Sentencia S2013-00135 de noviembre 27 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SECCIÓN TERCERA

Radicación número: 68001-23-33-000-2013-00135 01 (51.802)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Juan Alberto González Pallares

Demandado: Corporación Autónoma Regional del Río Grande del Magdalena

Asunto: Medio de control de reparación directa (sentencia)

Bogotá, D.C., veintisiete de noviembre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Legitimación en la causa

La legitimación en la causa es la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”(19), o en otras palabras, la legitimación en la causa consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones. Así, es evidente que cuando la legitimación en la causa falte en el demandante o en el demandado, la sentencia debe ser desestimatoria de las pretensiones.

En el caso concreto, comparece al proceso en calidad de demandante, el señor Juan Alberto González Pallares, quien aduce la calidad de propietario de los inmuebles inundados el día 9 de noviembre de 2010, con el desbordamiento del Rio Magdalena a la altura del municipio de Morales (Bolívar). Calidad que demostró con los certificados de libertad y tradición de los inmuebles El Porvenir, Soplaviento y Bella María(20).

Por la otra parte, la demanda fue dirigida contra la Corporación Autónoma Regional del Río Grande del Magdalena “Cormagdalena”, quien en su turno fue la que entidad que contrato la construcción de la obra que aquí se demanda como causante del daño, es decir, que se encuentra legitimada por pasiva.

2. Caducidad de la acción de reparación directa

La caducidad es concebida como un instituto que permite garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia y representa una manifestación clara del principio de seguridad jurídica y de la prevalencia del interés general; cuyos términos están fijados por el artículo 164 del CPACA, que en su literal i) dispone que la acción de “reparación directa, la demanda deberá presentarse dentro del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia.

La caducidad, a diferencia de la prescripción, no se suspende, salvo la excepción consagrada en la Ley 446 de 1998, el artículo 21 de la Ley 640 de 2001(21) y el artículo 102(22) del CPACA y sólo se interrumpe, de acuerdo con el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo, con la presentación de la demanda que cumpla los requisitos y formalidades previstas en el CPACA. Tampoco admite renuncia y de encontrarse probada, debe ser declarada de oficio por el juez(23).

En el caso concreto, la parte actora manifiesta que la inundación que dio lugar a los daños y perjuicios que aquí se demandan tuvo lugar el 9 de noviembre de 2010, lo que en principio indica que el término de caducidad vencería el 10 de noviembre de 2012. Sin embargo, antes del vencimiento del término de caducidad (pues faltaban 4 días), esto es, el 7 de noviembre de 2012, los demandantes presentaron solicitud de conciliación extrajudicial ante el Ministerio Público, que tuvo lugar el 4 de febrero de 2013, fecha en la cual se declaró fracasada por falta de ánimo conciliatorio de la entidad demandada(24).

Así las cosas, el cómputo de la caducidad se suspendió durante 2 meses 26 días de manera que su vencimiento se corrió hasta el 8 de febrero de 2013 y la demanda fue presentada el 7 del mismo mes y año, según se hizo contar en el acta individual de reparto(25) (no reposa prueba de la fecha de presentación de la demanda), es decir, dentro del término de caducidad previsto en el literal i) del artículo 164 del CPACA.

3. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado

En relación con la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés.

De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro.

En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración.

El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la administración.”(26).

La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto.

Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo(27) que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

4. Pruebas

— Copia de la escritura pública 1129 del 14 de Julio de 2009, de la Notaría Única de Aguachica (Cesar), mediante la cual el señor José de la Cruz Echeverría Morato: (fl. 41 y 42, cdno. 1)

“(...) transfiere a título de venta a favor del señor Juan Alberto González Pallares, el derecho de dominio, la propiedad y posesión que en la actualidad tiene y ejercita el exponente vendedor, sobre el siguiente bien inmueble: Un terreno baldío denominado “El Porvenir” (...)”.

— Copia de la escritura pública 61 del 16 de noviembre de 2004, de la Notaría Única de Morales (Bolívar), por la cual el señor Joaquín Chávez Obregón y Diomar Chávez Obregón:

“(...) transfiere a título de venta real y efectiva a favor del señor Juan Alberto González Pallares, el derecho de propiedad, posesión y dominio que los vendedores tienen y ejercen sobre los siguientes inmuebles: a) Un predio rural denominado “Soplaviento” (...) b) Un predio denominado “Marsella” (...)”.

— Copias de los Planos de las Fincas: “Bella María” y Finca “El Porvenir”. (fls. 23 y 29, cdno. 1)

— Liquidación de los perjuicios causados a la Finca “Bella María”, del Municipio de Morales (Bolívar), efectuada en febrero de 2011 por el Ingeniero Agrónomo Pedro Elías Bautista Useda. (fls. 17 a 20,, cdno. 1).

— Copia de la Resolución 1384 de 17 de diciembre de 1997, proferida por el Incora, mediante la cual resolvió adjudicar al señor Juan Alberto González Pallares, el terreno baldío denominado “Bella María”., cdno. 1).

— Copia del Certificado de Libertad y Tradición 068-7841 (fl. 22l, cdno. 1).

— Liquidación de los Perjuicios causados a la Finca “Sopla Viento” del Municipio de Morales (Bolívar), efectuada en febrero de 2011 por el Ingeniero Agrónomo Pedro Elías Bautista Useda (fls. 30, 24 a 26, cdno. 1).

— Liquidación de los Perjuicios causados a la Finca “El Porvenir” del Municipio de Morales (Bolívar), efectuada en febrero de 2011 por el Ingeniero Agrónomo Pedro Elías Bautista Useda (fls. 31 a 34, cdno. 1).

— CD con registro fotográfico de los cultivos y pastos, y el estado en que quedaron los Predios afectados.

— Copia del Contrato de Obra 0 -00043, calendado 4 de Julio de 2006, suscrito entre Cormagdalena y consorcio El Roble, el cual tenía por objeto, que el Contratista realizara “Obras para el control de inundaciones en el sector de el roble, municipio de morales departamento de Bolívar” (fls. 66 a 70, cdno. 1).

— Copia de la Resolución 025 de 18 de Septiembre de 2006, suscrita por el Personero del Municipio de Morales, “Por medio de la cual se admite el registro del acta de constitucion del comité de veeduria ciudadana proroble de Morales Bolívar”, de los “Estatutos del Comité de Veeduría Ciudadana PROROBLE del Municipio de Morales Bolívar” y del “Acta de Constitución” de dicha veeduría (fls. 79 a 83, cdno. 1).

— Copia Informe de Veeduría, Acta 001 del 20 de septiembre de 2006 (fls. 90 y 91, cdno. 1).

— Copia Informe de Veeduría, Acta 002, del 6 de octubre de 2006 (fls. 92 a 94, cdno. 1).

— Copia Informe de Veeduría, Acta 003, sin fecha (fls. 101 y 102, cdno. 1).

— Copia Informe de Veeduría, Acta 004 del 30 de enero de 2007 (fls. 103 y 104, cdno. 1).

— Copia Informe de Veeduría, Acta 005 del 2 de marzo de 2007 (fl. 113 a 118, cdno. 1).

— Copia del oficio UMNG-C00-010-07 del 9 de marzo de 2007, por medio del cual, la Universidad Militar Nueva Granada hizo requerimientos de construcción al Consorcio El Roble (contenido en informe de avance 6) (fls. 119 y 120, cdno. 1).

— Copia del oficio 106-07 de 19 de abril de 2007, dirigido al entonces Contralor General de la República, en donde el Personero del Municipio de Morales envió denuncio por incumplimiento al Contrato 0-0043-2006 (fl. 121, cdno. 1).

— Copia del oficio 088-07, contentivo del denuncio por incumplimiento al contrato 0-0043-2006 (fl. 122 a 126, cdno. 1).

— Copia del oficio 0RI015-07 de 28 de marzo de 2007, proferido por la Interventoría Obras para el Control de Inundaciones en el Sector de El Roble, Municipio de Morales, Departamento de Bolívar, en el que se hizo aclaraciones sobre las modificaciones realizadas y la documentación del contrato 0-0043 de 2006 (fls. 126 a 129, cdno. 1).

— Copia de los oficios citatorios a funcionarios para que rindieran de declaración libre y espontánea sobre la ejecución del contrato de obra 0—0043—06, en la investigación que se estaba adelantando por la Personería Municipal (fls. 130 a 139, cdno. 1).

— Declaración juramentada rendida por el señor Ezequiel Salcedo Cardozo, ante la Personería Municipal de Morales (Bolívar) (fls. 140 y 141, cdno. 1).

— Declaración juramentada rendida por el señor Said Lozano Lozano, ante la Personería Municipal de Morales (Bolívar) (fls. 142 a 144, cdno. 1).

— Declaración juramentada rendida por el señor Javier Pallares Zaya, ante la Personería Municipal de Morales (Bolívar) (fl. 145, cdno. 1).

— Declaración juramentada rendida por el señor Julio César Flórez Rojas, ante la Personería Municipal de Morales (Bolívar) (fls. 146 a 148, cdno. 1).

— Copia del oficio 2017 de 13 de Agosto de 2007, de la Procuraduría Provincial de Ocaña.

— Copia del “Acta de visita proyecto contra el control de inundaciones vereda El Roble”, con fecha 1 de marzo de 2007, donde se determinó que se estaba incumpliendo con el contrato y se concluyó lo siguiente: (Folios 150 y 151, cdno. 1).

“— Oficiarle a Cormagdalena para solicitarle las modificaciones que ha sufrido el mencionado contrato.

— Se compromete a enviar cada tres (3) días al Secretario de Planeación y Obras con el propósito que se cumplan los términos de referencia del contrato

— Solicitar una audiencia púbica a Cormagdalena para que aclaren las inconsistencias del contrato y lo manifestado por la comunidad.

— Conformar una comisión de 5 ó (sic) 6 personas para desplazarse a la Ciudad de Bogotá”

— Copia del Acta de visita especial realizada por el Personero Municipal a la Secretaría de Planeación y Obras, del día 2 de octubre de 2007.

— Copia de proveído fechado 30 de agosto de 2007, mediante el cual la Personería municipal de Morales, Bolívar, dispuso lo siguiente: “Auxíliese y cúmplase lo ordenado por la Procuraduría Provincial de Ocaña Norte de Santander, mediante oficio 2017 de fecha 13 de agosto de 2007. Radicado 046-2449-07” (fl. 153, cdno. 1).

— Escritos del 16 de marzo de 2007, presentados por varios residentes del municipio de Morales al Director Ejecutivo de Cormagdalena (fls. 154 a 158, cdno. 1).

— Copia del oficio UMNG ORI 006-07, del 8 de febrero de 2007, por medio del cual se presenta la Justificación del Acta de Modificación No. 01 (fl. 159 a 162, cdno. 1).

— Copia del Acta 1 del 22 de febrero de 2007 (fl. 166, cdno. 1).

— Copia del oficio C00-007-07 de marzo 11 de 2007, por el que el Director de Interventoría solicitó al Director Ejecutivo de Cormagdalena, solicitud de prórroga en el Contrato 0—0043—05 (fls. 171 y 172, cdno. 1).

— Copia del oficio 066-07 de 20 de marzo de 2007, por medio del cual, la Personería Municipal de Morales convocó a la Veeduría Ciudadana para que rindiera informe sobre el avance de obra del Proyecto El Roble (fl. 173, cdno. 1).

— Copia del oficio radicado el 16 de abril, dirigido al Personero Municipal, donde el señor Juan Francisco Pacheco Doria, manifestó que debido a la ejecución de las obras que estaba ejecutando Cormagdalena, sus propiedades estaban sufriendo enormes perjuicios (fl. 174, cdno. 1).

— Certificación de fecha 13 de marzo de 2007, en la que se hizo constar que se realizó el levantamiento topográfico de la Muralla el Roble, la cual fue expedida por el Topógrafo Luis Carlos López (fls. 175 a 208, cdno. 1).

— Copias de los derechos de petición de fechas 27 de septiembre de 2010, y del 28 de septiembre de 2010, suscritos por Jesús Augusto Alfonso Piñeros y Rito Rubén Soler Arias (fls. 209 y 210, cdno. 1).

— Copia de Acta del Comité de Prevención y Atención de desastre de 9 de noviembre de 2010, en la que se concluyó lo siguiente:

“Primero: Trasladarse una comisión al lugar donde se encuentra la compuerta y hablar con el señor Luis Daniel Torrado, para darle la decisión tomada por el comité en cuanto a la apertura de la Compuerta.

Segundo: conformar otra comisión para levantar el censo de las personas dignificadas (sic) y alistar posibles albergues.

Tercero: Se deja a consideración la posibilidad de declarar la urgencia manifiesta con aceptación de los miembros del comité e invitados para la problemática presentada.

Cuarto: Oficiar de manera argente (sic) a las oficinas de Atención y Prevención de desastres del nivel Departamental y Nacional para que tomen cartas en él (sic) asunto y envíen las ayudas para solventar la situación de calamidad que se presente.

— Copia del derecho de petición de 2 de febrero de 2011, dirigido a la Dirección de Gestión del Riesgo de Bogotá (fls. 211 y 212, cdno. 1).

— Copia del oficio 11-9753-DGR-0260, por el cual se dio respuesta al derecho de petición anteriormente mencionado (fls. 213 a 215, cdno. 1).

— Certificación C-001-11-120-SHI/2011, por medio de la cual, el Ideam da a conocer los comportamientos de los niveles del Río Magdalena en el municipio de Gamarra (fls. 217 y 218)

— Copia del oficio suscrito por Subdirector de Desarrollo Sostenible y Navegación de Cormagdalena, por el cual se le envió al apoderado de la parte demandante, las respuestas dadas al derecho de petición instaurado del 7 de febrero de 2011 (fls. 239 a 241, cdno. 1).

— Copia del oficio de 30 de octubre de 2012, en el que se le solicitó al Secretario de Planeación e Infraestructura del municipio de Morales, Bolívar, certificación del rompimiento del Dique El Roble (fl. 242, cdno. 1).

— Copia del oficio mediante el cual se le da respuesta a la anterior solicitud (fl. 243, cdno. 1).

— Oficio del oficio de 22 de octubre de 2012, suscrito por la Señora Yasmit Manrique Caviedes, en el que certificó la fecha exacta del rompimiento del Muro de Contención de El Roble.

— Copia auténtica de la solicitud de conciliación adelantada ante la Procuraduría Judicial 17 Delegada ante el Tribunal de Santander (fls. 271 a 279, cdno. 1).

— Copia auténtica de la constancia 20 expedida por el Procurador Judicial 17 Delegado ante el Tribunal de Santander (fls. 280 a 282, cdno. 1).

— CD que contiene adjunto la documentación referente al Contrato 0-0043-2006 y la bitácora e informes realizados por la Interventoría del Contrato objeto del litigio (fl. 322, cdno. 1).

— Acta 003/06 de 16 de mayo de 2006, del comité Local para la Prevención y Atención de Desastres, en la que se concluyó lo siguiente: (Folios 395 a 397, cdno. 1).

“1. Decretar alerta roja en toda la jurisdicción municipal

2. Contratar 5 retroexcavadoras para reconstruir las murallas destruidas y evitar que la Isla se inunde en más de un 70%.

3. Convocar a todas las fuerzas vivas del municipio; y a la fuerza pública para mantener la alerta.

4. Contratar un Buldozer (sic) y volteos para reconstruir las vías afectadas.

5. Solicitar apoyo a las diferentes instituciones tanto, nacionales como internacionales, especialmente a la Dirección General para la Prevención y Atención de Desastres”.

— Acta 002 del 13 de agosto de 2006, de la Alcaldía de Morales, por la cual la comunidad afectada de El Roble “acepta la propuesta de aceptar dar inicio con los trabajos de Cormagdalena, Pero dejando claro que deben reforzar la muralla” (fls. 391 a 394, cdno. 1).

— Oficio 1092-2013-000135.00 R.G, expedido por la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres – NGRD, mediante el cual se informó sobre la afectación por causa de la ola invernal del año 2010 en el Municipio de Morales, Bolívar (fl. 398, cdno. 1).

— Proveído de la Procuraduría Provincial de Ocaña en proceso de investigación adelantado contra el señor Alberto Cote, en la que se resolvió ordenar el archivo de las diligencias radicadas bajo el número 046-2449-07 (fls. 405 a 408, cdno. 1).

— Copia del trámite que se dio a la denuncia 2006-14298-80134-D, adelantada ante la Contraloría General de la República, en el que se concluyó que la obra se ejecutó de acuerdo con las especificaciones (fls. 410 a 416, cdno. 1).

— Matrícula inmobiliaria 068-7841, aportada por el municipio de Simití (fl. 421, cdno. 1).

— Matrícula inmobiliaria 068-0020628, modificado por el nuevo sistema a 68-10009, aportada por el municipio de Simití (fl. 422, cdno. 1).

— Matrícula inmobiliaria 066001588068, modificado por el nuevo sistema a 068—539, aportada por el municipio de Simití (fl. 420, cdno. 1).

— Copia auténtica de la investigación disciplinaria IUS 046—2449—07, adelantada ante la Procuraduría Provincial de Ocaña, Norte de Santander (fls. 424 a 587).

— Informe de avance 1, del Contrato 0-0043-2006, periodo del 22 de agosto al 31 de agosto de 2006, con bitácora (fls. 3 a 37, cdno. 2).

— Informe de avance 2, del Contrato 0-0043-2006, periodo del 1º de septiembre al 30 de septiembre de 2006, con bitácora (fls. 38 a 98, cdno. 2).

— Informe de avance 3, del Contrato 0-0043-2006, periodo del 1º de octubre al 31 de octubre de 2006, con bitácora (fls. 99 a 171, cdno. 2).

— Informe de avance 4, del Contrato 0-0043-2006, periodo del 1º de noviembre al 30 de noviembre de 2006, con bitácora (fls. 172 a 243, cdno. 2).

— Informe de avance 5, del Contrato 0-0043-2006, periodo del 1º de febrero al 28 de febrero de 2007, con bitácora (fls. 244 a 350, cdno. 2).

— Informe de avance 6, del Contrato 0-0043-2006, periodo del 1º de marzo al de 31 de marzo de 2007, con bitácora (fls. 351 a 454, cdno. 2).

— Informe de avance 7, del Contrato 0-0043-2006, periodo del 1º de abril al 30 de abril de 2007, con bitácora (fls. 455 a 530, cdno. 2).

— Informe final del Contrato 0-0043-2006, periodo del 1º de agosto al 19 de agosto de 2007, con bitácora (fls. 531 a 616, cdno. 2).

4. Solución del caso concreto

En la presente demanda solicitó la parte accionante declarar la responsabilidad de Cormagdalena “por omisión administrativa al no ejercer el eficiente y oportuno Control en la Contratación Pública, sobre el Contrato de Obra 0 – 00043, calendado 4 de julio de 2006, por la suma de $1.648.773.537, cuyo objeto era la construcción de Obra para el control de inundaciones en el sector de “El Roble” del Municipio de Morales (Bolívar), lo cual condujo a la pérdida y daños en los pastos en diferentes variedades e infraestructuras correspondientes a la Finca “El Porvenir”, “Soplaviento” y “Bella María”.

De acuerdo con lo anterior, encuentra la Sala demostrado que el 4 de julio de 2006 Cormagdalena suscribió con el Consorcio “El Roble 2006” el contrato de obra 0–00043, por $1.648.773.537, cuyo objeto era “la Construcción de Obra para el control de inundaciones en el sector de “El Roble”, el cual, se terminó el 19 de agosto de 2007(28) y liquidado el 6 de mayo de 2008(29), liquidación en la que además Cormagdalena declaró recibir a satisfacción la obra. Así mismo, se encontró demostrado que a partir del 9 de noviembre de 2010, con ocasión de la grave e intensa ola invernal que sufría el país, tres predios del aquí demandante (El Porvenir, Soplaviento y Bella María) resultaron inundados, afectándose en consecuencia los sembrados de cada uno de los inmuebles.

Reposa dentro del acervo probatorio el proveído de 9 de marzo de 2013(30) emanado de la Contraloría General de la República – Gerente Departamental Bolívar, que se dio con ocasión de la denuncia instaurada por la veeduría ciudadana conformada para darle seguimiento al contrato de obra 0 – 00043, por las presuntas irregularidades en el cumplimiento del referido contrato, pues bien, al respecto concluyó el órgano de control lo siguiente:

“Se concluye que en el desarrollo de las obras del Contrato de Obra 0-0043-2006 de fecha julio 4 de 2006, suscrito entre la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena, Cormagdalena y el Consorcio El Roble (...), las obras se ejecutaron de acuerdo a las especificaciones técnicas y cantidades contratadas y sus posteriores modificaciones y que la gestión de la interventoría realizada por la Universidad Militar Nueva Granada se cumplió en términos legales, administrativos, financieros y técnicos, habiendo presentado los informes correspondientes desde que se dio inicio a la obra donde se resaltan aspectos fundamentales, socialización, registros fotográficos, levantamientos topográficos en planimetría y altimetría previos, durante y al finalizar la obra, elementos totalmente necesarios para cuantificar los volúmenes de materiales intervenidos. Así mismo se tomaron las pruebas de calidad requeridas a los materiales que se utilizaron en la obra para la formación de terraplenes, jarillones y estructuras (obras de arte), y que las obras vienen prestando el servicio para el cual fueron diseñadas y construidas y no evidencian afectación visible que comprometa su estabilidad. Por otro lado durante la inspección física realizada a las obras se consultó la opinión con algunas personas que poseen tierras o laboran en el área de influencia de las obras y manifestaron su satisfacción. Por todo lo anterior se considera que no se causó daño alguno al patrimonio del Estado. Como de igual forma no se encontraron evidencias de levantamientos topográficos realizados por la Personería durante el desarrollo de las obras y menos aún previos al inicio de las mismas que técnicamente demostraren que se presentaron inconsistencias en los volúmenes de los rellenos calculados por el contratista e interventoría.” Negrilla fuera del texto original.

De conformidad con todo lo anteriormente expuesto, encuentra la Sala que si bien se probó un daño en cabeza del actor como consecuencia de las inundaciones que sufrieron sus predios en el año 2010, el mismo no resulta imputable a la entidad demandada tal como pasará a exponerse:

Sustentó el actor su demanda, en señalar reiteradamente que Cormagdalena incumplió su deber de vigilancia y veeduría sobre la correcta ejecución del Contrato 0 – 00043 celebrado con el consorcio El Roble, lo cual acarreó que la obra se desarrollara con materiales que no cumplían con las especificaciones técnicas y por lo tanto el muro construido era de pésima calidad y no tenía la altura suficiente para contener grandes cantidades de agua.

Pues bien, la función de vigilancia y control del contrato estatal supone el cuidado y la supervisión, de forma tal que en ejercicio de esa función, quien administra la adecuada y oportuna ejecución del contrato no sólo debe velar por que las partes den cumplimiento a las obligaciones contractuales, sino que el contrato se ejecute en el tiempo y la forma convenidos, para de esta forma garantizar la satisfacción de las necesidades que la administración buscaba alcanzar con la celebración del respectivo contrato.

Pese a lo anterior, para la Sala no está demostrada la señalada omisión de Cormagdalena y en consecuencia tampoco la falla del servicio, comoquiera que del material probatorio se puede inferir claramente que la obra fue recibida a satisfacción por dicha entidad sin que en la liquidación o acta de recibo final de la obra se dejara constancia por ninguna de las partes de un posible incumplimiento o insatisfacción con la obra contratada.

De hecho, la Contraloría General de la República al conocer de la denuncia de posibles irregularidades en la ejecución de dicho contrato, dejó claro que (i) el mismo cumplía con todas las especificaciones técnicas contratadas, (ii) que estaba prestando el servicio para el cual se ejecutó y (iii) que lo pobladores del sector estaban satisfechos con la obra.

Ahora, si bien el demandante alegó que durante la ejecución de la obra se le hicieron varias recomendaciones a Cormagdalena que este no acató –haciendo consistir en eso la omisión—, también es cierto que de ese señalamiento en sí, no se puede desprender la responsabilidad toda vez que lo que se pudo constatar fue que la interventoría del proyecto ejerció a cabalidad su función de vigilancia tanto así que permitió y dio el visto bueno para que la obra se recibiera a satisfacción de la entidad contratante, situación que de plano desdibuja cualquier planteamiento sobre la mala calidad del muro.

De manera que, no puede imputársele a Cormagdalena los hechos ocurridos el 9 de noviembre de 2010, es decir, las inundaciones en los predios del demandante, comoquiera que la obra se había finalizado tres años antes sin que los entes de control ni la misma entidad contratante dieran luces de un posible incumplimiento en la ejecución de la obra contratada o que dentro de ese interregno de tiempo se hubiesen adelantado procesos para reclamar o garantizar la estabilidad de la obra.

En el caso de autos, contrario a lo afirmado por el demandante, lo que se puedo concluir del material probatorio allegado al expediente, es que Cormagdalena a través de la interventoría del Contrato 0 – 00043, desarrolló a cabalidad su deber de vigilancia del mismo, comoquiera que la Universidad Militar Nueva Granada (interventora) siempre puso en conocimiento de las partes contratantes las demoras en las obras, la calidad de los materiales utilizados, el visto bueno para la suspensión de la obra por problemas climáticos, presentó en tiempo múltiples informes de evaluación, así como las respuestas a todos y cada uno de los requerimientos elevados por el grupo ciudadano de veeduría y el personero municipal. Situación que a la postre no devela en lo absoluto una omisión ni falla del servicio atribuible a la entidad demandada.

Finalmente, al no encontrarse omisión alguna de Cormagdalena, para la Sala no es posible endilgarle la responsabilidad por la inundación causada a los predios El Porvenir, Soplaviento y Bella María, de propiedad del señor Juan Alberto Pallares González.

5. Costas

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 “salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.

De manera que al acudir a la norma de procedimiento civil, esta es el Código General del Proceso (L.1564/2012), el artículo 365 señala, entre otras, las siguientes reglas:

1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código.

2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella.

3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda.

4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.

Conforme con lo anterior, y teniendo en cuenta que para determinar la cuantía de las agencias en derecho deben aplicarse las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura y que si aquellas establecen solamente un mínimo o un máximo, se tendrá en cuenta la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado que litigó, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder al máximo de dichas tarifas, procede la Sala a liquidar las costas a imponer.

Así las cosas, se procede a dar aplicación a un test de proporcionalidad para la fijación de las agencias en derecho, el cual tiene una división tripartita a saber: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en estricto sentido. Para los efectos de esta providencia se trata de un test de razonamiento judicial que comporta la conjugación de estos tres escenarios a fin de tasar una condena, de manera que cuando la conducta motivadora de la imposición de las agencias en derecho constituya una vulneración de mayor entidad a la administración de justicia se aplicará la sanción pecuniaria más estricta posible. Así:

 IdoneidadNecesidadProporcionalidad en estricto sentido
Exigencias fácticasSe refiere a la existencia fáctica de una afectación a un interés legítimamente tutelado por el ordenamiento jurídico, que para el caso de las agencias en derecho lo constituye la afectación que se causó al acceso a la administración de justicia.
Debe advertirse que la satisfacción del primer supuesto del test se encuentra en la respectiva sentencia que desató la controversia pues, el legislador previó que es en dicha oportunidad en que el juez puede pronunciarse sobre la imposición o no de la condena en costas.
El criterio jurídico de la necesidad en el test de proporcionalidad comporta una valoración de grado o intensidad. Comoquiera que al abordar este escenario se parte del supuesto de que existe una afectación, el ejercicio valorativo en esta instancia se contrae a precisar el grado de intensidad de esa afectación, en donde acabe distinguir tres supuestos de intensidad:
a) Afectación leve a la administración de justicia. Se configura cuando el fundamento de la afectación supone un simple desconocimiento de aspectos elementales de la formación jurídica.
b) Afectación gravísima a la administración de justicia. Se constituye por la realización de reiteradas conductas dilatorias del proceso y que obstruyen el transcurrir del proceso judicial y las diligencias respectivas.
c) Afectación gravísima a la administración de justicia, en donde, además del anterior supuesto, se presentan perjuicios a terceros.
El último supuesto del escenario del test de proporcionalidad es el correspondiente a la tasación que se le debe asignar a cada uno de los niveles de afectación a la administración de justicia, esto es, en los niveles leve, grave y gravísima a la administración de justicia.
a) Afectación leve. Esta tasación va hasta el 1,66% del valor de las pretensiones de la demanda.
b)Afectación grave. A este escenario corresponderá una condena entre 1,67% y 3,32%.
c)Por último la configuración del tercer supuesto de intensidad, el gravísimo, comportará una tasación que oscilará entre el 3,33% y el 5%.

Empero lo anterior no resulta suficiente para determinar la tasación de la condena a imponer, pues, el Acuerdo 2222 de 10 de diciembre de 2003, de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, concede un margen de movilidad dentro del cual el juez debe fijar la condena por concepto de agencias en derecho, y que en el caso de procesos en segunda instancia corresponde “Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia”.

Ahora, atendiendo a los 3 criterios referidos y a la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por los accionantes a lo largo del proceso la Sala considera que la conducta de la parte demandada será suficientemente remediada en el escenario de la idoneidad, por cuanto se evidenció que el daño alegado no le es imputable a la entidad demandada, por manera que se fijarán las agencias en derecho en un 1% del monto de las pretensiones de la demanda la cual se estableció por concepto de perjuicios materiales, en la suma de trescientos siete millones cien mil cuatrocientos pesos MLCTE. ($307.100.400). En consecuencia, el 1% del valor total de las pretensiones equivale a $6.142.008.

En mérito de lo expuesto la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre la de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

Primero: CONFIRMAR la sentencia proferida el 29 de mayo de 2014, por el Tribunal Administrativo Oral de Santander, por las razones expuestas en esta providencia.

Segundo: Condenar a la parte demandante al pago de costas por ser la parte vencida dentro del proceso, las cuales se liquidarán en la suma de $6.142.008., correspondientes al 1% del total de las pretensiones.

Tercero: DEVOLVER el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

1 Demanda visible a folios 1 a 11 c1, corregida mediante memorial allegado el 25 de abril de 2013 (fls. 271 y 282, cdno. 1).

2 Fls. 284 y 285 c1

3 En auto de 2 de abril de 2013 (Fls. 259 a 260 c1), el Tribunal Administrativo de Santander ordenó que se corrigiera la demanda, por cuanto la misma no contaba con el requisito de conciliación extrajudicial, el cual fue aportado el 25 de abril de 2013. (Fls. 280 a 282 cdno. 1).

4 Fls.120 a 174 c1.

5 Fl. 323 c1.

6 Fls. 324 a 342 c1.

7 Fl. 344 c1.

8 Fls. 347 a 351 c1.

9 Fls.368 y 369 c1.

10 Fl. 599 c1.

11 La parte demandante allegó escrito el 3 de marzo de 2014, visible a folios 603 a 615 c1. La parte demandada allegó escrito el 28 de febrero de 2014, visible a folios 616 a 625

12 Folios 627-626 C.Ppal. Notificada por vía electrónica el día 3 de junio de 2014 (Fls 637-639 C.Ppal).

13 Folios 641- 674 C.Ppal.

14 Folio 682 C.Ppal

15 Folio 684 C.Ppal

16 Folio 712-722 C.Ppal

17 Allegó escrito de alegatos visible a folios 696-711 C.Ppal

18 Fls. 482 a 495 C.P

19 Corte Constitucional. Sentencia C-965 de 2003.

20 Ver acápite de pruebas.

21 ART. 21.—Suspensión de la prescripcion o de la caducidad. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2º de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable” (resaltado fuera de texto).

22 ART. 102.—Extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estado a terceros por parte de las autoridades. Las autoridades deberán extender los efectos de una sentencia de unificación jurisprudencial dictada por el Consejo de Estado, en la que se haya reconocido un derecho, a quienes lo soliciten y acrediten los mismos supuestos fácticos y jurídicos. (...) La solicitud de extensión de la jurisprudencia suspende los términos para la presentación de la demanda que procediere ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Los términos para la presentación de la demanda en los casos anteriormente señalados se reanudarán al vencimiento del plazo de treinta (30) días establecidos para acudir ante el Consejo de Estado cuando el interesado decidiere no hacerlo o, en su caso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 269 de este Código.

23 Consejo de Estado, Auto de fecha 26 de marzo de 2007, Rad. 33372, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

24 Fls.14 a 16 C.1

25 Fl. 256 c1.

26 Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

27 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, 4, 2000, p.174.

28 Fls. 537 c3. (foliatura irregular).

29 Fl. 452 c3. (foliatura irregular).

30 Fls. 410 a 416 c2.