Sentencia 2013-00140/3354-2015 de enero 31 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

Rad.: 440012333000201300140 01

Nº Interno: 3354-2015

Consejera Ponente:

Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez

Actor: Ismael Arias Gualtero.

Demandada: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional.

Trámite: Nulidad y restablecimiento del derecho (Ley 1437 de 2011).

Asunto: Determinar si el actor tiene derecho al reconocimiento del tiempo doble por sus servicios prestados del 1º de noviembre de 1989 al 4 de julio de 1991 durante el estado de sitio y la corrección administrativa de su hoja de servicios con la incorporación de estos para tramitar la asignación de retiro.

Bogotá, D. C., treinta y uno de enero de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Agotada como se encuentra la instancia, sin observar causales de nulidad que invaliden lo actuado, la Sala procede a resolver el asunto, para lo cual se fija el siguiente:

2.1. Problema jurídico.

De acuerdo con el cargo formulado en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia en calidad de apelante único, el problema jurídico que deberá resolver la Sala, consiste en determinar si al señor Ismael Arias Gualtero le asiste el derecho al reconocimiento del tiempo doble por sus servicios prestados entre el 1º de noviembre de 1989 al 4 de julio de 1991, dada la declaración del estado de sitio a través del Decreto 1038 de 1984(10), para que con ello se elabore la corrección administrativa de su hoja de servicios y consecuencialmente se reconozca su asignación de retiro.

Adicionalmente, deberá establecer si era procedente la condena impuesta a la parte vencida en el proceso.

Para dar solución a éste, se atenderá el siguiente estudio: i) marco normativo del tiempo doble de servicios, y ii) el caso en concreto.

I. Marco normativo del tiempo doble de servicios.

Los tiempos dobles constituyen un derecho previsto por el legislador de manera especialísima para determinados funcionarios y actividades cuando se hubiera declarado bajo la Constitución de 1886 el estado de guerra exterior o de conmoción interior en todo o parte del territorio nacional; constituye una ficción ya que se tiene como laborado un tiempo que materialmente no lo fue y además resulta imperativo demostrar que se han reunido los requisitos exigidos. Este beneficio no se paga en dinero, sino que, se reconoce para efectos prestacionales. Al respecto, el artículo 121 de la referida carta establecía:

“(…)

Artículo 121. En los casos de guerra exterior, o de conmoción interior, podrá el Presidente, previa audiencia del Consejo de Estado y con la firma de todos los Ministros, declarar turbado el orden público y en estado de sitio toda la República o parte de ella.

Mediante tal declaración quedará el Presidente investido de las facultades que le confieran las leyes, y, en su defecto, de las que le da el derecho de gentes, para defender los derechos de la Nación o reprimir el alzamiento.

Las medidas extraordinarias o decretos de carácter provisional legislativo que, dentro de dichos límites, dicte el Presidente, serán obligatorios siempre que lleven la firma de todos los ministros.

El Gobierno declarará restablecido el orden público luego que haya cesado la perturbación o el peligro exterior; y pasará al Congreso una exposición motivada de sus providencias. Serán responsables cualesquiera autoridades por los abusos que hubieren cometido en el ejercicio de facultades extraordinarias.

(…)”

La Ley 2ª de 1945 que organizó la carrera de Oficiales del Ejército, señaló las prestaciones sociales para los empleados civiles del ramo de Guerra y se dictaron otras disposiciones sobre prestaciones sociales a los individuos de tropa, concretamente, en su artículo 47 estableció:

“(…)

Artículo 47. El tiempo de servicio en guerra, desde la fecha en que se declare turbado el orden público, hasta la expedición del decreto por el cual se establezca la normalidad, se computa doble para todos los efectos, con excepción del de ascensos.

Parágrafo. Para el cómputo de que trata el presente artículo, es condición indispensable que la prestación del servicio se efectué dentro de la zona afectada.

(…)”

Posteriormente la Ley 126 del 18 de diciembre 1959, a través de la cual se reorganizó la carrera de Oficiales de las Fuerzas Militares, en su artículo 52 dispuso:

“(…)

Artículo 52. El tiempo de servicio en guerra internacional o conmoción interior, en las zonas que el Gobierno determine, desde la fecha en la que se declare turbado el orden público, hasta la expedición del decreto por el cual se restablezca la normalidad, se computará como tiempo doble de servicio.

Parágrafo 1º. El tiempo doble a que se refiere el presente artículo, se liquidará exclusivamente para la asignación de retiró y demás prestaciones sociales.

Parágrafo 2º. Quedan exceptuados de este cómputo los dos últimos años de permanencia en las escuelas de formación de oficiales y las fracciones que se liquiden por este concepto.

(…)”

Por su parte el Decreto 3071 de 1968, que reorganizó la carrera de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, en su artículo 158 indicó:

“(…)

Artículo 158. El tiempo de servicio en guerra internacional o conmoción interior, en las zonas que determine el Gobierno, a juicio del Consejo de Ministros si las condiciones justifican la medida, desde la fecha en que se establezca el Estado de Sitio por turbación del orden público hasta la expedición del decreto por el cual se restablezca la normalidad, se computará como tiempo doble de servicio para efectos de prestaciones sociales.

(…)”.

A su vez, el Decreto 2337 de 1971, a través del cual se reorganizó la carrera de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, en su artículo 181 prescribió:

“(…)

Artículo 181. El tiempo de servicio en guerra internacional o conmoción interior, en las zonas que determine el Gobierno a juicio del Consejo de Ministros si las condiciones justifican la medida desde la fecha en que se establezca el estado de sitio por turbación del orden público hasta la expedición del decreto por el cual se restablezca la normalidad, se computará como tiempo doble de servicio para efectos de prestaciones sociales.

(…)”

El Decreto 612 del 15 de marzo de 1977, que estipuló como se debe computar el tiempo para la liquidación de la asignación de retiro y las prestaciones sociales en su artículo 140 consagró:

“(…)

Artículo 140. Cómputo de tiempo. Para efectos de asignación de retiros y demás prestaciones sociales, el Ministerio de Defensa Nacional liquidará el tiempo de servicio así:

a) El tiempo de permanencia en la respectiva escuela de formación de Oficiales, con un máximo de dos (2) años;

b) El tiempo de permanencia como soldado o alumno de una escuela de formación de suboficiales, con un máximo de dos (2) años;

c) El tiempo de servicio como Oficial o Suboficial.

Parágrafo 1º. Los tiempos dobles que en virtud de lo dispuesto en el artículo 181 del Decreto 2337 de 1971 y se disposiciones legales anteriores sobre la misma materia, se hayan reconocido o se reconozcan por servicios prestados con anterioridad a la vigencia del presente decreto, se tendrán en cuenta para la liquidación de las prestaciones sociales de los oficiales y suboficiales favorecidos en tales reconocimientos.

Parágrafo 2º. Las fracciones mayores a seis (6) meses se considerarán como año completo para la liquidación del auxilio de cesantía, pero no para las demás prestaciones sociales.

(…)”

El Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, mediante el cual se fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública, en su artículo 8º contempló:

“(…)

Artículo 8º. Cómputo de tiempo doble. A quienes hubieren adquirido derecho al cómputo de tiempo doble por servicios prestados antes de 1974, se les continuará teniendo en cuenta para efecto del cómputo del tiempo para la asignación de retiro o pensiones, conforme lo hubieren señalado las normas correspondientes.

(…)”

Las anteriores disposiciones hacen una referencia de los tiempos dobles y cuáles deben ser los requisitos que se deben cumplir para que se configure el derecho a que sean incorporados en la hoja de servicios, y así aplicarlos al momento de la liquidación de la asignación de retiro. Tales normas concuerdan en exigir para el reconocimiento que el Gobierno a juicio del Consejo de Ministros establezca específicamente qué zonas del país merecen tal reconocimiento por los problemas de orden público que vivieron, o señale expresamente para tales efectos que se entiende comprendido todo el territorio Nacional(11).

Se trata entonces de un beneficio consagrado a favor del personal de las Fuerzas Militares que prestó sus servicios en determinadas zonas que a juicio del Gobierno y de acuerdo con determinas condiciones ameritaban su reconocimiento atendiendo a factores de necesidad y conveniencia en el marco de la declaración del estado de sitio.

ii. Caso concreto.

Atendiendo lo antes expuesto, para efectos de resolver el punto de controversia, la Sala contará con los siguientes elementos probatorios.

a. Según la hoja de servicios 14250104 del 27 de marzo del 2002(12) y el extracto de la misma del 29 de marzo del 2013(13), el Mayor (R) Ismael Gualtero ingresó al servicio de la Policía Nacional el 1º de marzo de 1987

Como Cadete y Alférez a través de la Resolución 001013, siendo nombrado con posterioridad como Oficial por medio del Decreto 2450 del 24 de octubre de 1989 a partir del 1º de noviembre de la misma anualidad hasta 1º de marzo del 2002, para un total de tiempo de labores de 14 años y 4 meses.

b. A través de petición del 26 de marzo del 2013, el actor solicitó la corrección de su hoja de servicios con la incorporación de los tiempos dobles por los servicios prestados entre el 1º de noviembre de 1989 y el 4 de julio de 1991, pues se encontraba en servicio en dicho periodo en donde se declaró el estado de sitio, y de esta forma ser tramitada su asignación de retiro.

c. Mediante el Oficio S–2013–085784 / ARGEN-GRAUS-22 del 27 de marzo del 2013, expedido por el Jefe del Área de Archivo General de la Policía Nacional, se negó la anterior petición, al considerarse que el último periodo de tiempo doble reconocido por el Gobierno Nacional para el personal de la institución se efectuó del 26 de febrero de 1971 al 29 de diciembre de 1973 bajo el Decreto 1386 de 1974 y que con posterioridad a éste no se han efectuado otros reconocimientos de esta naturaleza aunque se hubiese declarado turbado el orden público en algunas zonas del país.

Pues bien, con fundamento en lo anterior, la Sala analizará el argumento expuesto por el recurrente, según el cual, tiene derecho a que se le reconozca como tiempo doble los servicios prestados entre el 1º de noviembre de 1989 al el 4 de julio de 1991, dado que por medio de los decretos 1038 de 1984 y 1886 de 1991 se declaró turbado el orden público y el estado de sitio en todo el territorio nacional desde el 1º de mayo de 1984 y, posteriormente, se restableció el mismo a partir del 4 de julio de 1991, respectivamente.

En tal sentido, consideró que la sola declaratoria de estado de sitio es suficiente para que se reconozca como doble el tiempo laborado; sin embargo, el Decreto-Ley 2337 de 1971, “por el cual se reorganiza la carrera de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares” estableció que:

“(…)

Artículo 181. El tiempo de servicio en guerra internacional o conmoción interior, en las zonas que determine el Gobierno a juicio del Consejo de Ministros si las condiciones justifican la medida desde la fecha en que se establezca el estado de sitio por turbación del orden público hasta la expedición del decreto por el cual se restablezca la normalidad, se computará como tiempo doble de servicio para efectos de prestaciones sociales.

(…)” (Resaltado fuera del texto original).

De la anterior disposición, se observa que para el reconocimiento del tiempo doble de servicio, no solo era necesario el decreto que declaraba el estado de sitio sino que también era indispensable que el Gobierno Nacional estableciera las zonas del país en donde se justificaba tal reconocimiento por la situación de orden público que vivieron. Al respecto, esta corporación ha sostenido que para que se reconozca tal beneficio se debe tener en cuenta el cumplimiento de los siguientes requisitos(14):

“(…)

1. Declaratoria de Estado de sitio por turbación del orden público, hasta el decreto que levante la medida.

2. Concepto previo del Consejo de Ministros.

3. Decreto del Gobierno reconociendo expresamente a determinados agentes, suboficiales, etc.

Sin el cumplimiento de estos requisitos no hay lugar al reconocimiento de tiempo doble por servicios prestados por los Agentes y Suboficiales de la Policía Nacional

(…)”

Así mismo, es indispensable que dentro del expediente, se acrediten los decretos que ha expedido el gobierno, los cuales constituyen el sustento legal de la petición, pues como se mencionó en la sentencia antes referida “no basta la declaratoria del estado de sitio para que automáticamente opere el aludido reconocimiento”(15); igualmente se debe señalar las zonas en que opera este beneficio o, en su defecto, que se indique que opera para todo el territorio nacional, y demostrar que el interesado prestó efectivamente los servicios en cada zona durante el lapso alegado.

En el presente asunto no se logra establecer que al demandante le asista el derecho al reconocimiento del beneficio de tiempos dobles por haber laborado durante el periodo reclamado, toda vez que no se acreditó la autorización por parte del Gobierno Nacional, previo concepto del Consejo de Ministros, de las zonas que justifican la medida, lo cual resultaba necesario para el reconocimiento pues como ya se dijo, la declaración del estado de sitio o turbación del orden público, por sí sola, no da lugar al reconocimiento de tiempo doble(16).

La competencia del Gobierno Nacional para establecer en qué zonas del país se reconocía el mismo, fue prevista en las leyes 2ª de 1945 y 126 de 1956, y en el Decreto con fuerza de Ley 2337 de 1971, dictado en virtud las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 7ª de 1970, motivo por el cual fue el mismo legislador el que estableció dicho beneficio y los criterios a tener en cuenta para su reconocimiento.

En virtud de lo anterior, los decretos ejecutivos que dictó el Gobierno Nacional para establecer qué zonas del país merecieron tal reconocimiento por los problemas de orden público que vivieron, constituyeron un simple desarrollo de las normas referidas, toda vez que era el Gobierno Nacional quien establecía las condiciones de reconocimiento del cómputo doble del servicio prestado.

Debe precisarse que una es la declaratoria del estado de sitio y otra muy diferente la determinación de los supuestos en los cuales habrían de incursionar quienes por razón de tal declaratoria debieron desempeñarse en los lugares y circunstancias señalados por el Gobierno.

En efecto, era al Gobierno Nacional a quien le correspondía establecer en qué lugares existieron disturbios y en dónde no, por ello es él quien debía definir a quiénes se les extendía el beneficio reclamado porque lo cierto es que el hecho de que se hubiese decretado el estado de sitio en todo el territorio nacional no significaba que en todos los departamentos o municipios estuviese turbado el orden público ya que esta medida lo que buscaba era dotar al ejecutivo de facultades para contrarrestar los problemas de orden público(17).

Por ello los períodos reclamados por el actor no pueden reconocerse como tiempos dobles de servicios para efectos prestacionales, pues como lo ha reiterado en varias oportunidades esta corporación, para ser acreedor al reconocimiento ha debido acreditar, además de otras exigencias, la prestación del servicio en la zona afectada y el decreto que lo establezca en su favor, lo que no aparece demostrado en el sub lite.

Finalmente, en cuanto a las costas(18) debe reiterar la Sala lo expuesto por ambas subsecciones de la Sección Segunda(19) de esta corporación sobre el particular, en la medida que el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.

En el caso, la Sala observa que el a quo no hizo un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, echándose de menos además, alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandada.

Por lo anterior, se confirmará la sentencia proferida el 20 de mayo del 2015 por el Tribunal Administrativo de la Guajira, que negó las pretensiones, como quiera que el actor no logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo acusado, salvo el aparte relacionado con la imposición de la condena en costas a la parte vencida que se revocará, conforme quedó explicado.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia del 20 de mayo del 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda incoada por el señor Ismael Arias Gualtero en contra de la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, a excepción del numeral QUINTO que se REVOCA, de conformidad a lo expuesto a la parte motiva de la presente providencia.

Cópiese, notifíquese, y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

10 “Por el cual se declara turbado el orden público y en estado de sitio todo el territorio de la República”.

11 En el mismo sentido, ver la sentencia del 25 de septiembre de 2008, proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado. C. P. Gerardo Arenas Monsalve. Proceso Número: 110010325000200500222 01. Número interno 9549-2005.

12 Folios 3-4 del cuaderno principal.

13 Folios 7-9 del cuaderno principal.

14 Sentencia de 24 de enero de 2002, Consejo de Estado, Sección Segunda, M. P. Nicolás Pájaro Peñaranda, Radicación 63001-23-31-000-1999-00708-01 (2709-00).

15 En el mismo sentido, ver la sentencia del 25 de septiembre de 2008, proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado. C. P. Gerardo Arenas Monsalve. Proceso Número: 110010325000200500222 01. Nº interno 9549-05.

16 Ver las sentencias del mayo 30 de 1990, Expediente 1599, C. P. Álvaro Lecompte Luna, 22 de septiembre de 1995, Expediente 9214, C. P. Dolly Pedraza de Arenas y 19 de abril de 2001, Expediente 0796 (3224-00), C. P. Jesús María Lemos Bustamante.

17 En el mismo sentido se pronunció la Sala en Sentencia del 19 de febrero de 2009 Radicación 11001-03-25-000-2004-00216-00(4510-04). C. P. Bertha Lucía Ramírez de Páez (E).

18 Estas erogaciones económicas son aquellos gastos en que incurre una parte a lo largo del proceso en aras de sacar avante la posición que detenta, tales como gastos ordinarios, cauciones, honorarios a auxiliares de la justicia, publicaciones, viáticos, entre otros; que encuadran en lo que se denomina como expensas. Así mismo, se comprenden los honorarios del abogado, que en el argot jurídico son las agencias en derecho. (Arts. 361 y ss. CGP).

19 Sentencia del 19 de enero de 2015, Nº Interno 4583-2013, C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; Sentencia del 16 de julio de 2015, Nº Interno 4044-2013, C. P. (e) Sandra Lisset Ibarra Vélez.