Sentencia 2013-00144 de enero 31 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero Ponente:

Carmelo Perdomo Cuéter

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil dieciocho (2018).

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Exp.: 66001 23 33 000 2013 00144 01 (0489-2014)

Demandante: Alba Rocío Gaviria Toro

Demandado. Municipio de Pereira

Tema: Contrato realidad

EXTRACTOS: «V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

5.1. Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), esta corporación es competente para conocer del presente litigio en segunda instancia.

5.2. Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar si a la demandante le asiste razón jurídica o no para reclamar del Municipio de Pereira-Secretaría de Educación el pago de las prestaciones salariales y sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculada como contratista, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre formalidades, o, por el contrario, si los contratos de prestación de servicios (o cualquiera que sea su denominación) que celebró con dichas entidades territoriales se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia que alega, propios de una relación laboral.

5.3. Caso concreto. A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta corporación, se destaca:

a) Escrito de la actora, a través de apoderado, de 25 de julio de 2012 (R- 30657), en el que solicita de la Secretaría de Educación de Pereira el reconocimiento y pago de reajustes salariales y de prestaciones sociales por haber laborado en dicha entidad, mediante contratos de prestación de servicios, entre el 2 de febrero de 1998 y el 15 de marzo de 2012 (fls. 226-231).

b) Oficio 19291 de 31 de julio de 2012, de la directora administrativa de prestación del servicio y administración de plazas docentes, por la cual resuelve de forma negativa la petición de la actora antes reseñada, de 25 de julio de 2012, en el sentido de que «En ningún caso estos contratos [de prestación de servicios] generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebran por el término estrictamente indispensable» (fl. 226).

c) Constancia de 2 de agosto de 2012, de la directora administrativa de prestación del servicio educativo y administración de plazas docentes, de la Secretaría de Educación de Pereira, sobre los contratos de prestación de servicios celebrados entre la accionante y la entidad demandada (fl. 10).

d) Constancia de 19 de junio de 1998, de la directora del Instituto Docente Pablo Emilio Cardona, de Pereira, sobre tiempo de servicio de la actora en dicho establecimiento, entre el 4 de marzo y el 12 de junio del mismo año (fl. 11).

e) Constancia de 15 de diciembre de 1999, de la directora del Instituto Docente Pablo Emilio Cardona, de Pereira, en la que se declara que la demandante se encuentra a paz y salvo por todo concepto con esa institución educativa (fl. 13)

f) Certificación de 25 de abril de 2012, del rector de la Institución Educativa Pablo Emilio Cardona, de Pereira, en la que se afirma que la accionante laboró en el mencionado establecimiento educativo como auxiliar administrativa (tesorera pagadora), desde el 2 de febrero de 1998 hasta el 15 de marzo de 2012, con un horario de 8:00 a. m. a 5:00 p. m. en jornada continua, de lunes a viernes (fl. 14).

g) Constancia de 24 de septiembre de 2010, del rector del Instituto Docente Pablo Emilio Cardona, de Pereira, referente a paz y salvo de la actora por todo concepto con el establecimiento educativo (f. 15).

h) Órdenes de prestación de servicios del Municipio de Pereira-Secretaría de Educación a la demandante por necesidad del servicio, ya que «el Instituto Docente no cuenta con el personal suficiente para ejecutar labores administrativas», a saber:

FechaInstitución educativaCargoDuraciónValorFolio
15 de julio de 2002 Cuchilla de los CastrosAuxiliar administrativo15 julio-9 diciembre 2002$ 555.99717
1º de abril de 2002Cuchilla de los CastrosSecretaria1º al 30 de abril de 2002$ 358.38418
25 de febrero de 2002Cuchilla de los CastrosSecretaria25 febrero-22 marzo 2002$ 358.38419
10 de febrero de 2003Cuchilla de los CastrosAuxiliar administrativo10 febrero-11 abril 2003$ 555.99720
21 de abril de 2003Pablo Emilio CardonaAuxiliar administrativo21 abril-20 mayo 2003$ 555.99726
21 de mayo de 2003Pablo Emilio CardonaAuxiliar administrativo21 mayo-4 julio 2003$ 555.99727
21 de julio de 2003Pablo Emilio CardonaAuxiliar administrativo21 julio-20 agosto 2003$ 555.99728
31 de octubre de 2003Pablo Emilio CardonaAuxiliar administrativo1º noviembre-12 diciembre 2003$ 555.99729
1º de mayo de 2004Pablo Emilio CardonaSecretaria1º mayo-30 junio 2004$ 594.91730
21 de julio de 2004Pablo Emilio CardonaTesorero21 julio-30 septiembre 2004$ 594.91731
1º de octubre de 2004Pablo Emilio CardonaTesorero1º octubre-19 diciembre 2004$ 594.91732
17 de enero de 2005Pablo Emilio CardonaSecretario-tesorero17 enero-28 febrero 2005$ 633.94333
1º de marzo de 2005Pablo Emilio CardonaApoyo elaboración documentos1º marzo-30 abril 2005$ 1.616.83237-38
2 de mayo de 2005Pablo Emilio CardonaApoyo elaboración documentos2 a 31 mayo 2005$ 808.41634
1º de junio de 2005Pablo Emilio CardonaApoyo elaboración documentos1º a 30 junio 2005$ 804.41636
18 de julio de 2005Pablo Emilio CardonaApoyo elaboración documentos18 julio-31 agosto 2005$ 1.212.62455
1º de septiembre de 2005Pablo Emilio CardonaApoyo elaboración documentos1º al 30 septiembre 2005$ 804.41639
3 de octubre de 2005Pablo Emilio CardonaApoyo elaboración documentos3 al 31 octubre 2005$ 781.46840
1º de noviembre de 2005Pablo Emilio CardonaApoyo elaboración documentos1º noviembre-15 diciembre 2005$ 1.212.62441
1º de febrero de 2006Pablo Emilio CardonaApoyo elaboración documentos1º febrero-31 marzo 2006$ 1.616.83242
7 de abril de 2006Pablo Emilio CardonaApoyo elaboración documentos7 abril-31 mayo 2006$ 1.616.83243

i) En folios 44-54 del expediente, obran contratos de prestación de servicios celebrados entre el Municipio de Pereira-Secretaría de Educación y la actora para cumplir en el establecimiento educativo Pablo Emilio Cardona el mismo objeto de las últimas órdenes de prestación de servicios, o sea, apoyo para la elaboración de documentos, durante los siguientes períodos: 1º junio-31 julio 2006; 1º-31 de agosto de 2006; 1º-28 de febrero 2007; 1º marzo-30 abril 2007; 2 mayo-30 junio 2007; 3-5 julio 2007; 6 julio-30 septiembre 2007; 1º- 31 octubre 2007; 1.0-30 noviembre 2007; 3-17 diciembre 2007; 21 enero-19 febrero 2008.

j) En folios 56-80, figuran los formatos de acta de interventoría mensual de la Institución Educativa Pablo Emilio Cardona, con certificación de recibido a satisfacción de la prestación del servicio y pagos de salud y pensión, de los contratos celebrados entre el Municipio de Pereira y la demandante entre el 21 de enero y el 19 de febrero de 2008, del 5 de marzo al 19 de diciembre de 2008 y del 19 de enero al 18 diciembre de 2009.

k) En folios 81-88 y 92 reposan los siguientes contratos de prestación de servicios celebrados entre la demandante y el Municipio de Pereira-Secretaría de Educación:

— Número 1251, de 5 de marzo de 2008, durante 9 meses y 26 días, contados a partir de la suscripción del acta de inicio.

— Número 309, de 29 de junio de 2011, con una duración de 3 meses y 15 días, desde la suscripción del acta de inicio

— Contrato adicional 1 al 309 por 3 meses y 15 días, a partir de la suscripción del acta de inicio.

— Número 321, de 2 de enero de 2012, por 2 meses, desde la suscripción del acta de inicio.

— Otrosí a la orden previa con registro presupuestal 424 de 14 de abril de 2000, del contrato 1251, en que se modifica el plazo del 14 de abril al 6 de junio de 2000.

l) En folio 105, obra copia del contrato de trabajo 88 de 1º de agosto de 2000, suscrito entre la actora y la Asociación de Profesionales de la Educación del Risaralda para un período de 31/2 meses, a partir de su firma.

m) En folio 106, existe certificación laboral, de Servitemporales, en la que se asevera que la actora laboró en dicha empresa como trabajadora en misión ante la alcaldía de Pereira-Secretaría de Educación en el cargo de técnico, desde el 18 de enero hasta el 8 de diciembre de 2010 y del 17 de enero al 29 de julio de 2011.

Ahora bien, tanto en los hechos de la demanda como en el recurso de apelación, la actora afirma que prestó servicios como auxiliar administrativo o secretaria-tesorera al Municipio de Pereira-secretaría de educación, por medio de órdenes o contratos de prestación de servicios, desde el 2 de febrero de 1998 hasta el 15 de marzo de 2012; pero el a qua solo le tuvo en cuenta algunos períodos, con interrupciones, a partir del 25 de febrero de 2002, para el reconocimiento de sus prestaciones sociales, en los que se demuestra la existencia de la relación laboral.

Sin embargo, ella insiste, en el recurso de apelación, que inició sus labores desde el 2 de febrero de 1998 y que las culminó de manera ininterrumpida el 15 de marzo de 2012; y para tal fin remite a las constancias expedidas por el Instituto Docente Pablo Emilio Cardona, de 19 de junio de 1998 (fl. 11), y de la Institución Educativa Pablo Emilio Cardona, de 25 de abril de 2012 (fl. 14), y a la declaración rendida por el señor Jaime Darío de la Roche Monsalve, rector de esta última institución, el 16 de septiembre de 2013 (fls. 246-250).

Antes de analizar las pruebas a que se refiere la actora, se ha de recordar que el contrato u orden de prestación de servicios se ha definido como el celebrado por las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de las instituciones; sus condiciones están dadas, entre otras normas, por el artículo 32, numeral 3, de la Ley 80 de 1993,(1) modificado por el Decreto 165 de 1997; el Decreto 2209 de 1998, que, al dictar normas sobre austeridad del gasto para las entidades que· manejan recursos del tesoro nacional, reguló el tema; y el Decreto 2170 de 2002, que, en relación con esas contrataciones, además de indicar la manera de selección del contratista, precisa que «solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratan».

Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.

Y, al respecto, la Corte Constitucional, en Sentencia C-154 de 19 de marzo de 1997,(2) precisó la disparidad entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral: la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo, y, además, determinó que «el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que [...]en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente».

De lo anterior, se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende a la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda(3) recordó que i) la subordinaciónodependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine.

En esta línea de pensamiento, se tiene que en folios 11 y 13 del expediente obran dos constancias expedidas por la directora del Instituto Docente Pablo Emilio Cardona, María Doris Gallego López, el 19 de junio de 1998 y 15 de diciembre de 1999, en que en la primera declara que la accionante «laboró en la Institución en el período comprendido en (sic) el 4 de marzo al 12 de junio del año en curso», y en la segunda, que «se encuentra a PAZ Y SALVO por todo concepto con la institución», y, en folio 14, una certificación de tiempo de servicio del rector de la Institución Educativa Pablo Emilio Cardona, Jaime Darío de la Roche Monsalve, de 25 de abril de 2012, en que asevera que la actora «prestó sus servicios desde 02/02/1998-15/03/2012 [...] Con un horario 8:00 a.m. a 5:00 p.m., en jomada continua, de lunes a viernes».

Al compararse estos tres documentos, a primera vista, podría pensarse que incurren en una aparente contradicción; pero ello no es así como se explica en la reseña histórica que se consigna en la página web de la Institución Educativa Pablo Emilio Cardona(4) así:

[...]

En el año 2000 y mediante resolución 030 del 18 de enero; el centro docente Pablo Emilio Cardona y el colegio Luis Carlos González Mejía se fusionan, pasando a llamarse INSTITUCIÓN EDUCATIVA PABLO EMILIO CARDONA, con 30 grupos y más de 1.000 alumnos y corno rector queda el magíster Jaime Darío de la Roche Monsalve (sic para todo el documento).

[...]

Por ello, el rector de la Institución Educativa Pablo Emilio Cardona, Jaime Darío de la Roche Monsalve, en su condición de servidor público, extiende la certificación de 25 de abril de 2012(5) y asegura que la accionante trabajó en la institución que él dirige desde el 2 de febrero de 1998 —hasta el 15 de marzo de 2012—, ya que ella empezó con el Instituto Docente Pablo Emilio Cardona antes de que se fusionara con el colegio Luis González Mejía, en el año 2000, y luego se denominara Institución Educativa Pablo Emilio Cardona.

La aseveración que hace el rector en el certificado de 25 de abril de 2012, la ratifica en su declaración de 16 de septiembre de 2013, que, en la sentencia de primera instancia, se transcriben algunos apartes (fls. 274-275):

Declaración del señor Jaime Darío de La Roche Monsalve quien se desempeña corno rector de la Institución Educativa Pablo Emilio Cardona: (...)

PREGUNTADO: Sabe usted desde hace cuánto tiempo laboraba la señora Alba Rocío en esa institución exactamente? CONTESTÓ: Pues en la institución laboró con doña María Doris Gallego dos años, luego laboró con el colegio a partir del año 2000 y tuvo una breve interrupción en el año 2002, 2003 más o menos, que trabajó en la Cuchilla de los Castros pero que pertenecía al mismo núcleo de nosotros (...) PREGUNTADO: Sabe usted por virtud de qué la señora Alba Rocío Gaviria laboraba en el colegio en el cual usted era el rector? CONTESTÓ: Sí, ella laboraba en la institución en su función de tesorera y laboraba 8 horas diarias en jornada continua de 8 a 4 de la tarde y laboraba con contratos con el Municipio de Pereira. (...) PREGUNTADO: Quién precisaba las funciones que debía cumplir la demandante? CONTESTÓ: Yo le precisaba las funciones y yo me valía para ello del decreto 23342 que está en la legislación educativa actualizada y vigente de ese entonces (...) PREGUNTADO: Cumplía usted alguna función en relación con el contrato que ella suscribía con el Municipio de Pereira? CONTESTÓ: Yo era el jefe inmediato, me tocaba la función casi de supervisar las labores que ella hacía, vigilaba que si las cumpliera. PREGUNTADO: La señora Alba Rocío Gavina para el cumplimiento de sus funciones debía hacerlo de manera personal o ella estaba facultada para poder cumplir el objeto del contrato a través de otras personas si a bien lo tenía? CONTESTÓ: No, era personal, es que la función de una tesorera de una institución es una cosa muy seria, no puede delegar en ninguna persona (...). PREGUNTADO: Sírvase manifestar si la señora Alba Rocío Gaviria podía en ejercicio de su cargo ausentarse de manera autónoma o debía solicitar autorización para retirarse o presentar excusas por inasistencias, etc.? CONTESTÓ: Ella no podía retirarse. Ella debía solicitar el permiso a su jefe inmediato que en ese entonces era yo. (...) [sic para todo el texto].

Lo afirmado por el rector, también fue ratificado por las declarantes Olga Lucía Duque de Zuluaga y Gladys Sánchez Bedoya, cuyos testimonios, rendidos el 16 de septiembre de 2013, también fueron reproducidos, en los fragmentos más importantes, en la sentencia de primera instancia así (fls. 273-274):

Declaración de la señora Olga Lucía Duque Zuluaga quien labora desde el año 2004 como docente en la Institución Educativa Pablo Emilio Cardona, de la cual se extrae lo siguiente:

(...) PREGUNTADO: Sírvase manifestar si usted conoce a Alba Rocío Gaviria Toro, en caso afirmativo nos dice desde hace cuánto tiempo y en razón de qué la conoce? CONTESTÓ: Yo ingrese al colegio el 27 de octubre del 2004, desde ese día, cuando yo llegué, ella estaba de secretaria del colegio. PREGUNTADO: Sírvase manifestar si le consta, en razón de qué la señora Alba Rocío Gaviria Toro fungía como secretaria en el establecimiento educativo que usted menciona labora y qué actividades desarrolla ella en condición de secretaria? CONTESTÓ: Pues yo sé más o menos que ella es como Secretaria­ Tesorera-Pagadora. Cuando yo llegué pues ella hacía las calificaciones del colegio, hacia certificados para los estudiantes. PREGUNTADO: Sabe usted si la señora Alba Rocío Gaviria Toro cumplía un horario de trabajo? Sírvase precisar. CONTESTÓ: Sí, de 8 a 4 de la tarde. (...) PREGUNTADO: (...) Quién le impartía las órdenes o quién determinaba o le manifestaba lo que tenía que hacer, a la señora Alba Rocío Gaviria? CONTESTÓ: El rector. PREGUNTADO: Dígale al despacho si usted conoce si Alba Rocío Gaviria tenía algún grado de independencia frente al cumplimiento de sus funciones, cuando hablo de independencia, es si podía ir, salir, venir, entrar libremente, si podía faltar, si podía mandar otra persona que cumpliera esas funciones que ella cumplía como secretaria tesorera en ese colegio? (...) CONTESTÓ: Ella cumplía con el horario. A ella la mandaba el rector (...)”.

Declaración de la señora Gladys Sánchez Bedoya quien de igual manera labora como docente en el establecimiento educativo en el cual prestaba sus servicios la actora y señaló:

(...) PREGUNTADO: Sírvase manifestar si conoce a Alba Rocío Gaviria Toro, en caso afirmativo nos dirá desde hace cuánto tiempo y en razón de qué la conoce? CONTESTÓ: Conozco a Alba Rocío desde el año 1998 cuando llegó a trabajar en la Institución educativa Pablo Emilio Cardona. PREGUNTADO: Sírvase manifestar qué trabajos realizaba la señora Alba Rocío Gaviria en esa institución educativa? CONTESTÓ: Cuando Alba Rocío llegó a la institución, llego como secretaria de primaría. PREGUNTADO: Esa labor de secretaria la mantuvo hasta qué fecha? CONTESTÓ: De secretaria hasta el año 2000 cuando se fusionó la escuela Pablo Emilio Cardona con el colegio Luis Carlos González Mejía donde continuo en la institución pero ya como tesorera. (...) PREGUNTADO: Sírvase manifestar si para el cumplimiento de las tareas (...), la señora Alba Rocío debía cumplir algún horario de trabajo? CONTESTÓ: Sí, ella cumplía un horario de 8 horas diarias. Ella trabajaba en jornada continua. PREGUNTADO: Sírvase manifestar si Alba Rocío podía cumplir de manera independiente y autónoma, tareas o funciones de la tesorería o secretaria por su cuenta y riesgo o si debía hacerlo de manera personal, sin que ninguna otra persona, digamos o se asistiera de alguna persona por cuenta de Alba Rocío? CONTESTÓ: Ella dependía directamente, cuando fue secretaría de la directora de la escuela, en esa época doña Doris Gallego López, y cuándo ya inició con el colegio, con la fusión con la institución educativa, en conjunto, su dependencia directa era con el rector y ya luego cuando se creó el gobierno escolar, lógico del gobierno escolar que es el que toma las decisiones para los gastos, autoriza los gastos. PREGUNTADO: Sírvase manifestar si la señora Alba Rocío Gaviria Toro en ejercicio o en cumplimiento de las labores de secretaría o de tesorería podía ausentarse del plantel de manera libre o espontánea o tenía que pedir permiso o autorización a alguna persona. CONTESTÓ: Claro, ella tenía que pedir permiso, al jefe inmediato, llámese directora o rector. (...) [sic para todo el texto].

A más de lo anterior, obra en el expediente, en folio 10, constancia expedida por la directora de prestación del servicio educativo y administración de plazas docentes, de 2 de agosto de 2012, en la que se declara que la accionante «suscribió órdenes y contrato desde año 2008 de Prestación de Servicios en el Municipio de Pereira como TÉCNICO (TESORERO) en la Institución Educativa PABLO EMILIO CARDONA»; pero, a pesar de que solo se hace referencia al año 2008, en el documento se consigna la siguiente relación:

PERÍODOS

DesdeHasta
25/02/200222/03/2002
01/04/200230/04/2002
02/05/200228/06/2002
15/07/200209/12/2002
25/02/200222/03/2002
10/02/200311/04/2003
25/02/200311/04/2003
21/04/200320/05/2003
21/05/200304/07/2003
21/07/200320/08/2003
01/11/200312/12/2003
01/05/200430/06/2004
21/07/200430/09/2004
01/10/200419/12/2004
17/01/200528/02/2005
01/03/200530/04/2005
02/05/200531/05/2005
01/06/200530/06/2005
01/09/200530/09/2005
03/10/200531/10/2005
01/11/200515/12/2005
01/02/200631/03/2006
07/04/200631/05/2006
01/06/200631/07/2006
01/08/200631/08/2006
01/02/200728/02/2007
01/03/200730/04/2007
02/05/200730/06/2007
06/07/200730/09/2007
01/10/200731/10/2007
01/11/200731/11/2007
03/12/200717/12/2007
21/01/200819/02/2008
05/03/200819/12/2008
19/01/200918/12/2009
01/08/201115/12/2011
16/01/201215/03/2012

De ahí que los testimonios atrás aludidos, que son firmes y coincidentes en los hechos narrados, merezcan credibilidad por cuanto demuestran los tres elementos propios de una relación de trabajo (subordinación, prestación personal y remuneración); pero, en especial, que la actora prestó la labor en forma subordinada o dependiente respecto del empleador, tal como lo ha dicho la jurisprudencia, se puede afirmar que en el proceso reposan las órdenes o contratos de prestación de servicios ejecutados (prestación personal), el valor de los honorarios recibidos durante la ejecución de los 37 contratos u órdenes de prestación de servicios que demuestran que la accionante se encontraba bajo la dependencia o subordinación de la entidad demandada, sujeción que

no puede camuflarse con la vinculación, a través de una empresa de servicios temporales (Servitemporales), como trabajadora en misión, durante el período comprendido entre el 18 de enero de 2010 y el 29 de julio de 2011, según certificación de 5 de junio de 2012, de la mencionada empresa Servitemporales (fl. 106). En este sentido, ha dicho esta misma Sala, en sentencia de 27 de noviembre de 2014:(6)

[...]

La administración recurrió indebidamente a la contratación con empresas de servicios temporales establecidas en la Ley 50 de 1990 para ocultar una verdadera relación laboral, en contravía de las causales de procedencia previstas en el artículo 77 ibídem, que autoriza esta modalidad de contratación cuando se trate de labores ocasionales, accidentales o transitorias, previstas en el artículo 6 del CST; empero, en el presente caso, fueron contratadas labores permanentes y propias de los empleos existentes en la planta de personal de las entidades públicas, en evidente contradicción al derecho al trabajo, el acceso a empleos públicos, el respecto por las reglas de protección constitucional de las relaciones laborales del servicio público, la primacía de la realidad sobre las formas, y en general, con claro desconocimiento de los principios de la función pública.

Así las cosas, en atención a que en el presente caso se encuentra demostrada la existencia de una relación laboral disfrazada bajo contratos u órdenes de prestación de servicios, hay lugar a dar aplicación —se repite— a los pnnc1p10s de igualdad e irrenunciabilidad de derechos en materia laboral (arts. 13 y 53 de la Carta Política) y, en consecuencia, proceder a reconocer el pago de las correspondientes prestaciones sociales devengadas por los servidores de planta que desempeñaban las mismas funciones del cargo de secretaria-tesorero, «...es decir, tomando como base para la liquidación respectiva, el salario legalmente establecido para éstos»;(7) pero si el cargo no existe en la planta de personal, se deben tener en cuenta los honorarios pactados.

Así y todo, el pago de las prestaciones sociales a que tiene derecho la accionante, es consecuencia de la nulidad del acto acusado (oficio 19291 de 31 de julio de 2012, de la directora administrativa de prestación del servicio y administración de plazas docentes, de la Secretaría de Educación de Pereira), como se determinó en sentencia de unificación de la sección segunda de esta corporación,(8) a título de restablecimiento del derecho; pero ello no conlleva reconocerle el estatus de empleado público y, consecuentemente, a ser reintegrado, ya que tal condición presupone la existencia de un acto administrativo que disponga el nombramiento, de la posesión en el cargo y de disponibilidad presupuestal.(9)

Asimismo, en esta misma sentencia de unificación, la sección segunda de esta corporación precisó:

[R]especto de las controversias relacionadas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, han de tenerse en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales:

i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.

ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad.

[...]

De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho [...].

Ahora bien, en lo que atañe al ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir, cabe precisar que, en virtud del principio de «a trabajo igual, salario igual»,(10) habrá de tenerse en cuenta el sueldo devengado por los servidores de planta de la agencia estatal demandada que desarrollan las mismas actividades que las ejecutadas por el contratista y bajo iguales· condiciones;(11) pero siempre que no sea inferior a los honorarios acordados(12) pues de lo contrario aquellas se liquidarán sobre estos.

En el asunto sub examine, la actora pide el reconocimiento de i) prima de servicios, ii) cesantías, iii) intereses sobre las cesantías, iii) auxilio de transporte, y (v) las prestaciones sociales acordes con la ley en el período comprendido «del 02 de febrero del año 1998 al 18 de diciembre del 2009 y del 1º de agosto del 2011 al 15 de marzo del 2012, liquidados conforme al valor pactado en los contratos de prestación de servicios suscritos y ejecutados o sobre el valor que devengan las personas nombradas que realizan las mismas funciones si éste es menor, e indexados al momento que se realice el pago a la señora ALBA ROCÍO GAVIRIA TORO» (fl. 130).

De conformidad con las pruebas recaudadas, se tiene que i) la actora prestó sus servicios por medio de contratos u órdenes de prestación de servicios, del 2 de febrero de 1998 al 15 de marzo de 2012, con algunas interrupciones, y (ii) presentó reclamación ante su empleador el 25 de julio de 2012 (fls. 227- 231).

En atención a que la vinculación de la actora se inició el 2 de febrero de 1998 y formuló la solicitud del reconocimiento y pago de prestaciones sociales el 25 de julio de 2012, se le reconocerán y pagarán solo las posteriores al 25 de julio de 2009 que no se le hayan cancelado, pues las anteriores se encuentran prescritas debido a que transcurrieron más de tres años, conforme al artículo 41 del Decreto 3135 de 1968.

Al respecto, estima la Sala que si en la época en que la actora prestó sus servicios existía el cargo de secretaria-tesorero, tiene derecho a que se le reconozcan y paguen las correspondientes prestaciones sociales devengadas por los servidores de planta, tomando como base para su liquidación, el salario legalmente sufragado a quienes desempeñaban el mencionado empleo (en la medida en que no sea inferior a los honorarios, pues en caso contrario se recurrirá al valor de estos), en proporción a cada período trabajado en virtud de los contratos de prestación de servicios antes relacionados:

Pese a lo expuesto, dado que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles, tal como se explicó en la precitada sentencia de unificación de la sección segunda de 25 de agosto· de 20 l6, la entidad accionada deberá tomar (durante el. tiempo comprendido entre el 2 de febrero de 1998 y el 15 de marzo de 2012, salvo sus interrupciones) el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (el salario legalmente sufragado a quienes desempeñaban el empleo de secretaria-tesorero o los honorarios pactados, si estos son superiores a aquel), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador. Para efectos de lo anterior, la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora.

Y en cuanto a los aportes en salud, establecidos en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, el ente demandado deberá pagar a la actora la cuota parte correspondiente entre el 25 de julio de 2009 y el 15 de marzo de 2012, salvo las interrupciones, siempre y cuando esta demuestre que asumió esa carga.

En este orden, con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica., sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará de manera parcial la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, respecto de la nulidad del acto acusado (oficio 19291 de 31 de julio de 2012, de la directora administrativa de prestación del servicio y administración de plazas docentes, de la Secretaría de Educación de Pereira), y la modificará en cuanto al pago de las prestaciones sociales y demás acreencias laborales, que procede a título de restablecimiento del derecho, como efecto de la anulación del acto que las negó, desde el 25 de julio de 2009 hasta el 15 de marzo de 2012, en virtud del fenómeno de la prescripción trienal, excepto en lo concerniente a los aportes al sistema de seguridad social en pensiones.

En lo que hace a la condena en costas, que incluye las agencias en derecho que correspondan a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, se pronunció esta corporación en sentencia de 1º de diciembre de 2016,(13) en el sentido de que «corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma».

Por ello, esta Sala considera que el artículo 365 del Código General del Proceso, por remisión del 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella adolece de temeridad o mala fe, actuación que no se observa en el proceso.

En atención a que quien se halla habilitado legalmente para ello, confirió poder en nombre de la entidad demandada Municipio de Pereira-Secretaría de Educación, se reconocerá personería a la profesional del derecho destinataria de este.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confirmase parcialmente la sentencia proferida el 23 de octubre de 2013 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda incoada por la señora Alba Rocío Gaviria Toro, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

2. Modifícanse parcialmente sus ordinales tercero y cuarto, en el sentido de que el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a que tiene derecho la actora, a título de restablecimiento del derecho, como efecto de la anulación del acto administrativo que las negó, la accionada tendrá en cuenta, para la liquidación, lo siguiente:

i) Tomar como base para su liquidación, el salario legalmente sufragado a quienes desempeñaban el mencionado empleo (en la medida en que no sea inferior a los honorarios, pues en caso contrario se recurrirá al valor de estos), en proporción a cada período trabajado en virtud de los contratos u órdenes de prestación de servicios celebrados y ejecutados entre el 25 de julio de 2009 y el 15 de marzo de 2012, por cuanto operó la prescripción trienal respecto de los derechos laborales reclamados frente a los otros.

ii) Tomar (durante el tiempo comprendido entre el 2 de febrero de 1998 y el 15 de marzo de 2012, salvo sus interrupciones) el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (el salario legalmente sufragado a quienes desempeñaban el empleo de secretaria-tesorero o los honorarios pactados, si estos son superiores a aquel), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador. Para efectos de lo anterior, la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al · mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía tomo trabajadora.

iii) Deberá pagar a la actora la cuota parte correspondiente en aportes de salud en el período comprendido entre el 25 de julio de 2009 y el 15 de marzo de 2012, salvo las interrupciones, siempre y cuando ella demuestre que los sufragó.

3. Revócase su ordinal noveno, en el sentido de que no hay lugar a condena en costas.

4. Reconócese personería a la abogada Diana Milena Grisales Hurtado, con cédula de ciudadanía 42.128.737 y tarjeta profesional de abogado 214.981 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada del Municipio de Pereira­ secretaría de educación, en los términos del poder que obra en folio 357 del expediente.

5. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase.

Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha.

Consejeros: Carmelo Perdomo Cuéter—Sandra Lisset Ibarra Vélez—César Palomino Cortés».

1 «Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable».

2 Corte Constitucional, sentencia de 19 de marzo de 1997, M.P. Remando Herrera Vergara.

3 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 4 de febrero de 2016, Exp. 81001-23-33-000-2012-00020-01 (0316-2014), actora: Magda Viviana Garrido Pinzón, demandado: Unidad Administrativa Especial de Arauca.

4 «https://pabloemiliocardona.wordpress.com/institucion-educativa-pablo-emilio-cardonw».

5 Según el artículo 257 del Código General del Proceso, «Los documentos públicos hacen fe de su otorgamiento, de su fecha y de las declaraciones que en ellos haga el funcionario que los autoriza».

6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 27 de noviembre de 2014, Rad. 05001 23 33 000 2012 00275 01 (3222-2013), C.P. Gerardo Arenas Monsalve, actor: David Alejandro Jaramillo Arbeláez, demandado: ESE Metrosalud.

7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencias de 1 de marzo de 2012 y 4 de marzo de 2010, Exp. 25000232500020080091701 y 85001-23-31-000-2003-00015-01(1413-08), en su orden.

8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 25 de agosto de 2016, Rad. 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Lucinda María Cordero Causil, demandado: Municipio de Ciénaga de Oro. «[...] no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó [...]».

9 Así lo sostuvo esta corporación en sentencia de 10 de febrero de 2011, Sección Segunda, Subsección A, C.P. Gustavo Gómez Aranguren, Exp. 73001-23-31-000-2008-00081-01 (1618-09).

10 Corte Constitucional, Sentencia T-335 de 2000, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. “El derecho a la igualdad salarial —a trabajo igual, salario igual—, está consagrado, de forma explícita, en el artículo 143 del CST. Sin ¡embargo, lo anterior no obsta para afirmar que se trata de un derecho derivado del principio constitucional de igualdad (C.P., art. 13), según el cual todas las personas merecen ser tratadas con igual consideración y respeto”.

11 En este sentido, se ha pronunciado esta sección en sentencias de (i) 27 de noviembre de 2014, subsección B, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, Exp. 05001-23-33-000-2012-00275 01; (ii) 11 de marzo de 2010, Subsección A, C.P. Alfonso Vargas Rincón, número interno 2168-08; (iii) 4 de junio de 2009, Subsección A, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, número interno 1221-08; y (iv) 21 de octubre de 2009, subsección A, C.P. Luis Rafael Vergara, número interno 2725-08.

12 Así se aclaró en fallo de 4 de febrero de 2016 de esta corporación (Sección Segunda, Subsección B), Exp. 81001-23-33-000-2012-00020-01(0316-14), C.P. Gerardo Arenas Monsalve, al explicar que “...cuando se demuestre que las funciones desarrolladas por el contratista de servicios son propias de los empleados de planta de la entidad y se desempeñan en igualdad de condiciones que estos, el salario devengado por un empleado de planta se convierte en parámetro objetivo para la tasación de los perjuicios, pues dicho monto sería la contraprestación que hubiese recibido el contratista de prestación de servicios en caso de que su vinculación hubiese sido legal y reglamentaria, como lo establece la ley para las relaciones laborales con el Estado, para lo cual, tendrá que demostrarse la identidad en las funciones y condiciones de trabajo desempeñadas, y que los honorarios pactados resultan inferiores a lo devengado por el empleado de planta, pues en caso contrario, deberá estarse ·a lo pactado entre las partes como contraprestación por los servicios desarrollados. Lo anterior, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, pues demostrado el criterio de igualdad en las condiciones de trabajo, entre el contratista y el servidor público, deviene el derecho a obtener igual remuneración por la labor desempeñada, sólo bajo tal entendimiento, se considera que el salario devengado podría constituir el criterio determinante para el reconocimiento de las reparación de los daños ocurridos cuando resulta desvirtuada la relación contractual”.

13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Exp. 70001-23-33-000-2013 00065-01 (1908- 2014), C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreta Rojas, demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP).