Sentencia 2013-00121 de julio 12 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Exp.: 44-001-23-33-000-2013-00121-01

Consejero Ponente:

Dr. William Hernández Gómez

Número interno: 2435-2015

Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Zulma Aidelis Daza Ortega y otra

Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - departamento de La Guajira.

Bogotá, D.C., doce de julio de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Competencia

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo(8), el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Problema jurídico

El problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en las siguientes preguntas:

1. ¿Las demandantes tienen derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente en calidad de beneficiarias del señor Pedro Emilio Amado Manjarrez, docente fallecido, conforme a los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993?

En caso de respuesta afirmativa se deberá determinar:

2. ¿Es procedente ordenar al departamento de La Guajira el reconocimiento de la pensión de sobreviviente a favor de las demandantes, en calidad de beneficiarias del señor docente Pedro Emilio Amado Manjarrez?

Primer problema jurídico

¿Las demandantes tienen derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente en calidad de beneficiarias del señor Pedro Emilio Amado Manjarrez, docente fallecido, conforme a los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993?

La Subsección sostendrá la siguiente tesis: la parte demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente contemplada en la Ley 100 de 1993, con base en los argumentos que se exponen a continuación.

Régimen aplicable a los docentes para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente

Conforme al artículo 48 de la Constitución Política, la seguridad social es un servicio público obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con observancia de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que determine la ley.

A través de la Ley 100 de 1993, el legislador organizó el sistema de seguridad social integral (régimen general), en lo relacionado con el régimen de pensiones, su objetivo fue garantizar a la población el amparo contra las eventualidades derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la citada ley.

Así pues, con la finalidad de atender la contingencia derivada de la muerte, el legislador previó la denominada pensión de sobrevivientes y sustitución pensional, como una prestación dirigida a suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el afiliado al grupo familiar y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación. Es decir, que su reconocimiento se fundamenta en normas de carácter público y constituye un desarrollo del principio de solidaridad.

Al respecto, la Corte Constitucional en Sentencia C-1094 de 2003, manifestó:

“[...] Por su parte, el legislador ha dispuesto que el sistema general de pensiones tiene por objeto garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en ley, así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con un sistema de pensiones.

La pensión de sobrevivientes constituye entonces uno de los mecanismos instituidos por el legislador para la consecución del objetivo de la seguridad social antes mencionado. La finalidad esencial de esta prestación social es la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, de tal suerte que las personas que dependían económicamente del causante puedan seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia, sin que vean alterada la situación social y económica con que contaban en vida del pensionado o afiliado que ha fallecido. Por ello, la ley prevé que, en aplicación de un determinado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del causante y compartía[n] con él su vida, reciban una pensión para satisfacer sus necesidades [...]” (se resalta).

En este punto es relevante aclarar que, si bien la pensión de sobreviviente y la sustitución pensional tienen la misma finalidad, la sustitución pensional es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar de un pensionado que fallece o del afiliado que cumple con los requisitos legalmente exigibles para pensionarse y fallece; en cambio la pensión de sobreviviente es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar del afiliado no pensionado, que fallece sin cumplir con los requisitos mínimos para obtener la pensión(9).

De acuerdo con lo anterior, se precisa que lo debatido en el caso sub examine es el derecho a la pensión de sobrevivientes a favor de las demandantes, debido a que el señor Pedro Emilio Amado Manjarrez, cónyuge y padre, al momento de su fallecimiento no se encontraba pensionado.

Al respecto, en cuanto a los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, determinó:

“[...] Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca.

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos:

a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte, y

b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte(10) [...]”.

Ahora bien, para atender la contingencia derivada de la muerte de los docentes no pensionados, el legislador previó la denominada pensión post mortem, mediante el Decreto 224 de 1972 y en su artículo 7º reguló lo pertinente a los requisitos, de la siguiente manera:

“[...] En caso de muerte de un docente que aún no haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos [dieciocho] (18) años continuos o discontinuos, el cónyuge y los hijos menores tendrán derecho a que por la respectiva entidad de previsión se pague una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte mientras aquel no contraiga nuevas nupcias o el hijo menor cumpla la mayoría de edad y por un tiempo máximo de cinco (5) años [...]”.

En el presente caso se observa que el señor Pedro Emilio Amado Manjarrez (q.e.p.d.) prestó sus servicios a la entidad demandada por un período de 9 años, 2 meses y 10 días “desde el 1º de marzo de 1991 hasta el 29 de mayo de 2000”, según consta en el certificado laboral expedido por el departamento de La Guajira que obra a folios 27 a 29.

Por tanto, conforme al Decreto 224 de 1972 las demandantes no cumplían los requisitos para el reconocimiento de la denominada pensión post mortem docente, toda vez que esta normativa señalaba como requisito para su reconocimiento que la causante hubiera prestado 18 años o más de servicio.

No obstante, sí cumple con los requisitos exigidos por el régimen general contemplado en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, para acceder a la pensión de sobrevivientes, pues el docente Pedro Emilio Amado Manjarrez (q.e.p.d.), al momento de su muerte cotizaba al sistema y contaba con más de 26 semanas. Posteriormente, esta normativa fue modificada por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y a partir de la misma exige una cotización de 50 semanas dentro de los tres años anteriores al fallecimiento, no obstante, al momento de la consolidación del derecho de las demandantes, únicamente exigía las 26 semanas.

Bajo estos supuestos, se observa que los requisitos previstos por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento de una pensión de sobreviviente resultan ser menos exigentes que los determinados por el Decreto-Ley 224 de 1972; por lo tanto, a las demandantes le son más favorables las normas contenidas en el régimen general, que en el especial.

En consecuencia, en aplicación del principio de favorabilidad y en desarrollo del principio de igualdad, para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente de la parte demandante es aplicable el régimen general contenido en la Ley 100 de 1993.

En conclusión, para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente de las demandantes debe tenerse en cuenta el régimen general de la Ley 100 de 1993 en la medida que es más favorable y beneficioso que la pensión post mortem consagrada para los docentes en el Decreto 2274 de 1972.

Requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes - Ley 100 de 1993

Semanas cotizadas

De conformidad con el ordinal 2º del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca siempre y cuando: “[...] el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiera cotizado por lo menos 26 semanas al momento de su muerte [...]”(11).

En el presente caso, tal como lo señaló el a quo, conforme al certificado laboral expedido por el departamento de La Guajira que obra a folios 27 a 29, el señor Pedro Emilio Amado Manjarrez (q.e.p.d.) prestó sus servicios a la entidad demandada por un período de 9 años, 2 meses y 10 días, desde el 1º de marzo de 1991 hasta el 29 de mayo de 2000, data de su fallecimiento (según certificado de registro civil de defunción que obra a folio 35).

Por lo tanto la normativa para consolidar el derecho a la pensión de sobreviviente vigente para la fecha del deceso del causante (L. 100/93, art. 46 modificada por L. 797/2003) exigía que el causante hubiera cotizado 26 semanas, requisito que se cumple en el presente caso.

Beneficiarios de la pensión de sobreviviente

Los ordinales a) y b) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 señalan como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, entre otros:

“[…].

a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite(12).

b) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez [...]”.

En el presente caso, los siguientes hechos se encuentran probados:

• El señor Pedro Emilio Amado Manjarrez (q.e.p.d.) contrajo matrimonio con la señora Zulma Aidelis Daza Ortega el 25 de enero de 1997, tal como consta en el registro civil de matrimonio que obra a folio 34 del expediente.

• El 17 de octubre de 1996 nació Chavely Andrea Amado Daza, cuyos padres son el señor Pedro Emilio Amado Manjarrez (q.e.p.d.) y la señora Zulma Aidelis Daza Ortega, tal como consta en el registro civil de nacimiento que obra a folio 38 del expediente.

• El señor Pedro Emilio Amado Manjarrez (q.e.p.d.), falleció el 29 de mayo de 2000, según certificado de registro civil de defunción que obra a folio 35.

De lo anterior se colige la acreditación del parentesco entre las demandantes en calidad de cónyuge e hija respetivamente, del señor Pedro Emilio Amado Manjarrez, es decir, el causante de la pensión que se reclama.

Monto de la pensión

Para determinar el monto de la pensión de sobreviviente el artículo 48 de la Ley 100 de 1993 regula:

“[...] El monto mensual de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100% de la pensión que aquel disfrutaba.

El monto mensual de la pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación.

En ningún caso el monto de la pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, conforme a lo establecido en el artículo 35 de la presente ley.

No obstante lo previsto en este artículo, los afiliados podrán optar por una pensión de sobrevivientes equivalente al régimen de pensión de sobrevivientes del ISS, vigente con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente ley equivalente al 65% del ingreso base de liquidación, siempre que se cumplan las mismas condiciones establecidas por dicho instituto [...]”.

Con base en lo anterior, en el presente asunto, el causante laboró durante 9 años, 2 meses y 10 días de servicio, que corresponden a un total de 472.85 semanas(13), por lo cual la cuantía de la prestación debe liquidarse en el 45% del ingreso base de liquidación.

Ahora bien, el IBL de la pensión de sobreviviente reconocida, debe ajustarse a los postulados del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, el cual reza:

“[...] Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE [...]”.

Por lo tanto, el ingreso base de liquidación de la pensión de sobreviviente en el presente caso corresponde al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales el causante cotizó en todo el tiempo que laboró como docente.

Modificación de la sentencia de primera instancia

Si bien el a quo declaró la nulidad del oficio de 3 de octubre de 2012 expedido por la Secretaría de Educación del departamento de La Guajira por el cual negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente a las demandantes se debe modificar el ordinal tercero de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, con base en los argumentos que se exponen a continuación:

• El a quo no se pronunció respecto del monto de la pensión de sobreviviente, el cual, como se señaló en el acápite anterior corresponde al 45% del ingreso base de liquidación “salarios o rentas sobre los cuales la causante cotizó en todo el tiempo que laboró en la entidad demandada”.

• Tal como lo ha señalado el Consejo de Estado en asuntos similares(14) el derecho a la pensión de sobrevivientes se causa a favor de los beneficiarios, a partir del momento de la muerte del cotizante, independientemente de la fecha en que se reclame o se eleve la solicitud de reconocimiento ante la administración, con observancia desde luego del fenómeno prescriptivo cuando a ello haya lugar, hasta que se produzca alguna de las causales de extinción de la misma.

Por tanto, en el sub lite, al estar probada la calidad de hija del causante de Chavely Andrea Amado Daza y, que al momento de la muerte de su padre era menor de edad, tiene derecho en principio al reconocimiento de la pensión de sobreviviente desde el 29 de junio de 2009 —por efectos de la prescripción trienal de las mesadas pensionales, en la medida que la petición de reconocimiento fue presentada el 29 de junio de 2012—, hasta el cumplimiento de los 18 años de edad, es decir, hasta el 17 de octubre de 2014, a menos de probar que curse estudios, caso en el cual se extiende hasta los 25 años de edad, así lo señaló el legislador en el literal b) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, el cual consagra el derecho de los menores de edad a la pensión de sobrevivientes allí prevista, sin que se encuentre condicionado a circunstancia adicional alguna. Una vez cumplido[s] los requisitos de extinción de la pensión de la menor, este porcentaje se acrecentará en favor de la señora Zulma Aidelis Daza Ortega.

En conclusión, en el presente caso se demostró el cumplimiento de los requisitos de la Ley 100 de 1993 para reconocer a favor de las demandantes la pensión de sobreviviente, toda vez que: i) el causante, el señor Pedro Emilio Amado Manjarrez (q.e.p.d.) cumplió con las semanas cotizadas; ii) las demandantes acreditaron el vínculo de parentesco como cónyuge e hija del causante, respectivamente.

No obstante, se modificará el ordinal tercero de la parte resolutiva de la demanda, así: i) se incluirá el monto de la pensión de sobreviviente en el 45% del ingreso base de liquidación y, ii) se indicará que en principio Chavely Andrea Amado Daza hija del causante tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobreviviente hasta que cumplió la mayoría de edad (17 de octubre de 2014), o en su defecto de probar la realización de estudios, hasta que cumpla los 25 años de edad, toda vez que al momento del fallecimiento del causante (29 de mayo de 2000) era menor de edad.

Segundo problema jurídico

¿Es procedente ordenar al departamento de La Guajira el reconocimiento de la pensión de sobreviviente a las demandantes [en] calidad de beneficiarias del señor Pedro Emilio Amado Manjarrez?

La Subsección sostendrá la siguiente tesis: la entidad que debe asumir el reconocimiento pensional ordenado es el Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Lo anterior se sustenta en los argumentos que proceden a explicarse.

El Consejo de Estado(15) ha señalado que la entidad encargada del reconocimiento y pago de las prestaciones de los docentes es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En efecto, el artículo 5º de la Ley 91 de 29 de diciembre de 1989 indica:

“[...] El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos:

1. Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado [...]”.

En relación con los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, debido al proceso de nacionalización de la educación oficial llevado a cabo mediante la Ley 43 de 1975, la citada norma señaló que quedarían automáticamente afiliados al fondo los docentes nacionales o nacionalizados vinculados a la fecha de promulgación de la citada ley, esto es, el 29 de diciembre de 1989 y, así mismo, el personal vinculado con posterioridad, siempre que cumplieran los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica.

Por su parte, respecto al manejo de los recursos que integran el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el artículo 3º de la Ley 91 de 1989, indicó que para tal efecto el Gobierno Nacional suscribiría un contrato de fiducia mercantil con una entidad fiduciaria de naturaleza estatal o de economía mixta la cual se encargaría de su administración. Textualmente, señaló:

“[...] El Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente ley y fijará la comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con en (sic) los costos administrativos que se generen. La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional [...]”.

Con posterioridad, el Presidente de la República mediante Decreto 1775 de 3 de agosto de 1990, artículos 5º a 8º, reglamentó el funcionamiento del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de la siguiente manera:

“[...] ART. 5º—Recepción de solicitudes. Las solicitudes relacionadas con el reconocimiento y pago de prestaciones económicas del Magisterio, serán radicadas en la oficina de prestaciones sociales de cada fondo educativo regional.

La documentación solo será radicada si llena los requisitos establecidos en las normas reglamentarias.

ART. 6º—Estudio de solicitudes. Una vez radicada la solicitud, la oficina de prestaciones sociales de cada fondo educativo regional, procederá a realizar el estudio de la documentación.

ART. 7º—Liquidación. Realizado el estudio de la documentación, se procederá a efectuar la liquidación respectiva con el visto bueno de la entidad fiduciaria.

ART. 8º—Reconocimiento. Efectuada la liquidación, el delegado permanente del ministerio ante el fondo educativo regional, expedirá la resolución de reconocimiento [...]”.

No obstante lo anterior, en relación con este mismo punto, el Congreso de la República mediante el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, señaló que las prestaciones sociales pagaderas a los docentes oficiales serían reconocidas y pagadas por el Fondo del Magisterio, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre dicho fondo, el cual en todo caso debía ser elaborado por el secretario de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente. Textualmente, señaló:

“[...] Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el fondo, el cual debe ser elaborado por el secretario de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente. El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del secretario de educación de la entidad territorial [...]”.

Por lo tanto, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la secretaría de educación del ente territorial respectivo, le está dada la función de expedir el acto administrativo por el cual se reconoce y ordena el pago de la prestación solicitada por el docente peticionario, en virtud de los artículos 5º a 8º del Decreto 1775 de 1990 y 5º del Decreto 2831 de 2005.

En el presente caso se observa que el a quo en el ordinal 2º de la sentencia (fl. 212) ordenó al departamento de La Guajira —secretaría de educación departamental— reconocer y liquidar la pensión de sobreviviente a favor de las demandantes.

No obstante, conforme lo señalado en precedencia, esta obligación le corresponde al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y no a la entidad territorial, toda vez que esta únicamente tiene a su cargo elaborar el proyecto de resolución de reconocimiento para que sea aprobada o improbada por la entidad fiduciaria. Por tanto, se revocará el ordinal 2º de la sentencia de primera instancia.

Finalmente, no es procedente el estudio en segunda instancia de la solicitud realizada por el apoderado de las demandantes en la etapa de alegatos de conclusión, en la cual solicitan el reconocimiento de los intereses moratorios, toda vez que no fue objeto del recurso de apelación, sin que sea procedente el estudio de cuestionamientos respecto de decisiones ejecutoriadas y en firme en etapas procesales anteriores.

En conclusión, la entidad encargada del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes y, para el caso concreto del reconocimiento de la pensión de sobreviviente a favor de las demandantes, es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y no la entidad territorial como lo señaló el a quo.

Decisión de segunda instancia

Por las razones que anteceden la Subsección: i) revocará el ordinal 2º; ii) modificará el ordinal 3º de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia y, iii) confirmará en lo demás dicha providencia.

De la condena en costas.

De conformidad con lo señalado en recientes providencias de esta Subsección(16) en el presente se condenará en costas de la segunda instancia a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por ser la entidad encargada del reconocimiento de la pensión de sobreviviente, resultar vencido en el proceso y, porque las demandantes intervinieron en el trámite de esta instancia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de ley.

FALLA

1. Revocar el ordinal 2º de la sentencia proferida el 26 de febrero de 2015 por el Tribunal Administrativo de La Guajira.

2. Modificar el ordinal 3º de la sentencia de primera instancia, el cual quedará así:

“[…] Ordenar a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a la señora Zulma Aidelis Daza Ortega y a su hija Chavely Andrea Amado Manjarrez por causa de la muerte del docente Pedro Emilio Amado Manjarrez, así:

• A la señora Zulma Aidelis Daza Ortega en su calidad de cónyuge del docente Pedro Emilio Amado Manjarrez (q.e.p.d.) a partir del 29 de junio de 2009.

• A la señorita Chavely Andrea Amado en calidad de hija del docente Pedro Emilio Amado Manjarrez (q.e.p.d.) desde el 29 de junio de 2009 hasta el 17 de octubre de 2014 o hasta el cumplimiento de la edad de 25 años siempre y cuando acredite ante la entidad demandada la realización de estudios.

La pensión de sobrevivientes debe ser reconocida a las demandantes en partes iguales y cuyo monto es del 45% del ingreso base liquidación sobre el tiempo total cotizado por el causante.

En caso de que la pensión de sobrevivientes sea inferior al salario mínimo legal mensual vigente, se reconocerá a la demandante la pensión mínima contemplada en el inciso 3º del artículo 48 y en el artículo 35 de la Ley 100 de 1993.

Una vez se cumplan los requisitos de extinción de la pensión de sobreviviente respecto de la señorita Chavely Andrea Amado, el monto de la pensión reconocida a esta, se incrementará en favor de la señora Zulma Aidelis Daza Ortega [...]”.

3. Condenar en costas en segunda instancia a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, a favor de la parte demandante, las cuales se liquidarán por el a quo.

4. Confirmar en lo demás la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda presentada en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho por Zulma Aidelis Daza Ortega contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

5. Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase».

8 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.

9 Sentencia T-564 de 2015.

10 Normativa modificada por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 en los siguientes términos: “Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando este hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: [...]”.

11 Artículo modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 en los siguientes términos: “[...] Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando este hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: [...]”

12 Normativa modificada por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 en los siguientes términos: “Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte;”.

13 Las semanas laboradas corresponden de convertir 9 años, 2 meses y 10 días laborados, en días, de la siguiente manera: 9 años * 360 días = 3240 días; 2 meses * 30 días = 60 días; 10 días = 3310 / 7 días de la semana.

14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección A, sentencia del 29 de abril de 2010, C.P. Gustavo Gómez Aranguren, número interno 1259-2009.

15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 14 de febrero de 2013, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1048 de 2012.

16 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, proferidas por la Subsección “A” de la Sección Segunda, C.P. William Hernández Gómez, expedientes: 4492-2013, actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, actor: José Francisco Guerrero Bardi.