Sentencia 2013-00129/2103-2014 de septiembre 8 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente:

Dr. Carmelo Perdomo Cuéter

Bogotá, D.C., ocho de septiembre de dos mil diecisiete.

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Expediente: 66001 23 33 000 2013 00129 01 (2103-2014).

Demandante: Vitilio de Jesús Sánchez Carmona.

Demandado: Municipio de Pereira.

Tema: Contrato realidad.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Sala

5.1. Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), esta corporación es competente para conocer del presente litigio en segunda instancia.

5.2. Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar si al demandante le asiste razón jurídica o no para reclamar del municipio de Pereira-secretaría de educación el pago de las prestaciones salariales y sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculado como contratista, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre formalidades, o, por el contrario, si los contratos de prestación de servicios (o cualquiera que sea su denominación) que celebró con dicha entidad territorial se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia que alega, propios de una relación laboral.

5.3. Caso concreto. A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta corporación, se destaca:

a) Escrito del actor, a través de apoderada, de 8 de enero de 2013, en el que solicita de la secretaría de educación de Pereira el reconocimiento y pago de reajustes salariales y de prestaciones sociales por haber laborado en dicha entidad, mediante contratos de prestación de servicios “por muchos años” (fls. 18-22).

b) Oficio 629 de 14 de enero de 2013, de la secretaria de educación y de la directora administrativa de prestación del servicio y administración de plazas docentes, por la cual resuelve de manera negativa la petición del accionante antes reseñada, de 8 de enero de 2013, en el sentido de que “en ningún caso estos contratos [de prestación de servicios] generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebran por el término estrictamente indispensable” (fl. 23).

c) Constancia de 28 de diciembre de 2012, de la directora administrativa de prestación del servicio educativo y administración de plazas docentes, de la secretaría de educación de Pereira, sobre los contratos de prestación de servicios celebrados entre la entidad demandada y el accionante como conserje en el institución educativa El Pital (fl. 15).

d) Fotocopias de contratos de prestación de servicios celebrados entre la secretaría de educación de Pereira y el actor, con el objeto de “prestar los servicios de portería en el establecimiento educativo El Pital del municipio de Pereira, o en el establecimiento educativo que la secretaría de educación lo requiera por necesidades del servicio”. Dichos contratos son los números 811, de 1º de febrero de 2008 (1/2/2/08-29/2/08); 1142, de marzo de 2008 (4/3/08-29/12/08); 247, de 1º de enero de 2009 (1/1/9-30/12/9); 255, de 29 de junio de 2011, y sus respectivos contratos adicionales (1/7/11-31/12/11 y 2/1/12-29/2/12) [fls. 3-14].

e) Fotocopia de Circular 7 de 2006, de la secretaría de educación de Pereira (fls. 16-17).

f) Testimonios de los señores Julio César Rendón, Jhon Neiver Sánchez Gil y Amparo Sarria Sánchez, e interrogatorio de parte del actor (fl. 98).

De las pruebas que obran en el proceso, se desprende que el actor desarrolló actividades en la institución educativa El Pital, del municipio de Pereira, como conserje o portero, a través de los siguientes contratos de prestación de servicios:

Contratos númerosDesdeHastaFolios
8111/2/200829/2/20083-4
11424/3/200829/12/20085-6
2471/1/200930/12/20097-8
255 más adicional 11/7/201131/12/20119-12
Adicional2/1/201229/2/201213-14

El objeto y su alcance de dichos contratos fue el siguiente:

Cláusula primera: Objeto: Prestar los servicios de portería en el establecimiento educativo El Pital del municipio de Pereira, o en el establecimiento educativo que la secretaría de educación lo requiera, por necesidades del servicio.

Cláusula segunda: Alcance del objeto: El contratista en desarrollo del objeto del contrato realizará las siguientes actividades inherentes al objeto contractual: 1) Cumplir con los turnos de portería que se le asignen y en coordinación con el rector de la institución y/o director rural. 2) Custodiar y cuidar del área o zona de la institución que se le haya designado. 3) Controlar la entrada y salida de personas, vehículos y objetos del plantel educativo; 4) Velar por el buen estado y conservación de los mecanismos de seguridad (alarmas), e informar las anomalías detectadas; 5) Velar por el mantenimiento, conservación y seguridad de los bienes del establecimiento educativo en las zonas de vigilancia que le hayan sido asignadas; 6) Colaborar en la prevención y control de situaciones de emergencia; 7) Consignar en los registros de control las anomalías durante sus turnos e informar oportunamente sobre los mismos (tomado del contrato 811, de 1º de febrero de 2008, fls. 3-4) [sic para todo el texto].

Antes de analizar las pruebas a que se refiere el actor, se ha de recordar que el contrato u orden de prestación de servicios se ha definido como el celebrado por las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de las instituciones; sus condiciones están dadas, entre otras normas, por el artículo 32, numeral 3, de la Ley 80 de 1993(2), modificado por el Decreto 165 de 1997; el Decreto 2209 de 1998, que, al dictar normas sobre austeridad del gasto para las entidades que manejan recursos del tesoro nacional, reguló el tema; y el Decreto 2170 de 2002, que, en relación con esas contrataciones, además de indicar la manera de selección del contratista, precisa que “solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar”.

Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.

Y, al respecto, la Corte Constitucional, en Sentencia C-154 de 19 de marzo de 1997(3), precisó la disparidad entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral: la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo, y, además, determinó que “el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que [...] en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente”.

De lo anterior, se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende a la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda(4) recordó que i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine.

Dicho esto, se tiene que en folios 3-14 del expediente obran fotocopias de los contratos de prestación de servicios celebrados entre la entidad accionada y el actor, los cuales han sido antes relacionados en una tabla, y, en folio 15, reposa una constancia, de 28 de diciembre de 2012, de la directora de administración de prestación de servicio educativo y administración de plazas docentes, del municipio de Pereira, en la que da testimonio de esos contratos y de la última remuneración: “devengado un sueldo por $ 1.091.000”.

Esto significa que conforme a la anterior certificación y a las fotocopias de los contratos de prestación de servicios, el actor trabajó con la institución educativa El Pital en los siguientes períodos: 1/2/2008-29/2/2008; 4/3/2008-29/12/2008; 1/1/2009-30/12/2009; 1/7/2011-31/12/2011; 2/1/2012-29/2/2012. Sin embargo, en la sentencia de primera instancia no se tuvo en cuenta, quizá por un error, para ningún efecto el lapso del 1/2/2008-29/2/2008.

De hecho, se puede observar que durante los años 2008 y 2009 el servicio que prestó el accionante, desde el inicio, fue casi corrido, salvo pocos días de diferencia entre los distintos contratos; pero, en gracia al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, no puede aplicársele el nuevo criterio(5) establecido en sentencia de unificación de la sección segunda de esta corporación(6), en el sentido de “[...] Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual [...]”.

De tal suerte puede afirmarse que los períodos laborados por el accionante fueron los antes indicados y no se encuentran prescritos. Por lo tanto, sobre ellos recaerá el respectivo análisis para establecer la existencia de la relación laboral, como se decidió en la sentencia de primera instancia, y sobre lo que se circunscribe el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada.

Además de la prueba documental, se escuchó en audiencia de pruebas los testimonios de los señores Julio César Rendón, Jhon Neiver Sánchez Gil y Amparo Sarria Sánchez, así como el interrogatorio de parte del actor (fl. 98). Los declarantes son coincidentes y firmes en atestiguar que el accionante señor Vitilio de Jesús Sánchez Carmona en su trabajo, como vigilante de la institución educativa El Pital, le tocaba estar pendiente de los niños, de abrir y cerrar puertas para el acceso y salida de los vehículos, que recibía órdenes directas del rector y que ejercía labores todos los días, incluidos los fines de semana y festivos durante 12 horas por 24 de descanso. Y del interrogatorio de parte, se puede destacar que el accionante afirma que “desde que comenzamos a trabajar nos tocaba pagar con lo que nos pagaban la seguridad social, lo que es el seguro social y el asunto, se me olvidó de …la de salud [...]” (10:14).

De ahí que estos testimonios, que convienen en los hechos narrados, merezcan credibilidad por cuanto demuestran los tres elementos propios de una relación de trabajo (subordinación, prestación personal y remuneración); pero, sobre todo, que el demandante prestó la labor en forma subordinada o dependiente respecto del empleador, sujeto a órdenes del rector(7), y que en el proceso reposan los contratos de prestación de servicios ejecutados (prestación personal) con el valor de los honorarios recibidos durante su ejecución.

Así las cosas, en atención a que en el presente caso se encuentra demostrada la existencia de una relación laboral disfrazada bajo contratos u órdenes de prestación de servicios, hay lugar a dar aplicación a los principios de igualdad e irrenunciabilidad de derechos en materia laboral (artículos 13 y 53 de la carta política); y, en consecuencia, proceder a reconocer el pago de las correspondientes prestaciones sociales, en los términos de la sentencia de primera instancia (fl. 138 y vto.):

[...]

Debe precisarse que no es procedente ordenar el reconocimiento de las diferencias salariales entre lo que se le canceló al demandante en virtud de los contratos y el salario devengado por el personal que desempeña el cargo de vigilantes que hacen parte de la planta administrativa del ente territorial accionado, por cuanto tales asignaciones salariales dependen de las condiciones particulares demostradas por cada uno de ellos, y porque aceptada la existencia del contrato realidad, debe también aceptarse como válido el pacto que las partes hicieron de la remuneración, por ello no se ordenará el pago de diferencia salarial alguna y será entonces el valor pactado en el contrato el que servirá de base para la liquidación respectiva.

[...]

Así y todo, el pago de las prestaciones sociales a que tiene derecho el accionante, es consecuencia de la nulidad del acto acusado (oficio 629 de 14 de enero de 2013, de la secretaria de educación y de la directora administrativa de prestación del servicio y administración de plazas docentes), como se determinó en sentencia de unificación de la sección segunda de esta corporación(8), a título de restablecimiento del derecho; pero ello no conlleva reconocerle el estatus de empleado público, ya que tal condición presupone la existencia de un acto administrativo que disponga el nombramiento, de la posesión en el cargo y de disponibilidad presupuestal(9).

En esta misma sentencia de unificación, la sección segunda de esta corporación precisó:

[...]

ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad.

[...]

De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho [...].

En este orden de ideas, dado que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles, tal como se explicó en la precitada sentencia de unificación, la entidad accionada deberá tomar (durante el tiempo comprendido en los siguientes lapsos: 4/3/2008-29/12/2008; 1/1/2009-30/12/2009; 1/7/2011-31/12/2011; 2/1/2012-29/2/2012 el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante (los honorarios pactados, tal como se dispuso en la sentencia de primera instancia), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador. Para efectos de lo anterior, el actor deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.

Y en cuanto a los aportes en salud, establecidos en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, el ente demandado deberá pagar al actor la cuota parte correspondiente entre los períodos antes señalados, salvo las interrupciones, siempre y cuando este demuestre que asumió esa carga.

Por lo que se refiere a la solicitud de pago de las cotizaciones efectuadas a la caja de compensación familiar y al reconocimiento del valor de las dotaciones de calzado y vestido, la Sala comparte las determinaciones adoptadas por el a quo en el sentido de negar las primeras por no existir pruebas en el proceso de que se hayan realizado de manera efectiva y de que el demandante tampoco acreditó el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley 21 de 1982; y sobre las segundas, conforme a la Ley 70 de 1988 y el Decreto 1978 de 1989(10), el reconocimiento del valor de las dotaciones de calzado y vestido a que tenía derecho el accionante durante el período comprendido entre el 4 de marzo y el 29 de diciembre de 2008 (una dotación), del 1º de enero al 30 de diciembre de 2009 (tres dotaciones), desde el 1º de julio hasta el 31 de diciembre de 2011 (una dotación), y del 2 de enero al 29 de febrero de 2012 (ninguna dotación) por haber devengado una asignación mensual a dos salarios mínimos mensuales.

En este orden, con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará de manera parcial la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, respecto de la nulidad del acto acusado (oficio 629 de 14 de enero de 2013, de la secretaria de educación y de la directora administrativa de prestación del servicio y administración de plazas docentes), en cuanto al pago de las prestaciones sociales y demás acreencias laborales, que procede a título de restablecimiento del derecho, como efecto de la anulación del acto que las negó, en lo concerniente a los aportes al sistema de seguridad social en pensiones y aportes de salud.

En lo que hace a la condena en costas, que incluye las agencias en derecho que correspondan a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, se pronunció esta corporación en Sentencia de 1º de diciembre de 2016(11), en el sentido de que “corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma”.

Por ello, esta Sala considera que el artículo 365 del CGP, por remisión del 188 del CPACA, deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella adolece de temeridad o mala fe, actuación que no se observa en el proceso.

En atención a que quien se halla habilitado legalmente para ello, confirió poder en nombre de la entidad demandada municipio de Pereira-secretaría de educación, se reconocerá personería a la profesional del derecho destinataria de este.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confirmase parcialmente la sentencia proferida el 1O de diciembre de 2013 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda incoada por el señor Vitilio de Jesús Sánchez Carmona contra el municipio de Pereira, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

2. Revócase su numeral diez, en el sentido de que no hay lugar a condena en costas.

3. Reconócese personería a la abogada Diana Milena Grisales Hurtado, con cédula de ciudadanía 42.128.737 y tarjeta profesional de abogado 214.981 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada del municipio de Pereira-secretaría de educación, en los términos del poder que obra en fl. 225 del expediente.

4. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase,

Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha».

(2) “Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”.

(3) Corte Constitucional, Sentencia de 19 de marzo de 1997, M.P. Remando Herrera Vergara.

(4) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, Sentencia de 4 de febrero de 2016, exp. 81001-23-33-000-2012-00020-01 (0316-2014), actora: Magda Viviana Garrido Pinzón, demandado: Unidad Administrativa Especial de Arauca.

(5) Para la época de los hechos y de la decisión de primera instancia, la posición jurídica que prevalecía era la de que “[...] Es a partir de la decisión judicial que desestima los elementos de la esencia del contrato de prestación de servicios que se hace exigible la reclamación de derechos laborales tanto salariales como prestacionales, porque conforme a la doctrina esta es de las denominadas sentencias constitutivas, ya que el derecho surge a partir de ella, y por ende la morosidad empieza a contarse a partir de la ejecutoria de esta sentencia [...]”. Consejo de Estado, Sala de lo contencioso-administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de 19 de febrero de 2009, Rad. 73001-23-31-000-2000-03449-01 (3074-05), C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, actora: Ana Reinalda Trina Viuchi, demandado: Instituto de Seguros Sociales.

(6) Consejo de Estado, Sala de lo contencioso-administrativo, Sección Segunda, Sentencia de 25 de agosto de 2016, Rad. 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Lucinda María Cordero Causil, demandado: municipio de Ciénaga de Oro.

(7) En la Circular 7 de 2006, del secretario de educación de Pereira, dirigida a los rectores de establecimientos educativos oficiales, se estableció: “[...] Primera: El superior inmediato de un celador es el rector de un establecimiento educativo al que éste se encuentre asignado, su función es velar por el adecuado cumplimiento de las funciones del cargo, y reportar a la secretaría de educación cualquier anomalía que se presente, las facultades sancionatorias son competencia de la Secretaría de Educación [...]” (fl. 16).

(8) Consejo de Estado, Sala de lo contencioso-administrativo, Sección Segunda, Sentencia de 25 de agosto de 2016, Rad. 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-15) CE-SUJ2-005-16, C.P. Carmel o Perdorno Cuéter, actor: Lucinda María Cordero Causil, demandado: municipio de Ciénaga de Oro. “[...] no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó [...]”.

(9) Así lo sostuvo esta corporación en Sentencia de 10 de febrero de 2011, Sección Segunda, Subsección A, C.P. Gustavo Gómez Aranguren, exp. 73001-23-31-000-2008-00081-01(1618-09).

(10) Según los artículos 2º y 3º, la entrega de dotación de vestido y calzado los días 30 de los meses de abril, agosto y diciembre, siempre y cuando se hubiera trabajado de manera ininterrumpida tres meses antes de cada suministro.

(11) Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, exp. 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP).