistema de administración del referido personal, no puede perderse de vista que tiene su propia fuente de validez formal y material, por lo que debía desarrollado mediante Decreto Reglamentario de la Ley Marco de salarios, Nº 4ª. de 1992, como en efecto ocurrió, al regularse mediante el Decreto 1091 de 1995”.

21 Diario Oficial Nº 44161 de 14 de septiembre de 2000. Este cuerpo normativo fue declarado inexequible, en varias de sus disposiciones, a través de la Sentencia C-253 de 2003.

22 Radicado interno Nº 1240-2004, actor: Ferney Enrique Camacho González.

23 Actualmente, mediante el Decreto 1858 de 2012 se reguló este régimen para el nivel ejecutivo.

24 Incorporado a nuestro ordenamiento jurídico en los términos del artículo 93 de la Constitución Política.

25 En similar sentido ver el artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Adicionalmente, en materia del principio –derecho a la seguridad social, el artículo 48 inciso 3º de la C.P. consagra el principio de progresividad.

26 Al respecto ver la Observación General Nº 3 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU.

27 “En principio” implica que en nuestra jurisprudencia constitucional se ha establecido una presunción de inconstitucional de las medidas que impliquen un retroceso, sin perjuicio de que, asumiendo una carga argumentativa, se justifiquen constitucional y legalmente las decisiones adoptadas en contravía de este mandato, por perseguir fines constitucionales imperiosos [ver la Sentencia T-043 de 2007].

28 Para una mayor comprensión del asunto se pueden ver, entre otras, las sentencias C-251 de 1997, SU-624 de 1999, C-1165 de 2000, C-1098 de 2002, T-043 de 2007 y C-228 de 2011; y, consultar “Ni un paso atrás - La prohibición de regresividad en materia de derechos sociales”, Christian Courtis (Compilador), CEDAL Centro de Asesoría Laboral y Centro de Estudios Legales y Sociales; Editores del Puerto s.r.l., Argentina, 2006.

29 Folios 21 y 22 del cuaderno 1.

30 Folios 23 a 25 del cuaderno 1.

31 Folio 318 del cuaderno 2.

32 Folio 27 del cuaderno 1.

33 Folio 28 del cuaderno 1.

34 Folio 325 del cuaderno 2 y 192 del cuaderno 2.

35 Folios 330 a 331 del cuaderno 2.

36 Folios 4 a 6 del cuaderno 1.

37 Folios 7 y 8 del cuaderno 1.

38 Folios 21 y 22 del cuaderno 1.

39 Folios 23 a 25 del cuaderno 1.

40 Folio 318 del cuaderno 2.

41 Folios 14 a 16 del cuaderno 1.

42 Folios 17 a 20 del cuaderno 1.

43 Folio 41 del cuaderno 1.

44 “Por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, Personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional y Empleados Públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, se establecen bonificaciones para Alféreces, Guardiamarinas, Pilotines, Grumetes y Soldados, se modifican las comisiones y se dictan otras disposiciones en materia salarial”.