Sentencia 2013-00169/51720 de noviembre 22 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUB-SECCIÓN C

Rad.: 70001233300201300169 01 (51.720)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actores: UT - Servicios Especializados de Tránsito de Corozal “Setco”

Demandado: Instituto Municipal de Transporte y Tránsito de Corozal “IMTRAC”

Proceso: medio de control de reparación directa.

Asunto: recurso de apelación.

Contenido: Descriptor: Se confirma la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda / Restrictor: Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual de Estado.

Bogotá, D.C., veintidós de noviembre de dos mil diecisiete.

II. Consideraciones

1. Aspectos procesales previos.

1.1. Legitimación en la causa.

La legitimación en la causa es la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”(23), o en otras palabras, la legitimación en la causa consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones. Así, es evidente que cuando la legitimación en la causa falte en el demandante o en el demandado, la sentencia debe ser desestimatoria de las pretensiones.

En el caso concreto, comparece al proceso en calidad de demandante la Unión Temporal Servicios Especializados de Tránsito de Corozal - “Setco”, en calidad de contratista del Instituto Municipal de Transporte y Tránsito de Corozal - IMTRAC, condición que se encuentra probada con el contrato de concesión del 4 de octubre de 2005(24).

Por la otra parte, la demanda fue dirigida contra el Instituto Municipal de Tránsito de Corozal “IMTRAC”, que al suscribir el contrato de concesión del 4 de octubre de 2005, se encuentra legitimado en la causa por pasiva.

1.2. Caducidad de la acción de reparación directa.

La caducidad es concebida como un instituto que permite garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia y representa una manifestación clara del principio de seguridad jurídica y de la prevalencia del interés general; cuyos términos están fijados por el artículo 164 del CPACA, que en su literal i) dispone que la acción de “reparación directa, la demanda deberá presentarse dentro del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia.

La caducidad, a diferencia de la prescripción, no se suspende, salvo la excepción consagrada en la Ley 446 de 1998, el artículo 21 de la Ley 640 de 2001(25) y el artículo 102(26) del CPACA Tampoco admite renuncia y de encontrarse probada, debe ser declarada de oficio por el juez(27).

En el caso concreto, se evidencia que el daño alegado por la parte demandante se deriva de la providencia de segunda instancia que confirmó la declaratoria de nulidad del contrato de concesión celebrado el 4 de octubre de 2005 entre las partes, la cual quedó ejecutoriada el 30 de noviembre de 2011(28) y la demanda de reparación directa tuvo lugar el 12 de julio de 2013, es decir, dentro del término de caducidad previsto en el literal i) del artículo 164 del CPACA.

2. Acervo probatorio.

Obra en el plenario las siguientes pruebas documentales(29):

a. Copia del documento de constitución de la UT - Servicios Especializados de Tránsito de Corozal, - “Setco” conformada por Identificar Ltda. y la Escuela de Conducción El Piloto Ltda. de fecha 18 de julio de 2005(30).

b. Certificado de existencia y representación legal(31) expedido por la Cámara de Comercio de Sincelejo correpondiente a la sociedad Identificar Ltda.

c. Certificado de existencia y representación legal(32) expedido por la Cámara de Comercio de Sincelejo correpondiente a la sociedad la Escuela de Conducción El Piloto Ltda.

d. Copia del acta de Junta Directiva del Instituto Municipal de Transporte y Tránsito de Corozal, “IMTRAC” del 4 de enero de 2005(33), sin firma, en donde se aprueban facultades al Director para proceder a la contratación.

e. Copia del Acuerdo 001 del 4 de enero de 2005(34) por el cual la Junta Directiva del Instituto Municipal de Transporte y Tránsito de Corozal, “IMTRAC”, le otorga facultades al director del IMTRAC para celebrar contrato por licitación mediante concesión para la implementación, operación, mantenimiento del sistema integral de la información y los soportes técnicos requeridos para el cobro de las tarifas, manejo y expedición de especies venales, (suministro de placas vehiculares, licencias de conducción y demás especies), recaudos de los recursos mediante el cobro persuasivo y coactivo para el funcionamiento del Instituto, las cuales deberá cumplir con todas las especificaciones y normatividad vigente exigido por el Ministerio de Transporte para un periodo de 10 años.

f. Copia de los estudios de prefactibilidad(35) de fecha 5 de abril de 2005 para la implementación, operación y matenimiento del sistema integral de información y soporte técnico del Instituto Municipal de Transporte y Tránsito de Corozal, “IMTRAC”.

g. Copia de los pliegos de condiciones de la licitación Nº 001 de 2005(36).

h. Copia de la Resolución 043 del 13 de junio de 2005(37) por la cual se ordena la apertura de la licitación pública Nº 001 de 2005 suscrita por el Director del Instituto Municipal de Transporte y Tránsito de Corozal, “IMTRAC” cuyo objeto era: Contrato de concesión para implementar, operar, mantener el sistema integral de la información y soporte técnico, manejo y expedición de especies venales, administración de patios, grúas, centro de diagnóstico, recaudo de los recursos mediante el cobro prejurídico y coactivo y cobro de los servicios prestados por el organismo de tránsito, operar los recursos necesarios para el correcto funcionamiento del Instituto Municipal de Transporte y Tránsito de Corozal, “IMTRAC”.

i. Copia del acta de apertura de la licitación pública Nº 001 de 2005 del 11 de agosto de 2005(38) suscrita por el Director del Instituto Municipal de Transporte y Tránsito de Corozal, “IMTRAC”.

j. Copia de la comunicación enviada el 17 de julio de 2005(39) por el Director del IMTRAC al administrador de la página web del municipio de Corozal en donde le solicita la publicación del proceso licitatorio Nº 001 de 2005.

k. Copia del acta de cierre de la licitación pública Nº 001 de 2005 del 17 de agosto de 2005(40) suscrita por el Director del Instituto Municipal de Transporte y Tránsito de Corozal, “IMTRAC”, en donde se deja constancia que se recibió la propuesta de la UT – Servicios Especializados de Tránsito de Corozal - “Setco”.

l. Copia de la certificación(41) expedida el 23 de julio de 2005 por el administrador de la Página web del municipio de Corozal – Sucre, en donde informa que el proceso licitatorio Nº 001 de 2005 fue publicado en la página web del Municipio de Corozal a partir del 18 de julio de 2005.

m. Copia de la Resolución 056 BIS del 17 de agosto de 2005(42) por la cual se nombra la comisión evaluadora de la licitación Nº 001 de 2005.

n. Copia de cartas(43) de aceptación de la designación como miembro del comité evaluador de las propuestas presentadas dentro del proceso licitatorio Nº 001 de 2005 de fecha 17 de agosto de 2005 suscritas por los señores Hollman Enrique Arrieta, Germán Arrieta Bernate, Luis Martínez Suárez.

o. Copia de la evaluación(44) propuestas de la licitación pública Nº 001 de 2005 de fecha 19 de agosto de 2005, en donde se recomienda la adjudicación del contrato a la UT - Servicios Especializados de Tránsito de Corozal - “Setco”

p. Copia del acta de evaluación de la Licitación Nº 001 de 2005(45) en donde se declara admisible la oferta de la UT - Servicios Especializados de Tránsito de Corozal - “Setco” suscrita por el Director Instituto Municipal de Transporte y Tránsito de Corozal, “IMTRAC” y los señores Hollman Arrieta Cerro, Germán Arrieta Bernate, Luis Martínez Suárez.

q. Copia de la Resolución 059 del 26 de agosto de 2005(46) por la cual se suspende indefinidamente el proceso de licitación pública Nº 001 de 2005 suscrita por el Director del Instituto Municipal de Transporte y Tránsito de Corozal, “IMTRAC”.

r. Copia de la queja interpuesta el 25 de agosto de 2005(47) por el señor Gean Carlos Navarro Arroyo ante la Procuraduría Provincial de Sincelejo contra el Director de Tránsito Municipal de Corozal por presuntas irregularidades en el proceso licitatorio Nº 001 de 2005.

s. Copia de la comunicación enviada el 26 de agosto de 2005(48) por el Director del IMTRAC al administrador de la página web del municipio de Corozal en donde le solicita la publicación de las actas de evaluación de la licitación pública Nº 001 de 2005.

t. Copia de la Resolución 076 del 29 de septiembre de 2005(49) por la cual el director del Instituto Municipal de Transporte y Tránsito de Corozal, “IMTRAC” ordena continuar con la licitación pública Nº 001 de 2005.

u. Copia del contrato de concesión del 4 de octubre de 2005(50) suscrito entre el Instituto Municipal de Transporte y Tránsito de Corozal, “IMTRAC”; y la UT - Servicios Especializados de Tránsito de Corozal - “Setco”.

v. Copia del auto de terminación de la actuación y archivo definitivo de la actuación del 31 de mayo de 2006(51) proferido por la Procuraduría Provincial de Sincelejo frente a la queja interpuesta el 25 de agosto de 2005 por el señor Gean Carlos Navarro Arroyo contra el director de Tránsito Municipal de Corozal por presuntas irregularidades en el proceso licitatorio Nº 001 de 2005.

w. Copia de la sentencia proferida en primera instancia el día 2 de septiembre de 2008(52) por el Juzgado 8º Administrativo del Circuito de Sincelejo dentro de la acción popular promovida por el ciudadano Silvano Garrido contra el Instituto Municipal de Transporte y Tránsito de Corozal, “IMTRAC”, y la UT - Servicios Especializados de Tránsito de Corozal - “Setco”, en donde se protegió el derecho colectivo a la moralidad administrativa vulnerado con el contrato de concesión Nº 01 de 2005 y como consecuencia, se declaró la nulidad del contrato en cuestión.

x. Copia de la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre de fecha 21 de junio de 2011(53) dentro de la acción popular referida, en donde se confirmó los numerales 1º a 5º y 7º de la sentencia proferida el 8 de Septiembre de 2008 por el Juzgado 8º Administrativo del Circuito de Sincelejo dentro de la causa popular promovida por el ciudadano Silvano Garrido contra el Instituto Municipal de Transporte y Tránsito de Corozal, “IMTRAC”, y la UT - Servicios Especializados de Tránsito de Corozal - “Setco”.

y. Relación de ingresos mensuales(54) dejados de percibir por la Unión Temporal Setco con fecha de inicio del convenio 20 de septiembre de 2005 a la fecha de finalización 19 de septiembre de 2015, en donde se concluye que el total de ingresos dejados de percibir desde el mes de mayo de 2011 hasta septiembre de 2015 arroja la suma de $1.568.272.637,90.

z. Acta de conciliación extrajudicial Rad. 2979 del 23 de abril de 2013(55) de la Procuraduría 44 Judicial II Delegada para Asuntos Administrativos de Sucre, diligencia que fue declarada fallida.

3. Problema jurídico.

El problema jurídico que se plantea la Sala consiste en determinar si hay lugar a imputarle responsabilidad al Instituto Municipal de Transporte y Tránsito de Corozal, “IMTRAC” por las irregularidades que se presentaron en la suscripción del Contrato de Concesión Nº 001 de 2005, el cual fue declarado nulo por decisión judicial adoptada por la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, eventualidad que conllevó al acaecimiento de una serie de perjuicios a la UT - Servicios Especializados de Tránsito de Corozal - “Setco”, o si por el contrario, se debe confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

4. Presupuestos de la Responsabilidad Extracontractual del Estado.

Con relación a la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés.

De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro.

En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración.

El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la administración”(56).

La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, el régimen común de la falla del servicio o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto.

5. Caso concreto.

En el presente asunto, pretende el actor se declare la responsabilidad del Instituto Municipal de Transporte y Tránsito de Corozal, “IMTRAC”, por las irregularidades que se presentaron en la celebración del Contrato de Concesión Nº 001 de 2005, el cual fue declarado nulo por decisión judicial adoptada por la jurisdicción contenciosa administrativa, y en consecuencia, se le reconozcan los perjuicios pedidos en la demanda.

Teniendo en cuenta lo anterior, le corresponde a la Sala determinar si le asiste razón a la parte demandante cuando afirma que se le deben reconocer los perjuicios ocasionados por la declaratoria de nulidad del contrato de concesión Nº 001 de 2005 suscrito con Instituto Municipal de Transporte y Tránsito de Corozal, “IMTRAC” o si por el contrario, se debe confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

Así las cosas, una vez evaluado el material probatorio aportado, la Sala encuentra demostrado lo siguiente:

Que mediante Acuerdo 001 del 4 de enero de 2005(57) la Junta Directiva del Instituto Municipal de Transporte y Tránsito de Corozal, “IMTRAC”, le otorgó facultades al director del IMTRAC para celebrar contrato por licitación pública para concesionar la “implementación, operación, mantenimiento del sistema integral de la información y los soportes técnicos requeridos para el cobro de las tarifas, manejo y expedición de especies venales, (suministro de placas vehiculares, licencias de conducción y demás especies), recaudos de los recursos mediante el cobro persuasivo y coactivo para el funcionamiento del Instituto, las cuales deberá cumplir con todas las especificaciones y normatividad vigente exigido por el Ministerio de Transporte para un periodo de 10 años”.

En virtud a lo anterior, el director del Instituto Municipal de Transporte y Tránsito de Corozal, “IMTRAC” procedió el 11 de agosto de 2005(58) a dar apertura a la licitación pública Nº 001 de 2005, cuyo cierre se realizó el 17 de agosto de 2005(59), tal y como consta en actas.

El 19 de agosto de 2005, se llevó a cabo la evaluación(60) de propuestas de la licitación pública en cita, en donde se recomendó la adjudicación del contrato a la UT - Servicios Especializados de Tránsito de Corozal - “Setco”.

De allí que, el 4 de octubre de 2005(61) se celebró el contrato de concesión Nº 01 de 2005 entre el Instituto Municipal de Transporte y Tránsito de Corozal, “IMTRAC”; y la UT - Servicios Especializados de Tránsito de Corozal - “Setco” con el objeto de “contratar la realización de trámites que al interior del Instituto Municipal de Transporte y Tránsito de Corozal, “IMTRAC” se realizan para que el CONTRATISTA efectúe estas actividades mediante el montaje, implantación, mantenimiento y operación de un sistema integrado de información que soporte la operación comercial así como también la infraestructura que se requiera en el Instituto Municipal de Transporte y Tránsito de Corozal, “IMTRAC” para los procesos administrativos, operativos y financieros, para lo cual el contratista deberá suministrar las instalaciones donde funcionara el organismo de tránsito, deberá soportar la papelería y utensilios de oficina necesarios para el perfecto funcionamiento del Instituto, también deberá aportar la dotación inmobiliaria requerida para la perfecta funcionabilidad del organismo de tránsito”.

En el referido contrato, específicamente en la cláusula segunda se indicó que el valor del contrato “Para Efectos fiscales, sanciones pecuniarias, pólizas y ublicación del presente documento, el valor de la contratación se estima simbólicamente en trescientos millones de pesos M.L. ($300.000.000) en virtud a que no se afecta ningún rubro presupuestal del Instituto Municipal de Transporte y Tránsito de Corozal, “IMTRAC””.

Además, frente a la vigencia y plazo de ejecución del mismo, se convino en la cláusula tercera que “La vigencia y plazo del presente contrato será de diez (10) años contados a partir de la suscripción del acta de inicio”.

Casi tres años después de la celebración del contrato de concesión, esto es, el 2 de Septiembre de 2008(62), el Juzgado 8º Administrativo del Circuito de Sincelejo dentro de la acción popular promovida por el ciudadano Silvano Garrido contra el Instituto Municipal de Transporte y Tránsito de Corozal, “IMTRAC”, y la UT - Servicios Especializados de Tránsito de Corozal - “Setco”, profirió sentencia en donde se protegió el derecho colectivo a la moralidad administrativa vulnerado con el contrato de concesión Nº 01 de 2005 y como consecuencia, declaró la nulidad del mismo.

Decisión esta, que fue confirmada mediante sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre el 21 de junio de 2011(63), en donde se ratificaron los numerales 1º a 5º y 7º de la sentencia proferida el 8 de septiembre de 2008 por el Juzgado 8º Administrativo del Circuito de Sincelejo dentro de la causa popular promovida por el ciudadano Silvano Garrido contra el Instituto Municipal de Transporte y Tránsito de Corozal, “IMTRAC”, y la UT - Servicios Especializados de Tránsito de Corozal - “Setco”.

Así las cosas del material probatorio allegado al plenario, es evidente para la Sala que el daño alegado por el actor deviene de la declaratoria de nulidad del contrato de concesión Nº 001 de 2005 efectuada por el Juzgado 8º Administrativo del Circuito de Sincelejo dentro de la acción popular y confirmada por el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre el 21 de junio de 2011.

Ahora bien, aunque el recurrente señale que no es su competencia la legalidad o ilegalidad de los actos administrativos expedidos por Instituto Municipal de Transporte y Tránsito de Corozal, pues este, es un ente descentralizado, con autonomía patrimonial y administrativa, y la expedición de sus actos administrativos son propios de las funciones que le ha otorgado la ley y que su actuación estuvo revestida del principio de buena fe y confianza que debe existir frente al funcionario público, esto no es cierto, por cuanto los principios señalados se predican de las partes y no de una de ellas, y en los procesos contractuales por existir norma expresa no solo se compromete la responsabilidad de la Administración, por el contrario, a la luz de los fines de la contratación estatal –inciso 2º del artículo 3º de la Ley 80 de 1993– los particulares “tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones”, razón por la cual a los particulares les compete por mandato de la ley colaborarle a las entidades estatales al logro de sus fines y para ello cumplen una función social, que indiscutiblemente genera una serie de obligaciones.

De allí que, resulte imprescindible para la Sala revisar la actuación del demandante en el proceso de selección llevado a cabo por el Instituto Municipal de Transporte y Tránsito de Corozal, “IMTRAC”, que permita concluir que las irregularidades sustanciales encontradas por juez de la acción popular que condujo a la declaratoria de nulidad del contrato de concesión Nº 001 de 2005, solo fueron responsabilidad de la entidad contratante o si en alguna medida, también se evidencia la responsabilidad del contratista.

Así las cosas, la Subsección encontró que en el caso sub examine precisar que la declaratoria de nulidad del contrato de concesión Nº 1 de 2005 se dio por varias irregularidades que se exponen en las sentencias proferidas por el Juzgado 8 Administrativo del Circuito de Sincelejo y por el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, tales como:

1. El Acta Nº 1 del 4 de enero de 2005, aparece sin firma del presidente y del secretario, lo que lo convierte en un documento inexistente.

2. La Resolución 043 del 13 de junio de 2005 que ordenó la apertura de la licitación, es contradictoria con el objeto trazado y facultado por el Acuerdo 01 de 2005, pues adicionó nuevos servicios, tales como patios, servicios de grúa y centros de diagnósticos.

3. El pliego de condiciones, presenta serias falencias, tales como: se repite el objeto contenido en la resolución de apertura, que no fue el autorizado por el Acuerdo; se señaló como término de duración del contrato 10 años violando lo señalado por la Ley 489 de 1998, el cual no puede exceder de 5 años; la apertura y venta de pliegos tuvo vigencia por escasas 9 horas; el pliego no da la suficiente información en lo atinente a los porcentajes de retribución al contratista, es más se establece que los fijaría el mismo proponente.

4. Frente a la calidad de los proponentes en el caso específico de la Unión Temporal Servicios Especializados de Tránsito de Corozal - “Setco” conformada por la Escuela de Conducción El Piloto e Identificar Ltda., se evidenció que la Escuela tuvo vida jurídica a partir del 28 de junio de 2005 según certificado de Cámara de Comercio, lo que lleva a concluir que el 13 de junio de 2005 fecha de la apertura de la licitación, esta no tenía vida jurídica; no acreditó experiencia en el registro; el objeto es amplio y difuso y además, no tenía reconocimiento del Ministerio de Transporte, ni certificado de la Secretaria de Educación Departamental para desarrollar programas de educación no formal. En consecuencia, el proponente no llenaba los requisitos para ser concesionario de la Administración de Tránsito del municipio de Corozal.

5. La Comisión Evaluadora de la Propuesta, estuvo integrada por el Jefe de Control Interno del Instituto, desconociendo la expresa prohibición de la Ley 87 de 1993 y por dos personas que dijeron ser asesores sin vinculación con la entidad, quienes luego figuraron como miembros de la Unión Temporal que resultó favorecida con la adjudicación del contrato.

6. En la etapa post contractual, se encontró que el contrato se ejecutó sin haber cumplido con los requisitos exigidos para tal fin, relacionados con el manejo presupuestal y la constitución de garantías.

7. La interventoría, se contrató con la Fundación Amor por Colombia Sustentable, la cual presenta en el certificado de existencia y representación legal un objeto demasiado amplio y difuso y sin sujeción al objeto del contrato materia de supervisión.

8. Las funciones trasladadas por el IMTRAC al contratista, corresponden a típicas funciones administrativas de acuerdo con lo consagrado en el artículo 7º de la Ley 769 de 2002, que en el caso concreto se refiere a todos los trámites de competencia de la autoridad de tránsito.

Irregularidades estas, que como se pueden ver algunas competen a la Administración pero otras, sin lugar a dudas, son del contratista, las cuales se reseñan a continuación:

1. La calidad de los proponentes en el caso específico de la Unión Temporal Servicios Especializados de Tránsito de Corozal - “Setco” conformada por la Escuela de Conducción El Piloto e Identificar Ltda., se evidenció que la Escuela tuvo vida jurídica a partir del 28 de junio de 2005 según certificado de Cámara de Comercio, lo que lleva a concluir que el 13 de junio de 2005 fecha de la apertura de la licitación, esta no tenía vida jurídica; no acreditó experiencia en el registro; el objeto es amplio y difuso y además, no tenía reconocimiento del Ministerio de Transporte, ni certificado de la Secretaria de Educación Departamental para desarrollar programas de educación no formal. En consecuencia, el proponente no llenaba los requisitos para ser concesionario de la Administración de Tránsito del Municipio de Corozal.

2. La Comisión Evaluadora de la Propuesta, estuvo integrada por el Jefe de Control Interno del Instituto, desconociendo la expresa prohibición de la Ley 87 de 1993 y por dos personas que dijeron ser asesores sin vinculación con la entidad, quienes luego figuraron como miembros de la Unión Temporal que resultó favorecida con la adjudicación del contrato.

3. En la etapa post contractual, se encontró que el contrato se ejecutó sin haber cumplido con los requisitos exigidos para tal fin, relacionados con el manejo presupuestal y la constitución de garantías.

4. Las funciones trasladadas por el IMTRAC al contratista, corresponden a típicas funciones administrativas de acuerdo con lo consagrado en el artículo 7º de la Ley 769 de 2002, que en el caso concreto se refiere a todos los trámites de competencia de la autoridad de tránsito.

Lo expuesto anteriormente, le lleva a la Sala a concluir que el contratista incumplió con las obligaciones a su cargo, pues al momento de presentarse al proceso de selección, al celebrar y ejecutar el contrato no tuvo en cuenta los fines del Estado y la función social que con su labor debía desarrollar, sino que guardó silencio frente a los flagrantes problemas que se vislumbraban en el proceso de selección del contratista, en el contrato y sin embargo, procedió a ejecutar también actos contrarios a la normatividad legal que amparan la contratación estatal.

De lo antes expuesto, se puede colegir por parte de esta Sala de Subsección que la declaratoria de nulidad del contrato de concesión Nº 01 de 2005, se suscitó no solo por la conducta irregular y violatoria del ordenamiento jurídico de la entidad demandada sino también por las actuaciones anómalas de la Unión Temporal, situación que impide efectuar indemnización alguna a la parte demandante, quien no puede alegar su propia culpa para sacar provecho de la administración pública, pues si así se hiciera se estaría violentando el principio general de derecho “nemo auditur proprian turpitudinem allegans”.

Igualmente, pretende la Unión Temporal mediante la acción de reparación directa debatir los argumentos tenidos en cuenta por el Juzgado 8º Administrativo del Circuito de Sincelejo y el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre en sus providencias en la acción popular, para declarar la nulidad del contrato de concesión Nº 1 de 2005, al manifestar que sí tenía la experiencia suficiente para haber participado en la licitación pública Nº 001 de 2005, postura totalmente improcedente en esta instancia, por cuanto estas providencias tienen presunción de legalidad y al no haber sido desvirtuadas ante la jurisdicción, permanecen incólumes en el mundo jurídico y con presupuesto de veracidad lo contenido en ellas.

Por último, es infortunado el argumento del accionante cuando indica que el pronunciamiento del tribunal es ultra petita al ordenar la compulsa de copias a los órganos de control de los procesos contractuales, por el contario, es deber de todo ciudadano que evidencie la posible comisión de algún hecho punible ponerlo en conocimiento de la autoridad competente y más aún, si quien lo vislumbra es la misma jurisdicción, de donde resulta completamente contradictorio hablar de esta figura, debido a que lo que hizo el tribunal fue dar cumplimiento a una disposición de carácter legal que dispone el deber de poner en conocimiento de las autoridades situaciones anormales como las aquí esbozadas.

Así que, la Sala estima que desde ningún punto de vista está llamada a prosperar la pretensión enervada por la Unión Temporal demandante consiste en el reconocimiento de los perjuicios ocasionados por la declaratoria de nulidad del contrato de concesión Nº 001 de 2005, por los motivos expuestos en esta providencia.

En conclusión, se confirmará la sentencia de primera instancia que negó el reconocimiento de las pretensiones de la demanda y compulsó copias a la Fiscalía General de la Nación y a la Procuraduría Regional de Sucre, por las razones contempladas en esta providencia.

7. Condena en costas.

El actor muestra su desacuerdo con la imposición de costas por valor de $14.737.500, en razón a que la parte demandada no contestó la demandada en tiempo, ni hizo ningún esfuerzo para demostrar que el accionante no tiene fundamento en su actuar, por lo tanto, considera que no debe ser acreedora a este beneficio; no obstante, esta posición no será acogida por la Sala ya que la decisión tomada por el a quo encuentra su fundamento en la Ley 1437 de 2011, motivo por el cual se confirmará el valor impuesto por el tribunal en primera instancia por concepto de costas.

Por otra parte, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 “salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.

De manera que al acudir a la norma de procedimiento civil, esta es el Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012), el artículo 365 señala, entre otras, las siguientes reglas:

1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. 

2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella.

3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda.

4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.

Conforme con lo anterior, y teniendo en cuenta que para determinar la cuantía de las agencias en derecho deben aplicarse las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura y que si aquellas establecen solamente un mínimo o un máximo, se tendrá en cuenta la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado que litigó, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder al máximo de dichas tarifas, procede la Sala a liquidar las costas a imponer.

Así las cosas, se procede a dar aplicación a un test de proporcionalidad para la fijación de las agencias en derecho, el cual tiene una división tripartita a saber: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en estricto sentido. Para los efectos de esta providencia se trata de un test de razonamiento judicial que comporta la conjugación de estos tres escenarios a fin de tasar una condena, de manera que cuando la conducta motivadora de la imposición de las agencias en derecho constituya una vulneración de mayor entidad a la administración de justicia se aplicará la sanción pecuniaria más estricta posible. Así:

 IdoneidadNecesidadProporcionalidad en estricto sentido
Exigencias fácticasSe refiere a la existencia fáctica de una afectación a un interés legítimamente tutelado por el ordenamiento jurídico, que para el caso de las agencias en derecho lo constituye la afectación que se causó al acceso a la administración de justicia.
Debe advertirse que la satisfacción del primer supuesto del test se encuentra en la respectiva sentencia que desató la controversia pues, el legislador previó que es en dicha oportunidad en que el Juez puede pronunciarse sobre la imposición o no de la condena en costas.
El criterio jurídico de la necesidad en el test de proporcionalidad comporta una valoración de grado o intensidad.
Comoquiera que al abordar este escenario se parte del supuesto de que existe una afectación, el ejercicio valorativo en esta instancia se contrae a precisar el grado de intensidad de esa afectación, en donde acabe distinguir tres supuestos de intensidad:
a) Afectación leve a la administración de justicia. Se configura cuando el fundamento de la afectación supone un simple desconocimiento de aspectos elementales de la formación jurídica.
b) Afectación grave a la administración de justicia. Se constituye por la realización de reiteradas conductas dilatorias del proceso y que obstruyen el transcurrir del proceso judicial y las diligencias respectivas.
c) Afectación gravísima a la administración de justicia, en donde, además del anterior supuesto, se presentan perjuicios a terceros.
El último supuesto del escenario del test de proporcionalidad es el correspondiente a la tasación que se le debe asignar a cada uno de los niveles de afectación a la administración de justicia, esto es, en los niveles leve, grave y gravísima a la administración de justicia.
a) Afectación leve. Esta tasación va hasta el 1,66% del valor de las pretensiones de la demanda.
b) Afectación grave. A este escenario corresponderá una condena entre 1,67% y 3,32%.
c) Por último la configuración del tercer supuesto de intensidad, el gravísimo, comportará una tasación que oscilará entre el 3,33% y el 5%.

Empero lo anterior no resulta suficiente para determinar la tasación de la condena a imponer, pues, el Acuerdo 2222 de 10 de diciembre de 2003, de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, concede un margen de movilidad dentro del cual el Juez debe fijar la condena por concepto de agencias en derecho, y que en el caso de procesos en segunda instancia corresponde “Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia”.

Ahora, atendiendo a los tres criterios referidos y a la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por los accionantes a lo largo del proceso la Sala considera que la conducta de la parte demandada será suficientemente remediada en el escenario de la idoneidad, por cuanto se evidenció la inexistencia del daño alegado, lo que hace que la actuación del impugnante resulte temeraria, al no existir un fundamento razonable para interponer el recurso, por manera que se fijarán las agencias en derecho en un 2% del monto de las pretensiones de la demanda la cual se estableció en por concepto de perjuicios materiales, en la suma de mil trescientos millones de pesos ($1.300.000.000). En consecuencia, el 2% del valor total de las pretensiones equivale a $26.000.000.

En conclusión, en el presente caso se confirmará la condena impuesta en primera instancia al demandante la Unión Temporal Servicios Especializados de Tránsito de Corozal - “Setco” conformada por la Escuela de Conducción El Piloto e Identificar Ltda. por concepto de pago de costas por valor de $14.737.500, por ser la parte vencida dentro del proceso y adicionalmente, se impondrán costas de segunda instancia por valor de $26.000.000, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sub-sección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre el 12 de junio de 2014 y las costas allí impuestas, por los motivos expuestos en esta providencia.

2. CONDENAR a la UT Servicios Especializados de Tránsito de Corozal - Setco al pago de veintiséis millones de pesos ($26.000.000) por concepto de costas.

3. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, cúmplase».

23 Corte Constitucional. Sentencia C-965 de 2003.

24 Folios 197 a 207 C. 1 y 398 a 408 C. 2.

25 ARTÍCULO 21. Suspensión de la prescripción o de la caducidad. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2º de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable”. (Subrayado fuera de texto)

26 Artículo 102. Extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estado a terceros por parte de las autoridades. Las autoridades deberán extender los efectos de una sentencia de unificación jurisprudencial dictada por el Consejo de Estado, en la que se haya reconocido un derecho, a quienes lo soliciten y acrediten los mismos supuestos fácticos y jurídicos. (…) La solicitud de extensión de la jurisprudencia suspende los términos para la presentación de la demanda que procediere ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Los términos para la presentación de la demanda en los casos anteriormente señalados se reanudarán al vencimiento del plazo de treinta (30) días establecidos para acudir ante el Consejo de Estado cuando el interesado decidiere no hacerlo o, en su caso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 269 de este código.

27 Consejo de Estado, auto de fecha 26 de marzo de 2007, Rad. 33372.

28 De conformidad con el artículo 245 del CCA y el artículo 323 del CPC.

29 Los documentos aportados en copia simple, serán valorados bajo los parámetros establecidos en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2013, Exp. 25.022.

30 Folios 27 a 30 C. 1

31 Folios 33 a 36 C. 1

32 Folios 37 a 39 C. 1

33 Folios 431 a 434 C. 3.

34 Folios 25 y 26 C. 1 y 380 y 381 C. 2.

35 Folios 413 a 430 C. 2.

36 Folios 109 a 186 C. 1 y 297 a 364 C. 2.

37 Folios 378 y 379 C. 2.

38 Folio 187 C. 1.

39 Folio 296 C. 2.

40 Folios 188 a 189 C. 1 y 365-366 C. 2.

41 Folio 291 C. 2.

42 Folios 370 a 371 C. 2.

43 Folios 292 a 294 C. 2.

44 Folios 373 a 377 C. 2.

45 Folios 367 a 369 C. 2.

46 Folios 382 a 384 C. 2.

47 Folios 657 a 661 C. Ppal.

48 Folio 295 C. 2.

49 Folios 289 y 290 C. 1 y 2.

50 Folios 197 a 207 C. 1 y 398 a 408 C. 2.

51 Folios 665 a 670 C. Ppal.

52 Folios 40 a 75 C. 1.

53 Folios 83 a 108 C. 1.

54 Folios 190 a 196 C. 1 y 650 a 656 C. Ppal.

55 Folios 23 y 24 C. 1.

56 Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

57 Folios 25 y 26 C. 1 y 380 y 381 C. 2.

58 Folio 187 C. 1.

59 Folios 188 a 189 C. 1 y 365-366 C. 2.

60 Folios 373 a 377 C. 2.

61 Folio 197 a 207 C. 1 y 398 a 408 C. 2.

62 Folios 40 a 75 C. 1.

63 Folios 83 a 108 C. 1.