Sentencia 2013-00156 de abril 5 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera Ponente:

Stella Jeannette Carvajal Basto

Bogotá, D.C., cinco (5) de abril de dos mil dieciocho (2018).

Ref.: Nulidad y restablecimiento del derecho

Rad.: 19001-23-33-000-2013-00156-01 (21200)

Demandante: Distribuidora de Productos Agrícolas y Technológikos S.A. – en liquidación

Demandado: DIAN

Temas: Impuesto sobre las ventas. Bimestre 6º del año 2008. Notificación resolución que resuelve recurso de reconsideración. Silencio administrativo positivo. Debido Proceso.

Sentencia segunda instancia

EXTRACTOS: «CONSIDERACIONES DE LA SALA

Decide la Sala sobre la legalidad de los actos administrativos demandados, mediante los cuales la Administración modificó la declaración del impuesto sobre las ventas del bimestre 6º del año 2008, presentada por DISTRIBUIDORA DE PRODUCTOS AGRÍCOLAS Y TECHNOLÓGIKOS S.A. – EN LIQUIDACIÓN.

Corresponde a la Sala establecer si se notificó en debida forma la Resolución Nº 900.226 del 17 de octubre de 2012, mediante la cual la subdirección de gestión de recursos jurídicos de la dirección de gestión jurídica de la DIAN resolvió el recurso de reconsideración presentado contra la liquidación oficial de revisión Nº 172412011000009 del 8 de septiembre de 2011, proferida por la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Popayán.

En el evento de que se declare que el acto se notificó en debida forma, la Sala deberá estudiar la procedencia de exención declarada por la sociedad actora.

Notificación de la resolución que resuelve el recurso de reconsideración. Reiteración jurisprudencial.(20) 

La actora sostiene que la DIAN vulneró el debido proceso, toda vez que notificó por edicto el acto que resolvió el recurso de reconsideración contra la liquidación oficial de revisión cuando aún corría el término para la notificación personal de dicho acto, teniendo en cuenta que el mismo día de expedición de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración (17 de octubre de 2012), se introdujo al correo la citación para notificación personal. Por lo tanto, a la entidad se le venció el término previsto en el artículo 732 del estatuto tributario, en concordancia con el artículo 734 ib.

La DIAN indicó que el recurso de reconsideración fue resuelto el 17 de octubre de 2012, es decir, dentro del término indicado en el artículo 732 del estatuto tributario.

Para el análisis del asunto es necesario referirse a la normativa que establece el término para resolver el recurso de reconsideración y la configuración del silencio administrativo positivo, esto es, los artículos 732 y 734 del estatuto tributario, que prevén lo siguiente:

ART. 732.—Término para resolver los recursos. La Administración de Impuestos tendrá un (1) año para resolver los recursos de reconsideración o reposición, contado a partir de su interposición en debida forma.” 

ART. 734.—Silencio administrativo. Si transcurrido el término señalado en el artículo 732, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, el recurso no se ha resuelto, se entenderá fallado a favor del recurrente, en cuyo caso, la Administración, de oficio o a petición de parte, así lo declarará. 

En relación con el artículo 732 del estatuto tributario, que establece que el término para resolver el recurso de reconsideración es de un (1) año, contado a partir de su interposición en debida forma, la Sala ha señalado que no basta que en ese plazo sea proferido el acto, sino que es necesario que en ese mismo lapso se dé a conocer al interesado mediante la notificación, pues hasta que el contribuyente no lo conozca no produce efectos jurídicos.

En efecto, en cuanto la expresión «resolver» contenida en este artículo, la jurisprudencia(21) ha precisado que la decisión a la que se refiere la Ley, es la «notificada legalmente», esto es, dentro de la oportunidad legal, ya que de otra manera no puede considerarse resuelto el recurso, como quiera que si el contribuyente no ha tenido conocimiento del acto administrativo, este no produce los efectos jurídicos correspondientes y, por tanto, no puede tenerse como fallado el recurso presentado(22).

La Sala ha destacado que el plazo de «un año» previsto en el artículo 732 del estatuto tributario, es un término preclusivo, porque el artículo 734 ib. establece que se configura el silencio administrativo positivo ante su incumplimiento. Al ser un término preclusivo, se entiende que al vencimiento del mismo, la administración pierde competencia para manifestar su voluntad y, en ese orden, el acto deviene en nulo(23).

Ahora bien, en relación con la notificación del acto que resuelve el recurso de reconsideración, el inciso segundo del artículo 565 del estatuto tributario establece lo siguiente:

ART. 565.—Formas de notificación de las actuaciones de la administración tributaria. (...) 

Las providencias que decidan recursos se notificarán personalmente, o por edicto si el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, no compareciere dentro del término de los diez (10) días siguientes, contados a partir de la fecha de introducción al correo del aviso de citación. En este evento también procede la notificación electrónica”. 

Como se observa, para notificar la resolución que resuelve un recurso de reconsideración, se acude de manera principal a la notificación personal y si no es posible surtir la notificación por este medio, se acude a la notificación por edicto de manera subsidiaria.

En relación con la forma de contar el término contenido en el inciso segundo del artículo 565 del estatuto tributario, se advierte que en la Sentencia C-929 de 2005, la Corte Constitucional declaró exequible la expresión “contados a partir de la fecha de introducción al correo del aviso de citación” del artículo 565 del estatuto tributario, con fundamento en que dicha expresión significa que «el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, cuenta con el término establecido en la norma (diez días), para acudir ante la administración a fin de ser notificado de manera personal o, en su defecto, si no comparece se procederá a la notificación por edicto. Es decir, los términos para la interposición de las acciones correspondientes, comienzan a contarse a partir de la realización de la notificación, y no como lo interpreta el actor, desde el día de la introducción al correo del aviso de citación, el cual tiene precisamente ese efecto, citar al interesado para que se notifique del acto particular que ha resuelto su recurso».

En ese entendido, el criterio actual de la Sala, en relación con el artículo 565 del estatuto tributario, se concreta en que:

“3.4. Habida consideración que el artículo 565 del estatuto tributario establece que la notificación personal debe practicarse dentro de los 10 días siguientes, contados desde el envío de la citación, y el artículo 59 del Código de Régimen Político y Municipal dispone que los términos señalados en días se cuentan hábiles, debe entenderse que dicho plazo empieza a correr a partir del primer día hábil siguiente a la introducción de correo del aviso citatorio. Y, no desde el recibo de la citación,...”(24). (Negrillas fuera de texto).

Precisado lo anterior, en el expediente están probados los siguientes hechos:

• El 12 de septiembre de 2011, la División de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Popayán notificó por correo la liquidación oficial de revisión Nº 172412011000009 del 8 de septiembre del mismo año, por la cual modificó a la sociedad demandante la declaración del impuesto sobre las ventas correspondiente al sexto (6º) bimestre del año 2008(25).

• El 15 de noviembre de 2011, mediante apoderado, la sociedad actora interpuso recurso de reconsideración contra la liquidación oficial de revisión(26).

• El 17 de octubre de 2012, la subdirección de gestión de recursos jurídicos de la dirección de gestión jurídica de la DIAN expidió la Resolución Nº 900.226, mediante la cual resolvió el recurso de reconsideración, confirmando el acto recurrido(27).

• El 17 de octubre de 2012, la DIAN introdujo al correo los avisos de citación al apoderado de la sociedad, enviados a las direcciones informadas en el recurso, en Popayán y Cali, para que se presentara en la entidad con el fin de notificarlo de forma personal de la Resolución Nº 900.226 de la misma fecha, mediante la cual resolvió el recurso de reconsideración(28).

• El 31 de octubre de 2012, ante la no comparecencia del apoderado de la sociedad a notificarse de manera personal, la DIAN procedió a fijar por diez (10) días el Edicto Nº 77 para notificar la Resolución Nº 900.226 y lo desfijó el 15 de noviembre del mismo año(29).

Observa la Sala que la DIAN resolvió el recurso de reconsideración mediante la Resolución Nº 900.226 del 17 de octubre de 2012 y procedió a ordenar la notificación del acto administrativo al apoderado de DISTRIBUIDORA DE PRODUCTOS AGRÍCOLAS Y TECHNOLÓGIKOS S.A., de conformidad con lo previsto en el artículo 565 del estatuto tributario.

Para dar cumplimiento a lo anterior, el 17 de octubre de 2012 el funcionario expidió los referidos avisos de citación dirigidos al apoderado de la sociedad DISTRIBUIDORA DE PRODUCTOS AGRÍCOLAS Y TECHNOLÓGIKOS S.A., con el fin de notificarle la mencionada Resolución, citaciones que se introdujeron al correo el mismo día de expedición del acto administrativo que resolvió el recurso y fueron recibidas los días 18 y 19 de octubre de 2012(30).

Así pues, como los avisos de citación fueron introducidos por correo el 17 de octubre de 2012(31), los 10 días que tenía el apoderado de la actora para notificarse personalmente de la decisión del recurso, debían contarse a partir del día 18 de octubre de 2012. Por tanto, el término para la notificación personal vencía el 31 de octubre de 2012.

En tales condiciones, la DIAN no estaba facultada para fijar el edicto el día 31 de octubre de 2012, porque el apoderado de la sociedad tenía hasta ese día para acudir a la entidad y notificarse de forma personal del acto administrativo.

No obstante, se advierte que la DIAN notificó el acto por edicto que fijó el 31 de octubre de 2012 y desfijó el 15 de noviembre del mismo año. Por consiguiente, la notificación por edicto se surtió en forma anticipada, es decir, antes de que se venciera el plazo que tenía el demandante para comparecer y notificarse personalmente de la decisión de la Administración.

Lo anterior, porque el edicto fue fijado el 31 de octubre de 2012, cuando debió fijarse el jueves 1º de noviembre de 2012 y desfijarse el 16 de noviembre(32), por lo que se encuentra probado que, como lo ha precisado la Sala, “la DIAN preterminó en un día de los diez (10) que tenía el contribuyente para notificarse personalmente, por ende, incurrió en una irregularidad en la notificación del acto por el que resolvió el recurso de reconsideración”(33).

Así, la contribuyente no tuvo los diez (10) días siguientes al recibo del aviso, que consagra el artículo 565 del estatuto tributario, para acudir a notificarse personalmente, lo que constituye una pretermisión de un término legal y la consecuente indebida notificación por edicto del acto que resolvió en recurso de reconsideración.

Para la Sala se configuró el silencio administrativo positivo conforme con lo dispuesto en los artículos 732 y 734 del estatuto tributario, pues si bien la DIAN tenía hasta el 15 de noviembre de 2012 para expedir y notificar la resolución por la que resolvió el recurso de reconsideración, la notificación de este acto efectuada por edicto fue irregular y, por ende, violatoria del derecho de defensa y del debido proceso.

Por consiguiente, la notificación del acto administrativo que decidió el recurso de reconsideración no se ajustó a los preceptos legales aplicables al caso concreto, motivo por el cual, de conformidad con lo previsto en el artículo 734 del estatuto tributario, la consecuencia de ese hecho es que el recurso de reconsideración interpuesto se entiende fallado a favor de la demandante.

En consecuencia, la Sala revocará la sentencia apelada y, en su lugar, declarará la nulidad de los actos demandados y la firmeza de la declaración privada presentada por la actora el 30 de julio de 2009, respecto del impuesto sobre las ventas del bimestre 6º del año 2008.

De conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso(34), en esta instancia no se condenará en costas a la parte demandada, comoquiera que no se encuentran probadas en el proceso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

REVÓCASE la sentencia del 14 de mayo de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, por las razones expuestas en esta providencia. En su lugar, se dispone:

PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad de la liquidación oficial de revisión Nº 172412011000009 del 8 de septiembre de 2011 proferida por la División de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Popayán y de la Resolución Nº 900.226 del 17 de octubre de 2012 expedida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, por las cuales se modificó la declaración privada del impuesto sobre las ventas del bimestre 6º del año 2008, presentada por DISTRIBUIDORA DE PRODUCTOS AGRÍCOLAS Y TECHNOLÓGIKOS S.A.  

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, DECLÁRASE la firmeza de la declaración privada del impuesto sobre las ventas del bimestre 6º del año 2008, presentada el 30 de julio de 2009, por DISTRIBUIDORA DE PRODUCTOS AGRÍCOLAS Y TECHNOLÓGIKOS S.A. 

Sin condena en costas en esta instancia.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

Consejeros: Milton Chaves García, Presidente de la Sección—Stella Jeannette Carvajal Basto—Julio Roberto Piza Rodríguez—Jorge Octavio Ramírez Ramírez».

20 Sentencias del 8 de septiembre de 2016, Exp. 18945, C.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, 20 de septiembre de 2017, Exp. 20890, C.P. (E) Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto, 19 de octubre de 2017, Exp. 22283, C.P. Dr. Milton Chaves García, de 6 de diciembre de 2017, Exp. 21308, y de 13 de diciembre de 2017, Exp. 21072, C.P. Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto.

21 Sentencia del 23 de junio del 2000, Exp. 10070, M.P. Dr. Delio Gómez Leyva, reiterada el 23 de agosto de 2002, Exp. 13829, M.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa.

22 Sentencia del 12 de abril de 2007, Exp. 15532, M.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa.

23 Sentencia del 21 de octubre de 2010, Exp. 17142, M.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

24 Sentencia de 8 de septiembre de 2016, Exp. 18945, M.P Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

25 Fl. 627 c.a.3

26 Fls. 633 a 645 c.a.3

27 Fls. 686 a 700 c.a.3

28 Fls. 707 ss. c.a.3 y 45 ss. c.p.

29 Fls. 719-720 c.a.3 y 41-42 c.p.

30 Fls. 702 y 704 c.a.3

31 Fls. 44 y 46 c.p.

32 Los días 5 y 12 de noviembre de 2012 fueron lunes festivos.

33 Sentencia de 19 de octubre de 2017, Exp. 22283, M.P. Dr. Milton Chaves García.

34 CGP «ART. 365.—Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia en la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. 5). En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas (...) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».