Sentencia 2013-00161 de septiembre 18 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B”

Ref.: Expediente 68001-23-33-000-2013-00161-01

Nº Interno 0739-2014

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Actor: Elkin Hernández Abreo

Autoridades nacionales

Bogotá, D. C., dieciocho de septiembre de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

Consiste en determinar si el señor Elkin Hernández Abreo tuvo una verdadera relación laboral con el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, y como consecuencia de ello al pago de prestaciones sociales y demás emolumentos a que tenga derecho o si por el contrario, las labores realizadas con fundamento en contratos de prestación de servicios no generan la declaratoria del “contrato realidad”.

Acto acusado

Oficio OJUR 69607-2 de 30 de abril de 2012 por medio del cual el jefe de la oficina asesora jurídica del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, le negó al actor el pago de prestaciones sociales porque la vinculación fue a través de contratos de prestación de servicios, y por tanto no es competencia del DAS cambiar la tipología de una relación contractual ya ejecutada. Los contratos de prestación de servicios no tienen la idoneidad para crear una relación laboral reglada porque estos se rigen por la Ley 80 de 1993 y sus respectivos decretos reglamentarios. En consecuencia, el reconocimiento y pago de lo solicitado versa sobre un litigio de naturaleza legal, que escapa al conocimiento y competencia de la entidad. Además, como las reclamaciones se refieren a la ejecución de unos contratos de prestación de servicios, el actor debió efectuarlas a la terminación de los plazos contractuales o en su defecto en las correspondientes liquidaciones (fls. 25-29).

De lo probado en el proceso

Mediante derecho de petición radicado el 6 de febrero de 2012, el actor le solicitó al director del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, en supresión el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, en consideración a que en el fondo existió una verdadera relación laboral (fls. 20-24).

Entre el actor y el DAS se suscribieron sucesivos contratos de prestación de servicios personales, en desarrollo del programa de protección liderado por el Ministerio del Interior y de Justicia para brindar protección a personas que se encuentren en situación de riesgo contra su vida, integridad, seguridad o libertad por causas relacionadas con la violencia política con el conflicto armado interno, durante los siguientes periodos:

— Contrato de prestación de servicios profesionales para prestar los servicios de protección Nº 008 de 2007 celebrado entre el actor y el DAS, desde el 8 de mayo de 2007, por el término de siete meses (fls. 378-381 cdno. 2). El anterior contrato fue adicionado por un mes más, es decir, hasta el 31 de diciembre de 2007 (fls. 392-394 cdno. 2).

— Contrato de prestación de servicios profesionales para prestar los servicios de protección Nº 579 de 2007 celebrado entre el actor y el DAS, desde el 2 de enero de 2008, por el término de un año (fls. 254-257), con prórroga de adición por 8 meses (fl. 259).

— Contrato de prestación de servicios profesionales para prestar los servicios de protección Nº 00038 de 2009 celebrado entre el actor y el DAS, desde el 29 de septiembre de 2009, por el término de 60 días calendario, y cuatro meses más (fls. 425-433 cdno. 2).

— Contrato de prestación de servicios profesionales para prestar los servicios de protección Nº 002 de 2010 celebrado entre el actor y el DAS, desde el 1º de abril de 2010 (fls. 22 a 27 cdno. 2), y prórroga de un mes hasta el 31 de julio de 2010 (fl. 43 cdno. 2).

— Contrato de prestación de servicios profesionales para prestar los servicios de protección Nº 34 de 2010 celebrado entre el actor y el DAS, desde el 29 de julio de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2010 (fls. 89-95 cdno. 2).

— Contrato de prestación de servicios profesionales para prestar los servicios de protección Nº 67 de 2010 celebrado entre el actor y el DAS, desde el 27 de diciembre de 2010 hasta el 31 de marzo de 2011 (fl. 197 cdno. 2). El anterior contrato fue prorrogado hasta el 3 de abril de 2010 (sic) (fl. 201 cdno. 2).

— Contrato de prestación de servicios profesionales para prestar los servicios de protección Nº 027 de 2011 celebrado entre el actor y el DAS, desde el 1º de junio de 2011 hasta el 30 de junio de 2011 (fls. 240-246 cdno. 2).

— Contrato de prestación de servicios profesionales para prestar los servicios de protección Nº 047 de 2011 celebrado entre el actor y el DAS, desde el 1º de julio de 2011 hasta el 31 de agosto de 2011 (fls. 281-287 cdno. 2). El anterior contrato fue prorrogado por un mes más, esto es, del 1º al 30 de septiembre de 2011 (fls. 300, 301 y 307 cdno. 2).

— A folio 310 del cuaderno 2 obra copia del acta de terminación del contrato de prestación de servicios Nº 041 de 2007 celebrado el 30 de septiembre de 2011.

Testimonios

Los testimonios de los señores Walter Osma Villamizar y Daniel Albeiro Hernández Bravo fueron realizados en la audiencia de pruebas celebrada el 18 de septiembre de 2013 (fl. 198), cuyas declaraciones completas se encuentran grabadas en el CD de la referida diligencia. En dichas declaraciones se indicó que el actor trabajó como escolta al servicio del DAS, para lo cual le suministraban los elementos de trabajo, cumpliendo horario y supeditado a las órdenes y directrices del supervisor del contrato perteneciente al DAS, además de la función de escoltar a personas con esquema de seguridad; debía cumplir otras órdenes que le eran asignadas por personal del DAS, tales como, vigilar y ofrecer seguridad a las instalaciones de la entidad cuando no se encontraba custodiando al protegido.

Análisis de la Sala

Jurisprudencia relacionada con el contrato de prestación de servicios

La Corte Constitucional, en Sentencia C-154 de 1997, con ponencia del Dr. Hernando Herrera Vergara, estableció las diferencias entre el contrato de carácter laboral y aquel de prestación de servicios, así:

“b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas.

Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y solo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios”.

Lo anterior significa, que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestra la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, artículo 53 de la Constitución Política.

La relación de trabajo se encuentra constituida por tres elementos, a saber, la subordinación, prestación personal del servicio y remuneración por el trabajo cumplido.

Es pertinente destacar que el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, no implica conferir la condición de empleado público, pues, según lo ha señalado el Consejo de Estado, dicha calidad no se confiere por el solo hecho de trabajar para el Estado:

“Como ya lo ha expresado la corporación, para acceder a un cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos señalados en la Constitución y en la ley. La circunstancia de trabajar para el Estado, no confiere la condición de empleado público”(1).

Al respecto, la Sala Plena del Consejo de Estado, en decisión adoptada el 18 de noviembre de 2003, Radicación IJ-0039, Consejero Ponente Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda, actora: María Zulay Ramírez Orozco, manifestó:

“6. Es inaceptable el criterio según el cual la labor que se cumple en casos como aquel a que se contrae la litis, consistente en la prestación de servicios bajo la forma contractual, está subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público por no haber diferencia entre los efectos que se derivan del vínculo contractual con la actividad desplegada por empleados públicos, dado que laboran en la misma entidad, desarrollan la misma actividad, cumplen órdenes, horario y servicio que se presta de manera permanente, personal y subordinada.

Y lo es, en primer término, porque por mandato legal, tal convención no tiene otro propósito que el desarrollo de labores “relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad”; lo que significa que la circunstancia de lugar en que se apoya la pretendida identidad de la relación jurídica derivada del contrato (sitio donde se prestó el servicio) con la situación legal y reglamentaria, carece de fundamento válido. Son las necesidades de la administración las que imponen la celebración de contratos de prestación de servicios con personas naturales cuando se presente una de dos razones: a) que la actividad no pueda llevarse a cabo con personal de planta; b) que requiera de conocimientos especializados la labor (L. 80/93, art. 32).

Es inaceptable, además, porque si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad.

Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de esta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades. Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita. Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta.

En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales”.

En dicho fallo se concluyó lo siguiente:

1. El vínculo contractual que subyace en los contratos de prestación de servicios no es contrario a la ley.

2. No existe identidad de la relación jurídica derivada del contrato (sitio donde se prestó el servicio) con la situación legal y reglamentaria, ya que, entre otras razones, el hecho de trabajar al servicio del Estado no puede en ningún caso conferir el status de empleado público, sujeto a un específico régimen legal y reglamentario.

3. No existe violación del derecho de igualdad por el hecho de la suscripción de los contratos de prestación de servicios, puesto que la situación del empleado público, se estructura por la concurrencia de elementos sin los cuales dicha relación no tiene vida jurídica (art. 122 de la Constitución Política), es distinta de la que se origina en razón de un contrato de prestación de servicios. Esta última no genera una relación laboral ni prestacional.

4. La situación del empleado público es diferente a la que da lugar al contrato de trabajo, que con la administración sólo tiene ocurrencia cuando se trata de la construcción y mantenimiento de obras públicas.

5. Se hizo énfasis en la relación de coordinación entre contratante y contratista para el caso específico.

Sin embargo y pese a lo anterior, si el interesado vinculado bajo la forma de contrato de prestación de servicios, logra desvirtuar su existencia al demostrar la presencia de la subordinación o dependencia respecto del empleador, prestación personal del servicio y remuneración, tendrá derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo (C.P., art. 53).

Tal posición ha sido adoptada por la Sala en los siguientes términos(1):

“De acuerdo con lo anterior, en un plano teórico y general, cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional.

(...)

De acuerdo con las pruebas que obran en el proceso, la demandante estuvo vinculada mediante contratos de prestación de servicios u órdenes de servicios durante los periodos que se encuentran señalados en el acápite de hechos probados.

La Sala reconocerá la existencia de una relación laboral por la existencia de una relación de subordinación entre la entidad contratante y la contratista, según se desprende de las cláusulas que a continuación se transcriben, además del ejercicio por parte de esta de labores propias de un funcionario público:

(...)

Las estipulaciones anteriores permiten concluir que cuando la demandante desarrolló su actividad bajo la figura de contratos u órdenes de prestación de servicios lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, pues el cumplimiento de labores encomendadas se llevó a efecto en desarrollo de instrucciones impartidas por sus superiores y debía reportar a estos el desarrollo de la actividad”.

Ahora bien, es necesario aclarar que la relación de coordinación de actividades entre contratante y contratista, implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, sin que signifique necesariamente la configuración de un elemento de subordinación.

Caso concreto

El demandante manifiesta que estuvo prestando sus servicios al Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, como escolta de protección mediante diferentes y sucesivos contratos de prestación de servicios, por lo que considera se configuró una relación laboral.

De las pruebas allegadas al plenario se constató que el actor prestó sus servicios como escolta en el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, desde el 8 de mayo de 2007 hasta el 30 de septiembre de 2011 de manera ininterrumpida, vinculado por “contrato de prestación de servicios” en los que se estableció lo siguiente:

“…

Objeto. El CONTRATISTA en virtud de sus condiciones personales se compromete para con el DAS a prestar los servicios de protección; con sede principal en la ciudad de Barrancabermeja y eventualmente en la ciudad donde se asigne el esquema protectivo, dentro del componente seguridad a personas, del Programa de protección a dirigentes sindicales, organizaciones sociales y defensores de derechos humanos, conforme a las medidas de seguridad aprobadas por el Comité de reglamentación y evaluación de riegos del Ministerio del Interior y de Justicia.

…”.

En el sub-lite se desvirtuaron las características del contrato de prestación de servicios porque el demandante en su condición de Escolta cumplía funciones que no eran temporales dado que la vinculación se mantuvo por más de 4 años; no contaba con autonomía e independencia porque estaba sometido a horarios y turnos de trabajo debido a la naturaleza de sus funciones, es decir era dependiente y sometido a la subordinación, elementos propios de la relación laboral, no de un contrato de prestación de servicios.

De acuerdo con lo anterior, es claro que el actor se encontraba subordinado a las directrices impartidas por la entidad, máxime si se tiene en cuenta que la función propia del DAS es brindar seguridad a la persona a quien se le asigna esquema de protección, para lo cual el escolta debe acatar las órdenes que le sean impartidas, como ocurrió en el caso bajo estudio.

En consecuencia, el demandante en el ejercicio de su labor, ejecutaba labores propias de las funciones asignadas a esa entidad tal y como lo dispone el artículo 2º del Decreto 643 de 2004, entre otras:

“…14. Brindar seguridad al Presidente de la República y su familia, vicepresidente y su familia, ministros y expresidentes de la República; la información relacionada con su seguridad tiene reserva legal.

(…)

PAR.—Para los efectos de la seguridad que deba darse a personas y dignatarios, distintas de los previstos en el numeral 14 de este artículo, que requieran la protección del Estado, deberá concertarse la asunción de dicha función por parte de otros organismos estatales que desarrollen funciones de protección. El Departamento Administrativo de Seguridad continuará prestando tales servicios hasta que sean asumidos por otras entidades, de acuerdo con los estudios de riesgo correspondientes…”.

Lo anterior permite concluir que el actor no desarrolló funciones meramente temporales, pues duró vinculado por más de cuatro años y ejercía las labores propias asignadas a la entidad, como resulta de la comparación de funciones.

Al desvirtuarse el vínculo contractual es procedente la declaración del “contrato realidad”, que si bien no puede tener la misma connotación del empleado vinculado mediante una relación legal y reglamentaria, sí genera un trato similar al que tiene un empleado público que ejerce las mismas funciones.

Por último y en atención a que el Tribunal Administrativo de Santander condenó al DAS, en supresión al pago de las prestaciones sociales reclamadas por el actor desde el 8 de mayo de 2007 hasta el 15 de noviembre de 2011, es preciso advertir que el señor Hernández Abreo trabajó como escolta al servicio del DAS hasta el 30 de septiembre de 2011, sin que exista prueba que demuestre que su vinculación se dio hasta el 15 de noviembre de 2011, pues, de conformidad con el acta de terminación del contrato de prestación de servicios visible a folio 310 del cuaderno 2, el contrato Nº 047 de 2011 suscrito entre el actor y el DAS se dio por terminado el 30 de septiembre de 2011, razón por la cual la sentencia de primera instancia será aclarada en el sentido de que el pago de las prestaciones sociales debe ser hasta el 30 de septiembre de 2011 y no hasta el 15 de noviembre de 2011.

La condena en el contrato realidad

La tesis que manejaba esta corporación al momento de indemnizar este tipo de controversias, se limitaba a condenar al pago de las prestaciones sociales ordinarias que devenga un empleado público en similar situación, pero liquidadas conforme se pactó en el contrato de prestación de servicios. Dicho argumento es justificado, en que como quien pretende demostrar el contrato realidad, no ostenta la calidad legal de empleado público, carece del derecho al pago de todas las prestaciones sociales a las que tendría derecho un servidor en estas condiciones, tal como se desprende de la siguiente providencia:

“La condena al pago de prestaciones sociales en favor de la parte actora, en igualdad de condiciones a un educador oficial.

En la sentencia de nov. 30/00 se expresó que no es de recibo porque, como ya se dijo, el régimen prestacional tiene unos destinatarios que son los empleados públicos y trabajadores oficiales, calidad que en verdad la parte demandante no tenía en el lapso discutido.

Agregó, que no obstante, en aras de preservar la equidad hasta donde es posible, la jurisdicción ha accedido a reconocer a título de indemnización, el equivalente a las prestaciones sociales que perciben los docentes oficiales (de la respectiva entidad contratante), tomando el valor de lo pactado en el contrato de prestación de servicios, como base para la liquidación de la indemnización, tal como se expresó claramente en la sentencia de marzo 18/98 del Expediente 11722 - 1198/98, de la Sección 2ª de esta corporación, con ponencia del Dr. Flavio Rodríguez.

Y para tal efecto, se deben determinar inicialmente cuáles son esas prestaciones ordinarias a que tienen derecho los educadores oficiales (v.gr. prima de navidad, cesantía, etc.) y la forma de su liquidación (v.gr. número de días y valores, etc.), para después calcular, teniendo en cuenta esos parámetros y el valor de esas prestaciones que no pudieron devengar, conforme a los honorarios pactados”(2) (negrilla del texto).

No existe discusión en cuanto a que para ostentar la calidad de empleado público es necesario cumplir las previsiones del artículo 122 de la Constitución, como son que el empleo se encuentre contemplado en la respectiva planta, que tenga asignadas funciones y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. Adicionalmente se deben cumplir los presupuestos de ley: Nombramiento y posesión.

El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho ordenando el reintegro y el pago de los emolumentos dejados de percibir, dada su inexistencia en la planta de personal imposibilitando retrotraer las cosas a su estado anterior, pero sí, el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas.

El artículo 53 de la Constitución Política establece la prevalencia de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, que no puede ser escindido, sino concordado con la “irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales”, por lo que una vez declarada la situación irregular del contrato de prestación de servicios, la lógica jurídica y la interpretación gramatical de la norma superior no debe ser otra que reconocer las garantías establecidas en las normas jurídicas(3).

Por último, y en atención a que el apoderado de la entidad demandada en el recurso de apelación no se refirió a la condena en costas impuesta por el a quo, la Sala no hará pronunciamiento alguno respecto de dese asunto.

En consecuencia, la Sala sintetiza lo expuesto, acogiendo los planteamientos del A quo en el sentido de que el acervo probatorio evidenció que en el sub-lite se configuró un contrato realidad, es decir, que a pesar de la vinculación contractual, las actividades desarrolladas por el actor fueron similares a las de otros escoltas de la planta de la entidad, bajo continuada subordinación, prestando personalmente el servicio y recibiendo a cambio una remuneración, razón por la cual se confirmará la decisión de primera instancia, con la aclaración de que el pago de las prestaciones sociales es desde el 8 de mayo de 2007 hasta el 30 de septiembre de 2011, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 31 de octubre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander que accedió a las súplicas de la demanda, dentro del proceso promovido por Elkin Hernández Abreo contra el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, en supresión.

2. ACLÁRESE, el numeral cuarto de la sentencia de 31 de octubre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, en el sentido de reconocer al actor las prestaciones sociales, desde el 8 de mayo de 2007 hasta el 30 de septiembre de 2011.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

La anterior decisión fue discutida y aprobada en sesión de la fecha».

(1) Sentencia del 25 de enero de 2001, Expediente 1654-2000, M. P. Nicolás Pájaro Peñaranda.

(1) Expedientes 0245 y 2161 de 2005, M. P. Jesús María Lemos Bustamante.

(2) Sentencia de 28 de junio de 2001, M. P. Tarcisio Cáceres Toro, Expediente 2324-00, actora: María Bertha Díaz Correa.

(3) Consejo de Estado, Sección Segunda, M. P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, sentencia de 19 de febrero de 2009, Expediente 730012331000200003449-01 (3074-2005), actora: Ana Reinalda Triana Viuchi.