Sentencia 2013-00175/3948-2014 de mayo 18 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

Rad.: 130012333000201300175 01

Consejero Ponente:

Dr. César Palomino Cortés

Nº Interno: 3948 – 2014

Demandante: Marlene del Carmen Martínez Morales

Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.

Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Tema: Pensión Gracia

Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011

Bogotá D.C., dieciocho de mayo de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

2.1. Competencia

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo(2), el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

2.2. Problema jurídico

El problema jurídico que se debe resolver en esta instancia, es el de definir si las resoluciones UGM 31520 del 6 de febrero de 2012 y UGM 45329 del 7 de mayo de 2012, expedidas por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, mediante las cuales se negaron el reconocimiento y pago de la pensión gracia de jubilación a la señora Marlene del Carmen Martínez Morales, fueron expedidas infringiendo las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1993 y 91 de 1989.

El Tribunal Administrativo de Bolívar, a través de la sentencia recurrida, accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó el reconocimiento de la pensión gracia de jubilación a la señora Martínez Morales, a partir del 17 de noviembre de 2007.

2.3. Hechos probados

Por Decreto 101 del 10 de febrero de 1975, el Gobernador del Departamento de Bolívar, nombró a l a señora Marlene del Carmen Martínez Morales, como Directora de la Escuela Rural Mixta de Puerto López (ff. 68 – 69), cargo que desempeñó hasta el 6 de mayo de 1978, de acuerdo al Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral, visible a folios 23 a 24 del expediente.

El Director de la Dirección Administrativa y Financiera Administrativa de la Secretaría de Educación del Distrito de Cartagena de Indias, en certificación obrante a folio 25 del expediente, hizo constar que la demandante prestó sus servicios docentes, mediante órdenes de prestación de servicio, durante los siguientes períodos:

— Del 18 de abril de 1990 al 30 de noviembre de 1990

— Del 5 de febrero de 1991 al 30 de noviembre de 1991

— Del 5 de febrero de 1992 al 10 de noviembre de 1992

— Del 5 de febrero de 1993 al 30 de noviembre de 1993

— Del 5 de febrero de 1994 al 3 de mayo de 1994

Por Decreto 426 del 4 de mayo de 1994, el Alcalde Mayor de Cartagena, nombró en propiedad a la demandante, para desempeñar el cargo de maestra en primaria en las Escuelas Oficiales del Distrito (ff. 62 – 64), posesionada el 18 de mayo de 1994 (f. 32).

Posteriormente, por decretos 866 del 16 de agosto de 1996 (f. 70 – 72), 0312 del 20 de mayo de 2003 (ff. 54 – 56) y 0057 del 23 de enero de 2004 (ff. 57 – 59), el Alcalde Mayor Cartagena incorporó a la planta global de cargos del sector educativo del Distrito Turístico y Cultura de Cartagena de Indias a la demandante.

La Alcaldía de Cartagena, con el objeto de racionalizar la planta de personal docente determinada en la Secretaría de Educación y Cultural Distrital, trasladó a la demandante de la Escuela Distrital El Reposo a la Escuela Distrital la Paz, mediante la expedición del Decreto 912 del 21 de octubre de 1997, visible a folios 60 a 61 del expediente.

Por petición del 9 de octubre de 2008, la señora Martínez Morales solicitó ante la Caja Nacional de Previsión Social, el reconocimiento y pago de la pensión gracia de jubilación (ff. 19 – 20). La entidad de previsión por Resolución 60437 del 12 de diciembre de 2008, le negó el reconocimiento de dicha prestación (ff. 22 – 24).

Posteriormente, reiteró la solicitud de reconocimiento, radicada el 4 de abril de 2011, la cual fue decidida mediante Resolución UGM 31520 del 6 de febrero de 2012, en la cual la Caja Nacional de Previsión Social en Liquidación, negó el reconocimiento de la pensión gracia de jubilación, por no especificar el tipo de vinculación de la peticionaria y sin estipular la fuente de los recursos con los que se pagó los salarios y prestaciones sociales, siendo necesaria esta información para tener en cuenta dichos tiempos (ff. 33 – 35).

Contra esta decisión, interpuso recurso de reposición en memorial visible a folios 38 a 39 del expediente, la cual fue decidida mediante Resolución UGM 45329 del 7 de mayo de 2012, confirmando el acto administrativo recurrido (ff. 41 – 45), bajo el argumento que “desde el 18 de enero de 1994 a la fecha estos tiempos son cofinanciados es decir que el pago por los servicios prestados por la solicitante se tuvieron (sic) recursos de la nación razón por la cual se deben desestimar por lo anterior no es procedente el reconocimiento de la prestación solicitada, por lo cual se establece para que la resolución recurrida se encuentra ajustada a derecho”.

La Directora Administrativa y Financiera de la Secretaría de Educación Distrital de Cartagena certificó que para los años 1994 a 2001 (f. 22) le fue cancelada la nómina por recursos del Situado Fiscal de conformidad con la Ley 60 de 1993; y respecto del año 2002, con recursos del Sistema General de Participaciones – Educación (f. 21).

Ante las inconsistencias encontradas en los certificados laborales suscritos por la Subdirectora de Talento Humano de la Secretaría de Educación del Distrito de Cartagena de fecha 12 y 20 de junio de 2008, en la cual se hizo constar que la demandante se desempeñaba en propiedad como docente con vinculación de tipo nacional y frente a las de fecha 26 de septiembre de 2008 y 8 de marzo de 2011 en las que se dijo que tenía una vinculación de carácter distrital, el a quo en inspección decretada mediante auto del 4 de abril de 2014 (ff. 174 – 175) y llevada a cabo el 28 de abril de 2014 (ff. 180 – 213), en las instalaciones de la Secretaría de Educación Distrital de Cartagena, intervino la señora Luz Patricia Guerra en su calidad de Subdirectora Técnica de Talento Humano de la entidad, quien fue interrogada respecto a las contradicciones existentes a la forma de vinculación de la demandante, obrantes a folios 148 del expediente y 13 del cuaderno anexo.

2.4. Análisis de la Sala

La pensión de jubilación gracia fue consagrada mediante el artículo 1º de la Ley 114 de 1913, en favor de los maestros de las escuelas primarias oficiales, que hayan servido en el magisterio por un término no menor de 20 años. A su vez, el numeral 3º del artículo 4º de la Ley 114 de 1913, prescribía que para ser acreedor a la gracia de la pensión, era preciso que el interesado, entre otras cosas, comprobara «Que no ha recibido ni recibe actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional (…)».

Posteriormente, la Ley 116 de 1928 extendió el beneficio de la pensión gracia a los empleados docentes y profesores de las escuelas normales y a los inspectores de instrucción pública, autorizando a los docentes, según su artículo 6º(3), a completar el tiempo requerido para acceder a la pensión, sumando los servicios prestados en diversas épocas, tanto en la enseñanza primaria como en la normalista, al asimilar para tales efectos la inspección de instrucción pública a la enseñanza primaria.

Más adelante, con la Ley 37 de 1933(4), el beneficio gratuito de la pensión gracia de jubilación se extendió a los maestros de escuela que hubieren completado el tiempo de servicios señalado por la ley, en establecimientos de enseñanza secundaria. De lo que se concluye, que la pensión gracia no se limitó a los maestros de primaria, sino que cobija a quienes hubieren prestado sus servicios como normalistas o inspectores educativos, y que el tiempo de servicios se podía completar, con el prestado en secundaria o, incluso, haberse laborado solo en este nivel.

Posteriormente, se expidió la Ley 43 de 1975 a través de la cual se nacionalizó la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá, los municipios, las intendencias y comisarías; y en ella se estableció que «La educación primaria y secundaria oficiales serán un servicio público a cargo de la Nación. En consecuencia, los gastos que ocasione y que hoy sufragan los Departamentos, Intendencias, Comisarías, el Distrito Especial de Bogotá y los Municipios, serán de cuenta de la Nación, en los términos de la presente ley»(5).

Finalmente, el literal a), numeral 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, limitó la vigencia temporal del derecho al reconocimiento de la pensión gracia para los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980, siempre que reunieran la totalidad de los requisitos legales, al señalar textualmente la norma:

«[…] Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de previsión Social conforme al Decreto 81 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar esta a cargo total o parcial de la nación […]».

La disposición trascrita fue objeto de análisis por la Sala Plena del Consejo de Estado(6), pronunciamiento en el cual se fijaron algunos lineamientos sobre la pensión gracia y en el que a propósito del artículo 15 trascrito, puntualizó:

«[…] También, que dentro del grupo de beneficiarios de la pensión gracia no quedan incluidos los docentes nacionales sino, exclusivamente, los nacionalizados que, como dice la Ley 91 de 1989, además de haber estado vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 “tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia (…). Siempre y cuando cumplan con la totalidad de requisitos”. Y por último, que sin la Ley 91 de 1989, en especial la norma contenida en el literal A, numeral 2º, de su artículo 15, dichos servidores no podrían beneficiarse del reconocimiento de tal pensión, pues habiéndose nacionalizado la educación primaria y secundaria oficiales, dicha prestación, en realidad, no tendría el carácter de graciosa que inicialmente le asignó la ley […]».

De lo anterior se concluye que la pensión gracia, establecida por virtud de la Ley 114 de 1913, fue concebida como una prerrogativa gratuita que reconocía la Nación a un grupo de docentes del sector público, esto es, a los maestros de educación primaria de carácter regional o local; sin embargo cuando se expidieron las leyes 116 de 1928 y 37 de 1933, se extendió a los empleados y profesores de las escuelas normales, a los inspectores de instrucción pública y a los maestros de enseñanza secundaria de ese mismo orden, por constituirse en un privilegio gratuito a cargo de la Nación quien es la que realiza el pago, sin que el docente hubiese trabajado para ella.

Ahora bien, en lo referente a las modalidades de vinculación del personal docente, la Ley 29 de 1989 respecto a la descentralización administrativa en el sector de la educación, dispuso que:

«ART. 9º—El artículo 54 quedará así: Se asigna al Alcalde Mayor del Distrito Especial de Bogotá, y a los alcaldes municipales, las funciones de nombrar, trasladar, remover, controlar y, en general administrar el personal docente y administrativo de los establecimientos educativos nacionales o nacionalizados, plazas oficiales de colegios cooperativos, privados, jornadas adicionales, teniendo en cuenta las normas del Estatuto Docente y la Carrera Administrativa vigentes y que expidan en adelante el Congreso y el Gobierno Nacional, ajustándose a los cargos vacantes de las plantas de personal que apruebe el Gobierno Nacional y las disponibilidades presupuestales correspondientes.

(…)

PAR. 1º—Los salarios y prestaciones sociales de este personal, continuarán a cargo de la Nación y de las entidades territoriales que las crearon.

(…)

“ART. 10.—Los Gobernadores, Intendentes y Comisarios, asumirán temporalmente las atribuciones contenidas en el artículo anterior cuando financiera y/o administrativamente un municipio no pudiera asumir tal responsabilidad.

Una vez superadas las limitaciones financieras y/o administrativas previa solicitud del Alcalde, el Ministerio podrá mediante resolución trasladar tal competencia.

(…)”.

Así mismo, la Ley 91 de 1989, diferenció los conceptos de personal docente nacional, nacionalizado y territorial. Según esta ley(7), se entiende por personal nacional aquellos docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional; personal nacionalizado, los docentes que fueron vinculados por nombramiento de entidad territorial con anterioridad al 1º de enero de 1976 y los vinculados a partir de esa fecha de conformidad a lo dispuesto en la Ley 43 de 1975; y personal territorial, aquellos vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1º de enero de 1975, sin el cumplimiento de lo establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.

Por su parte, el Decreto 196 de 1995, en su artículo 2º definió:

«Para los efectos de la aplicación del presente decreto, los siguientes términos tendrán el alcance indicado en cada uno de ellos: Docentes Nacionales y Nacionalizados: Son aquellos que han venido siendo financiados con recursos de la Nación y que se financian con recursos del situado fiscal, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 60 de 1993. Docentes Departamentales, Distritales y Municipales:

a) Son los docentes vinculados por nombramiento de la respectiva entidad territorial con cargo a su propio presupuesto y que pertenecen a su planta de personal;

b) Son igualmente los docentes financiados o cofinanciados por la Nación - Ministerio de Educación Nacional, mediante convenios y que se encuentran vinculados a plazas departamentales o municipales.

Docentes de Establecimientos Públicos Oficiales: Son aquellos que pertenecen a la planta de personal del respectivo establecimiento público educativo nacional o territorial, laboran en los niveles de preescolar, de educación básica en los ciclos de primaria y secundaria y de educación media y son pagados con recursos del presupuesto del establecimiento.

Prestaciones sociales causadas y no causadas: Las prestaciones causadas son aquellas para las cuales se han cumplido los requisitos que permiten su exigibilidad, y las prestaciones sociales no causadas son aquellas en las que tales requisitos no se han cumplido, pero hay lugar a esperar su exigibilidad futura, cuando reúnan los requisitos legales».

Aclarado lo anterior, procede la Sala a estudiar lo relativo a la prestación del servicio docente a través de contratos de prestación de servicios. Al respecto, el Decreto 2277 de 1979, define la profesión docente, en los siguientes términos:

«ART. 2º—Profesión docente. Las personas que ejercen la profesión docente se denominan genéricamente educadores. Se entiende por profesión docente el ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles de que trata este decreto. Igualmente incluye esta definición a los docentes que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles educativos de supervisión e inspección escolar, de programación y capacitación educativa, de consejería y orientación de educando, de educación especial, de alfabetización de adultos y demás actividades de educación formal autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional en los términos que determine el reglamento ejecutivo.

“ART. 3º—Educadores oficiales. Los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales de orden nacional, departamental, distrital, intendencial, comisarial y municipal son empleados oficiales de régimen especial que, una vez posesionados, quedan vinculados a la administración por las normas previstas en este decreto” (subrayado fuera de texto)».

No obstante lo anterior, las entidades territoriales contrataron los servicios de los denominados «docentes temporales», ante la imposibilidad de vincularlos oficialmente a las plantas de personal, por cuanto la legislación vigente, prohibía crear nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria con cargo al presupuesto estatal.

Por ello, en Sentencia C – 555 del 6 de diciembre de 1994, con ponencia del Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, la Corte Constitucional al estudiar la demanda de inexequibilidad, entre otros, del artículo 6º de la Ley 60 de 1993, estableció que respecto al desempeño de funciones docentes, las mismas no se pueden adelantar mediante contratos de prestación de servicios, en cuanto dichas actividades presuponen la subordinación o dependencia propias de la relación laboral. Lo anterior, lo corrobora, el hecho de que la labor docente consagrada en el artículo 104 de la Ley General de Educación (115 de 1994) prevé que «El educador es el orientador en los establecimientos educativos, de un proceso de formación, enseñanza y aprendizaje de los educandos (…)»; de tal suerte que la labor docente no es independiente, sino corresponde a un servicio que se presta en forma personal y de manera subordinada, que no es posible disfrazar mediante contratos de prestación de servicios. Dijo textualmente dicha corporación:

«La primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, es un principio constitucional. Si el Juez, en un caso concreto, decide, porque lo encuentra probado, otorgarle a un docente-contratista el carácter de trabajador al servicio del Estado, puede hacerlo con base en el artículo 53 de la CP. Sin embargo, a partir de esta premisa, no podrá en ningún caso conferirle el status de empleado público, sujeto a un específico régimen legal y reglamentario. El principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no tiene, adicionalmente, el alcance de excusar con la mera prestación efectiva de trabajo la omisión del cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales previstos para acceder a la función pública que, en la modalidad estatutaria, son el nombramiento y la posesión, los que a su vez presuponen la existencia de un determinado régimen legal y reglamentario, una planta de personal y de la correspondiente disponibilidad presupuestal» (negrillas fuera del texto original).

De ahí que deba arribarse a la conclusión, que la existencia de la relación laboral con los docentes contratistas se presume, conforme así lo estableció el a quo, sin que ello implique que dicho funcionario de hecho tenga los mismos derechos y obligaciones de los empleados públicos sujetos a un específico régimen legal y reglamentario, a una planta de personal y a la disponibilidad presupuestal correspondiente.

De acuerdo al marco normativo antes planteado, se procederá a verificar si la demandante cumple con los requisitos para ser beneficiaria de la pensión gracia, en particular, lo correspondiente a los 20 años de servicios de vinculación como docente territorial o nacionalizada.

La señora Marlene del Carmen Martínez Morales nació el 25 de mayo de 1952(8), es decir, para la fecha en que solicitó el reconocimiento de la pensión gracia, —4 de abril de 2011— tenía más de 50 años de edad, es decir, cumple con el requisito contemplado en el numeral 6º del artículo 4º de la Ley 114 de 1993.

Además acreditó que desempeñó el empleo con honradez y consagración, tal como consta en el certificado de antecedentes disciplinarios de la Procuraduría General de la Nación (f. 15 Cuaderno II) y la declaración de buena conducta que obra a folio 17 cuaderno II; por lo tanto, acreditó el requisito previsto en el numeral 1º de la Ley del artículo 4º de la Ley 114 de 1993.

Ahora bien, en relación con el tiempo de servicio allegado por la demandante al proceso, para efectos del reconocimiento de la pensión gracia, se observa que cumple con el requisito de haberse vinculado antes del 31 de diciembre de 1980, toda vez que mediante Decreto 101 del 10 de febrero de 1975, expedido por la Gobernación del Departamento de Bolívar, fue nombrada como Directora de la Escuela Rural Mixta de Puerto López (ff. 68 – 69), cargo que desempeñó hasta el 6 de mayo de 1978 (ff. 23 a 24), conforme a lo dispuesto por la Ley 91 de 1989.

Así mismo, se determinó que la demandante ingresó con posterioridad, mediante órdenes de prestación de servicios, de acuerdo a la certificación que obra a folio 25 del expediente, suscrita por el Director de la Dirección Administrativa y Financiera Administrativa de la Secretaría de Educación del Distrito de Cartagena de Indias, de lo cual la Sala infiere, la verdadera existencia de una relación laboral entre la señora Martínez Morales y el Departamento de Bolívar, para los períodos comprendidos entre: el 18 de abril de 1990 al 30 de noviembre de 1990, el 5 de febrero de 1991 al 30 de noviembre de 1991, el 5 de febrero de 1992 al 10 de noviembre de 1992, el 5 de febrero de 1993 al 30 de noviembre de 1993 y el 5 de febrero de 1994 al 3 de mayo de 1994, al configurarse los elementos propios, esto es, la subordinación, la prestación personal del servicio y la remuneración, lo que no impide, declarar la existencia de la relación laboral(9), que permite adicionar este tiempo de servicio para el reconocimiento de la pensión gracia, contrario a lo manifestado por la entidad demandada en los argumentos del recurso de apelación.

Luego, el Alcalde Mayor de Cartagena (Bolívar), mediante Decreto 426 del 4 de mayo de 1994, nombró a la demandante, para desempeñar el cargo de maestra en primaria en las Escuelas Oficiales del Distrito (ff. 62 – 64), y por decretos 866 del 16 de agosto de 1996 (f. 70 – 72), 312 del 20 de mayo de 2003 (ff. 54 – 56) y 57 del 23 de enero de 2004 (ff. 57 – 59), la incorporó a la planta global de cargos del sector educativo.

De acuerdo con lo anterior, la jurisprudencia de esta corporación, estableció que la pensión gracia dejó de ser un derecho para aquellos educadores territoriales o nacionalizados, que se vincularon a la administración por primera vez, a partir del 1º de enero de 1981; sin embargo, quienes hubiese ejercido la docencia con anterioridad a la precitada fecha, la entidad de previsión no puede desconocer el derecho al reconocimiento de la pensión gracia, de tal suerte que si a 31 de diciembre de 1980, no se encontraban vinculados como docentes, pero acreditaban experiencia anterior, este tiempo de servicio debe ser tenido en cuenta para efectos de la pensión gracia reclamada, siempre que se cumpla con los demás requisitos para su reconocimiento, conforme se estableció en el caso sub - lite.

Por otra parte, también quedó demostrado, tal y como así lo afirmó el juez de primera instancia, que la señora Martínez Morales laboró como docente en el nivel territorial, circunstancia que se infiere de los certificados laborales referidos en el acápite de “hechos probados”, y corroborado por la inspección judicial realizada el 28 de abril de 2014 (ff. 180 – 213), en las instalaciones de la Secretaría de Educación Distrital de Cartagena, con intervención de la Técnica de Talento Humano en donde explicó la contradicción que se presentó en las certificaciones obrantes en el plenario, para establecer que el tipo de vinculación de la demandante era distrital cofinanciado desde 1994 y que nunca tuvo vinculación con carácter nacional, para tales efectos, se transcribe el acta de inspección judicial, obrante a folios 180 a 181 del expediente:

“(...) En cuanto al documentos que está a folio 174, acepto que la firma es de la suscrita y aclaro frente al mismo que anexamos al escrito una certificación firmada por el funcionario encargado, señor Fredy Torres, donde consta que la Señora Martínez Morales Marlene es nacional, su régimen prestacional. Eso quiere decir, el régimen aplicable prestacional. Inicialmente dejo constancia que la Secretaría de Educación maneja una plataforma para la expedición de certificados, anteriormente se usaba GESTIONES, era el software utilizado antes de 2011. Posterior a ello, la información fue migrada a HUMANOWEB, manejado por Soporte Lógico del MEN, Ministerio de Educación Nacional. Al momento de migrar la información, algunos certificados han venido prestando inconvenientes, los cuales han ido arreglándose con una base de datos enviada por FIDUPREVISORA. Aporto certificado de extracto de intereses de cesantías, el cual fue impreso de la página del Fondo de Prestaciones del Magisterio, que nos permite esclarecer el tipo de vinculación, el cual es Distrital Cofinanciado, desde el año 1994. En el expediente que reposa en hoja de vida, encontramos la Resolución 3272 con sus soportes, se reconoce y ordena el pago de una pensión de jubilación por cuotas partes, en ella podemos observar que el tipo de vinculación es cofinanciado, lo cual significa que los pasivos prestacionales son pagados una parte por el Distrito de Cartagena y otra parte por la Nación. Aportamos el Decreto 426 de 1994, donde se hace el nombramiento en propiedad de la docente, por parte de la Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias, que no aparece firmado, y la Resolución 3272 del 19 de julio de 2012 y sus soportes, en treinta y cuatro (34) folios. Dejo constancia, que la docente su régimen de vinculación nunca fue nacional sino distrital cofinanciado (...)”.

Vistas las consideraciones que anteceden, la señora Martínez Morales, reunió la totalidad de los requisitos establecidos legalmente para tener derecho a la pensión gracia, al haber acreditado los 50 años de edad y 20 años de servicios como docente, así como observó buena conducta, por lo que resulta evidente que logró desvirtuar la presunción de legalidad que recae sobre los actos administrativos demandados, tal y como lo anotó el juez de primera instancia.

Por otro lado, la entidad demandada en los argumentos del recurso de apelación, reiteró lo manifestado en los actos acusados, respecto a que la demandante no tiene derecho al reconocimiento de la prestación citada, por cuanto los servicios prestados fueron financiados con recursos provenientes de la Nación, lo que por este hecho, la convierte en docente con vinculación del orden nacional e imposibilita a contabilizar este tiempo de servicios, para el reconocimiento de la pensión gracia.

Al respecto, esta Sala ha de manifestar que con la expedición de la Ley 715 de diciembre 21 de 2001, por medio de la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, se estableció la naturaleza del sistema general de participaciones, al disponer en el artículo 1º:

«(…) Naturaleza del Sistema General de Participaciones. El Sistema General de Participaciones está constituido por los recursos que la Nación transfiere por mandato de los artículos 356 y 357 de la Constitución Política a las entidades territoriales, para la financiación de los servicios cuya competencia se les asigna en la presente ley (…)».

Por su parte el artículo 356 de la Constitución Política, modificado por el artículo 2º del Acto Legislativo 1 de 2001, dispuso:

«ART. 2º—El artículo 356 de la Constitución Política de Colombia quedará así:

Salvo lo dispuesto por la Constitución, la ley, a iniciativa del Gobierno, fijará los servicios a cargo de la Nación y de los Departamentos, Distritos, y Municipios. Para efecto de atender los servicios a cargo de estos y a proveer los recursos para financiar adecuadamente su prestación, se crea el Sistema General de Participaciones de los Departamentos, Distritos y Municipios.

Los Distritos tendrán las mismas competencias que los municipios y departamentos para efectos de la distribución del Sistema General de Participaciones que establezca la ley.

Para estos efectos, serán beneficiarias las entidades territoriales indígenas, una vez constituidas. Así mismo, la ley establecerá como beneficiarios a los resguardos indígenas, siempre y cuando estos no se hayan constituido en entidad territorial indígena.

Inciso 4º, Modificado por el art. 1º, Acto Legislativo 4 de 2007, así:

Los recursos del Sistema General de Participaciones de los departamentos, distritos y municipios se destinarán a la financiación de los servicios a su cargo, dándoles prioridad al servicio de salud, los servicios de educación, preescolar, primaria, secundaria y media, y servicios públicos domiciliarios de agua potable y saneamiento básico, garantizando la prestación y la ampliación de coberturas con énfasis en la población pobre (...)».

Y el artículo 357 de la Carta Política, desarrollado por la Ley 1176 de 2007 y modificado por el artículo 4º del Acto Legislativo 4 de 2007, estableció que:

«El Sistema General de Participaciones de los Departamentos, Distritos y Municipios se incrementará anualmente en un porcentaje igual al promedio de la variación porcentual que hayan tenido los ingresos corrientes de la Nación durante los cuatro (4) años anteriores, incluido el correspondiente al aforo del presupuesto en ejecución (…)».

De acuerdo a lo anterior, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, al estudiar el tema mencionado, precisó(10):

«(…) Los artículos 356(11) y 357(12) de la Constitución que se analizan, fueron modificados por el Acto Legislativo 1 de 30 de julio de 2001 que entró en vigencia el 1º de enero de 2002. Mediante esta reforma se suprimió el situado fiscal —cesión que hacía la Nación a los departamentos y distritos de un porcentaje de sus ingresos corrientes—, y se creó el Sistema General de Participaciones de los departamentos, distritos y municipios. La novedad más relevante radica en incluir a las entidades territoriales, en particular a los departamentos y distritos, como “destinatarios directos”, dejando así de ser “cesionarios” de estos recursos nacionales(13). En efecto, dentro del proceso de descentralización, la Constitución debe asignar competencias a las entidades territoriales para lo cual es consecuente en ordenar la transferencia de los recursos necesarios para el efecto, al punto que prohíbe descentralizar competencias sin que previamente se asignen los recursos fiscales suficientes para atenderlas (inciso 9º del art. 356).

Ahora bien, para implementar esta reforma se expidió la Ley 715 de 21 de diciembre de 2001, cuyo artículo 1º se refirió a la naturaleza del Sistema General de Participaciones en los siguientes términos:

“ART. 1º—Naturaleza del Sistema General de Participaciones. El Sistema General de Participaciones está constituido por los recursos que la Nación transfiere por mandato de los artículos 356 y 357 de la Constitución Política a las entidades territoriales, para la financiación de los servicios cuya competencia se les asigna en la presente ley”(14).

En consecuencia, los recursos que antiguamente la Nación cedía por disposición constitucional a las entidades territoriales bajo las modalidades de situado fiscal para departamentos y distritos, y de participación en los ingresos corrientes de la Nación en favor de los municipios, actualmente son asignados directamente por la Constitución a todas las entidades territoriales bajo el denominado Sistema General de Participaciones, lo cual implica, como ya se dijo, que son sus titulares directos. Evidentemente estos recursos no son producidos por las entidades territoriales y en esa medida deben ser considerados exógenos, aun cuando no “recursos nacionales” (…)».

De ahí que deba llegarse a la conclusión, de acuerdo a lo anteriormente trascrito, que los dineros girados a las entidades territoriales provenientes del situado fiscal —hoy Sistema General de Participaciones—, con el propósito de cubrir gastos en educación y otros sectores, pertenecen a los recursos propios de los entes territoriales(15), razón por la cual el carácter del docente nombrado y pagado con fundamento en dichos recursos, posee la naturaleza de territorial y no nacional, como erradamente lo sostuvo la entidad demandada, de tal suerte que para la Sala es claro, que los recursos con los cuales se le pagó a la demandante su labor como docente, de acuerdo a la certificación expedida por la Directora Administrativa y Financiera de la Secretaría de Educación Distrital de Cartagena obrante a folios 21 y 22 del expediente, son propios y por este hecho no puede afirmarse que la señora Martínez Morales posee el carácter nacional, que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, le quiere endilgar.

En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia proferida el 12 de junio de 2014, por el Tribunal Administrativo de Bolívar, en el cual se ordenó el reconocimiento y pago de una pensión gracia de jubilación a favor de la señora Marlene del Carmen Martínez Morales, a partir del 17 de noviembre de 2007, por haber reunido los requisitos para su reconocimiento —20 años de servicios—.

Por último, en lo que respecta a la condena en costas impuesta por el Tribunal a la entidad demandada, estima la Sala pertinente precisar que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibídem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso. Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso.

Visto lo anterior, y en lo que se refiere al caso concreto, el a quo en atención a lo dispuesto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, condenó en costas a la parte demandada y fijó como agencias en derecho la suma de setecientos noventa mil quinientos noventa y seis ($ 790.596). Dicha decisión se fundamentó en el Acuerdo 1887 de 2003(16) del Consejo Superior de la Judicatura, el cual prevé que las tarifas máximas de agencias en derecho se establecen en un porcentaje “hasta del 20% del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia”.

Empero, se considera que conforme los documentos que obran en el expediente, no es posible comprobar el pago de gastos ordinarios y que la actividad efectivamente realizada por el abogado haya generado otro tipo de gastos para la parte demandante. Así las cosas, la Sala procederá a revocar la condena en costas impuesta por el Tribunal Administrativo de Bolívar a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP.

III. Decisión

Corolario de lo expuesto, fue acertada la decisión del juez de primera instancia sobre el reconocimiento de la pensión gracia de jubilación a la señora Marlene del Carmen Martínez Morales, por lo que habrá de confirmarse la sentencia apelada en este sentido, con excepción al numeral quinto (5) respecto a la condena en costas y agencias en derecho, por las razones expuestas en líneas anteriores.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia proferida el doce (12) de junio de dos mil catorce (2014) proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que accedió a las súplicas de la demanda promovida por la señora Marlene del Carmen Martínez Morales contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, con excepción al numeral quinto (5) en lo referente a la condena en costas y agencias en derecho, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

2. Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, comuníquese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

2 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.

3 «Los empleados y profesores de las escuelas normales y los inspectores de instrucción pública tienen derecho a la pensión de jubilación en los términos que contempla la Ley 114 de 1913 y demás que a esta complementan. Para el cómputo de los años de servicio se sumarán los prestados en diversas épocas tanto en el campo de la enseñanza primaria como normalista, pudiéndose contar en aquella la que implica la inspección».

4 « (…) Hácense extensivas estas pensiones a los maestros que hayan completado los años de servicio señalados en la ley, en establecimientos de enseñanza secundaria».

5 Artículo 1º de la Ley 43 de 1975.

6 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia S-699 de 26 de agosto de l997, C.P. Nicolás Pájaro Peñaranda, Actor: Wilberto Therán Mogollón.

7 Artículo 1º.

8 Registro civil de nacimiento folio 11 del cuaderno de antecedentes administrativos.

9 Frente a esto la Corte Constitucional en Sentencia C-555 de 1994 sostuvo lo siguiente: “La entrega libre de energía física o intelectual que una persona hace a otra, bajo condiciones de subordinación, independientemente del acto o de la causa que le da origen, tiene el carácter de relación de trabajo, y a ella se aplican las normas del estatuto del trabajo, las demás disposiciones legales y los tratados que versan sobre la materia”.
Posteriormente en Sentencia C-614 de 2009 manifestó: “Los jueces ordinarios y constitucionales han sido enfáticos en sostener que la realidad prima sobre la forma, de ahí que no puede suscribirse un contrato de prestación de servicios para ejecutar una relación laboral. De hecho el verdadero sentido del principio de primacía de la realidad sobre la forma impone el reconocimiento cierto y efectivo del real derecho que surge de la actividad laboral”.

10 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero Ponente: DR. Germán Bula Escobar. Radicado 2014 – 00287 del 27 de agosto de 2015.

11 El artículo 356 de la Constitución ha sido modificado por los Actos Legislativos 2 y 4 de 2007.

12 El artículo 357 de la Constitución ha sido modificado por el Acto Legislativo 4 de 2007.

13 Ver concepto de la Sala de Consulta Nº 1737 de 18 de mayo de 2006.

14 Se indicó en el parágrafo 1º del artículo 2º de la misma ley que no hacen parte del Sistema General de Participaciones los recursos del Fondo Nacional de Regalías y los definidos por el artículo 19 de la Ley 6ª de 1992 como exclusivos de la Nación, en virtud de las autorizaciones otorgadas al Congreso por una única vez en el artículo 43 transitorio de la Constitución Política.

15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, Bogotá, D.C., dos (2) de junio de dos mil dieciséis (2016), Radicación número: 25000-23-42-000-2013-00827-01(2748-14), Actor: Genoveva Arriaga Hinestroza.

16 Artículo 3º y 4º en concordancia con el numeral 3.1.2 del artículo 6º.

Salvamento de voto.

En relación con lo resuelto en la sentencia de 18 de mayo de 2017 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado en el expediente de la referencia, con el respeto acostumbrado por las decisiones de esta corporación, me permito salvar el voto por las siguientes razones:

1. En el sub examine, la señora Marlene del Carmen Martínez Morales solicitó el reconocimiento de la pensión gracia, quien acreditó los 20 años de ejercicio docente en el Departamento de Bolívar, que consideró nacionalizados.

2. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, a través de las resoluciones UGM 31520 del 6 de febrero de 2012 y UGM 45329 del 7 de mayo del mismo año, negó el reconocimiento de la pensión gracia, con el argumento que durante los periodos comprendidos entre 1990 y 1994 no se acreditó el tipo de vinculación y los ejercidos a partir de este último año, son nacionales por ser financiados con recursos de la Nación.

3. El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante sentencia del 12 de junio de 2014, accedió a las súplicas de la demanda al considerar que la demandante no acreditó todos los requisitos para acceder a la pensión gracia, concretamente sobre el tiempo de servicio dijo: primero, aclaró que la experiencia docente ejercida mediante contratos de prestación de servicios entre 1990 y 1994 son válidos para efectos de la pensión gracia, y segundo, luego de contrastar las certificaciones disímiles expedidas por la Secretaría de Educación de Cartagena concluyó que la vinculación de la docente a partir de 1994 es territorial.

También afirmó que la vinculación efectuada antes de 1980, a pesar de ser confinanciada entre el Distrito de Cartagena y la Nación, es nacionalizada.

4. En segunda instancia, el Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección B, en la sentencia objeto del presente salvamento —18 de mayo de 2017— luego de analizar las disposiciones contenidas en el Decreto-Ley 2277 de 1989, consideró que los tiempos de servicios ejercidos mediante vinculación efectuada por contratos de prestación de servicios es válida para efectos de la pensión gracia, lo cual comparto.

Luego, al verificar los tiempos de servicios aportados por la actora, consideró que reunió todos los requisitos, en especial los tiempos de servicio, considerando que los ejercidos a partir de 1994 son nacionalizados, bajo los mismo argumentos del a quo, y en consecuencia confirmó la sentencia de primera instancia excepto la condena en costas.

5. Con el respeto acostumbrado por las decisiones de las mayorías de la Subsección de la cual formo parte, disiento de la interpretación antes señalada pues considero que la demandante no acreditó los 20 años de servicio docente territorial o nacionalizados, pues los prestados a partir de 1994, ya que del plenario se observa que esta vinculación es nacional, pues es de las plazas que hizo parte del proceso de nacionalización de la educación en Colombia, ya que cuenta con la financiación del Gobierno Nacional, para ello, expongo mis criterios al respecto.

Sobre la naturaleza de la vinculación 

A folios 62 a 64, se observa que la demandante fue nombrada mediante Decreto 426 del 4 de mayo de 1994 por el Alcalde Mayor de Cartagena, para desempeñar el cargo de maestra de primaria en las escuelas oficiales del Distrito, y posesionada el 18 de mayo del mismo año según acta visible a folio 32, con las siguientes novedades:

— Mediante Decreto 866 del 16 de agosto de 1966 (fls. 70 a 72), 312 del 20 de mayo de 2003 (fls. 54 a 56) y 57 del 23 de enero de 2004 (fls. 57 a 59) la actora fue incorporada a la planta de cargos de la ciudad de Cartagena.

A folios 21 y 22, se observa certificado expedido por la Directora Administrativa y Financiera de la Secretaría de Educación Distrital de Cartagena, que certificó para los años 1994 a 2001 la nómina de la demandante se pagó con recursos del Situado Fiscal, y a partir de 2002 con el presupuesto del Sistema General de Participaciones.

Se observa que hubo inconsistencias en las certificaciones expedidas por la Subdirectora de Talento Humano del 12 y 20 de junio de 2008 con las del 26 de septiembre del mismo año y del 8 de marzo de 2011, ya que en las primeras se afirmó que la accionante tuvo vinculación nacional a la docencia y en las últimas territorial, situación que fue aclarada por la Secretaria de Educación Distrital, quien afirmó en la inspección judicial llevada a cabo el 28 de abril de 2014, que por errores del sistema que emite las certificaciones se presentaron informaciones diferentes, y en tal virtud aclaró que las vinculaciones de la actora son territoriales.

No obstante lo anterior, es evidente que los servicios prestados a partir de 1994 son nacionales, pues no fueron sufragados con recursos propios del distrito, los cuales al no poder ser computados, indudablemente establecido de forma clara que no reuniría los requisitos para hacerse acreedora de la pensión gracia, concretamente el tiempo de servicio.

Para mayor claridad del asunto, es pertinente esbozar algunas normas pertinentes sobre la nacionalización de la educación en Colombia, que soportarán mi posición respecto de las clases de vinculación de los docentes.

La nacionalización de la educación se llevó a cabo ante las dificultades presentadas en la financiación del servicio que estaba mayoritariamente a cargo de los departamentos y minoritariamente en la nación, por ello a través del Decreto 1637 de 1960 se organiza el Ministerio de Educación Nacional, y mediante la Ley 111 de 1960(1) se nacionaliza el gasto educativo del nivel básica primaria, quedando a cargo del gobierno nacional el pago de los sueldos del magisterio oficial de todo el país a partir de 1961 en un plazo de 4 años, asumiendo el 25% del costo año a año hasta completar el 100% en 1964, dineros que serían girados a los tesoreros territoriales. Este período se conoce como el primer proceso de la nacionalización de la educación en Colombia.

Ley 111 de 1960 dispuso en sus artículos 1º y 3º lo expuesto así:

«ART. 1º—Desde el primero (1º) de enero de mil novecientos sesenta y uno (1961) la Nación tendrá a su cargo el pago de los sueldos del magisterio oficial de la enseñanza primaria en todo el territorio de la Republica.

PAR.—Sin embargo, con el fin de evitar dificultades fiscales por los efectos de este artículo, la Nación podrá pagar como mínimo en la vigencia fiscal de mil novecientos sesenta y uno (1961) el veinticinco por ciento (25%) de los respectivos sueldos; en el año de mil novecientos sesenta y dos (1962) el cincuenta por ciento (50%) de los mismos; en el año de mil novecientos sesenta y tres (1963) el setenta y cinco por ciento (75%), y en el año de mil novecientos sesenta y cuatro (1964) el ciento por ciento (100%) (...).

“ART. 3º—Las sumas que correspondan a cada sección del país, conforme al artículo 1º. De esta ley, serán giradas por la Nación a los respectivos Tesoreros Departamentales, Intendencias, Comisarias, Distrito Especial de Bogotá, etc., para que sean aplicadas exclusivamente a los fines previstos en la presente ley”.

También se adoptaron otras medidas para consolidar este proceso a través de la Ley 33 de 1968 que estipuló a cargo de la Nación, el pago de los costos del magisterio de primaria hasta la cuantía total de los sueldos existentes a diciembre de 1960, más una suma cedida del IVA del 30%; y por su parte el artículo 5º de la Ley 46 de 1971(2) creó a partir de 1973 una fuente de financiación estable para la educación primaria y secundaria correspondiente al 74% del Situado Fiscal.

Estableció el artículo 5º de la Ley 46 de 1971:

“ART. 5º—Los departamentos, las intendencias, las comisarlas y el Distrito Especial de Bogotá, invertirán la totalidad del Situado Fiscal en los gastos de funcionamiento de la enseñanza primaria y en aquellos gastos de salud pública que no correspondan a campañas sanitarias nacionales que no hayan de ser dirigidos y administrados por la Nación. Estos recursos serán administrados por los Fondos Educativos Regionales y por los servicios seccionales de salud de todas las entidades territoriales y el Servicio Distrital de Salud de Bogotá, con sujeción a los planes nacionales que establezcan los respectivos Ministerios. El setenta y cuatro por ciento (74%) del Situado Fiscal se dedicará al pago de gastos de funcionamiento de la educación primaria, y el veintiséis por ciento (26%) a salud, salvo decisión distinta del Gobierno Nacional anualmente” (subrayado no es del texto original).

Se puede apreciar que la Ley 111 de 1960, empezó a mostrar la financiación y transferencia de presupuestos entre las diferentes entidades (Nación a territoriales) y se empieza a evidenciar la separación efectiva entre competencias y recursos.

En síntesis se pueden resaltar 3 hechos importantes:

1. Las Asambleas Departamentales y los Concejos Municipales perdieron toda injerencia en la formulación de las políticas, en el manejo organizativo y en la administración de los recursos, ya que la Nación a través del Ministerio de Educación reorientó dichas funciones en el nivel central.

2. Los Fondos Educativos Regionales – FER quedaron encargados de orientar la administración y organización educativa regional, ejerciendo control sobre la destinación de los recursos nacionales' de la educación a los entes territoriales.

3. Se legitima a partir de 1971 el situado fiscal como mecanismo de transferencia de los recursos financieros nacionales a los departamentos con destinación específica para el pago de los gastos corrientes de funcionamiento a la educación primaria y de la salud.

Con la expedición del Decreto-Ley 3157 de 1968(3), se reestructuró el Ministerio de Educación Nacional y se dictaron disposiciones para reformar el sector educativo, bajo el principio fundamental de la “Centralización política y la descentralización administrativa” característico de la Constitución de 1886.

Para el efecto, se crearon instituciones nacionales especializadas y adscritas al Ministerio de Educación Nacional, que operaban en los departamentos a través de regionales y seccionales, con miras a ejecutar las funciones a través de la desconcentración de funciones, ejemplo de ello son las Unidades Territoriales, y en el Distrito Especial de Bogotá los entes administrativos para el manejo de los recursos financieros “Fondos Educativos Regionales – FER” y para la administración del personal docente de la nación la “Junta de Escalafón Departamentales”.

Los Fondos Educativos Regionales – “FER” fueron creados para desconcentrar las funciones de tesorería del ministerio, es decir, para efectuar el pago de los sueldos y demás emolumentos de los maestros nacionales en las regiones, compuestos por aportes nacionales, departamentales y municipales para el sostenimiento y expansión de la educación primaria, secundaria, media y de carreras intermedias, así como para el control y manejo de los recursos fiscales y del personal docente y administrativo ante la escasez de recursos de los entes departamentales, llegando a desplazar a las Secretarías de Educación Departamentales.

Pese a ser concebidos como organismos del orden territorial, administrados conjuntamente por la nación y los departamentos, carecen de personería jurídica y tienen un grado considerable de intervención por parte del Nivel Central a través del Delegado Permanente del MEN, cuyas principales funciones eran administrativas y de fiscalización, como las de aprobar el presupuesto anual de ingresos y egresos, y ratificar las decisiones de las autoridades departamentales; y aunque su representante legal es el gobernador, sus actos están subordinados y sometidos a la vigilancia del delegado del ministerio (art. 33 ibídem).

Esta particularidad se denota en el artículo 34 del Decreto-Ley 3157 de 1968, que estableció la delegación de los planteles nacionales por parte del Ministerio de Educación a las secretarías de educación departamentales, al distrito de Bogotá y a las áreas metropolitanas, a través de contratos de administración, y para tales efectos transferiría los recursos económicos para atender su sostenimiento.

«ART. 34.—El Ministerio de Educación Nacional procederá a delegar por contrato la administración de los planteles nacionales dependientes de él, a las secretarías de Educación de los Departamentos o Distrito Especial de Bogotá, o de las Áreas Metropolitanas que se constituyan y a aportar al Fondo Educativo Regional, respectivo las sumas necesarias para atender al sostenimiento de dichos establecimientos, dentro de las modalidades establecidas en el respectivo contrato”.

Como consecuencia de ello, se dispuso en el artículo 32, que los dineros pertenecientes a los FER se administrarían de forma independiente a los del ente territorial, lo cual permite concluir que estos fondos seguían ostentando su naturaleza nacional.

“ART. 32.Los dineros del Fondo Educativo Regional se manejarán en forma separada de los fondos comunes del Departamento, o Distrito o Área Metropolitana, y de ello se llevará una contabilidad especial”.

Así mismo, las Juntas de Escalafón Departamentales, fueron creadas para escalafonar al personal docente nacional de primaria y secundaria en pro de la eficacia administrativa y de la desconcentración de funciones.

Ahora bien, entrando en el segundo proceso de nacionalización de la educación primaria y secundaria decretada mediante la Ley 43 de 1975, se tiene que su artículo 1º elevó a servicio público estos niveles educativos, determinando que los gastos que se ocasionen, así como los que sufragan los departamentos, intendencias, comisarias, el Distritio Especial de Bogotá y los municipios, serían asumidos por la Nación.

“ART. 1º—La educación primaria y secundaria oficiales serán un servicio público a cargo de la Nación.

En consecuencia, los gastos que ocasione y que hoy sufragan los departamentos, intendencias, comisarias, el Distrito Especial de Bogotá y los municipios, serán de cuenta de la Nación, en los términos de la presente ley.

PAR.—El nombramiento del personal en los planteles que se nacionalizan por medio de esta ley, o se hayan nacionalizado anteriormente, continuará siendo hecho por los funcionarios que actualmente ejerzan dicha función”.

Igualmente en su artículo 2º(4) se dispuso que las prestaciones sociales del personal adscrito a las entidades que se incluyeron en el proceso de la nacionalización y que se causaron hasta el momento de la misma, serán de cargo de las entidades a las cuales pertenecían o de las respectivas Cajas de Previsión, a contrario sensu, las prestaciones que se causen con posterioridad a este proceso estarían a cargo de la Nación.

Así pues, fue en virtud de lo consagrado en el artículo 3º que la Nación asumiría el 20% de los gastos de funcionamiento (personal) de la educación a partir del 1º de enero de 1976, fecha en que inicia el proceso de nacionalización, hasta completar el 100% el 31 de diciembre de 1980, fecha de su culminación y para ello se contempló en el artículo 6º que dichos recursos serían administrados por los Fondos Educativos Regionales “FER” con sujeción a los planes determinados por la Nación - Ministerio de Educación Nacional.

Dice el artículo reseñado:

“ART. 3º—A partir del 1º de enero y hasta el 31 de diciembre de 1976, la Nación pagará el veinte por ciento (20%) de los gastos de funcionamiento (personal) de la educación a que se refiere el artículo primero, conforme a los presupuestos respectivos del año de 1975; y así sucesivamente en cada vigencia subsiguiente, aumentará en un veinte por ciento (20%) su aporte a dichos gastos, hasta llegar a absorber el ciento por ciento (100%) de los mismos en 1980 (de 1976 a 1980)”.

Muestra de tal situación, se evidencia en lo establecido en los artículos 9º y 10, al disponer que la construcción de nuevos planteles de enseñanza media, solo podía hacerse por la Nación o con la autorización de esta, y prohibió a los entes territoriales con cargo al presupuesto del gobierno nacional crear nuevas plazas de maestros y profesores de dichos niveles, sin contar con la previa autorización del Ministerio de Educación Nacional.

“ART. 9º.—La construcción de nuevos planteles de enseñanza media, solo podrá hacerse por la Nación o con autorización de esta, teniendo en cuenta las necesidades prioritarias de cada sección, conforme a las normas de planeación educativa que al respecto se dicten.

“ART. 10.—En adelante ningún departamento, intendencia o comisaria, ni el Distrito Especial, ni los municipios podrán con cargo a la Nación, crear nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria, ni tampoco podrán decretar la construcción de nuevos planteles de enseñanza media, sin la previa autorización, en ambos casos, del Ministerio de Educación Nacional”.

Otra evidencia de este proceso se observa en el artículo 11 ibídem, que revistió al Presidente de la República de facultades especiales para expedir el Estatuto Nacional Docente, así como el régimen salarial y prestacional del magisterio oficial, en el cual se equipararon tanto los docentes nacionales y territoriales en un escalafón nacional docente.

ART. 11.—De conformidad con lo previsto en el numeral 12 del artículo 76 de la Constitución Nacional, revístese al Presidente de la República por el término de doce (12) meses, contados a partir de la promulgación de esta ley, de precisas facultades extraordinarias para:

a) Dictar el estatuto del personal docente que, como consecuencia de la nacionalización de las enseñanzas primaria y secundaria, queda a cargo de la Nación.

b) Establecer el régimen salarial y de prestaciones sociales del mismo personal docente”.

Respecto del presupuesto anual de cada Fondo Educativo Regional, el artículo 12 consagró que este debía someterse a la aprobación del Ministerio de Educación Nacional para cobrar su vigencia.

Queda entonces claro, que la Ley 43 de 1975 estableció la educación como un servicio público a cargo de la Nación en los niveles de primaria y secundaria, reorganizó las finanzas del sector, y mantuvo la competencia nominadora en las Juntas Administradoras de los FER, con preponderancia en los delegados del Ministerio dado el papel que estos desempeñaban.

Entonces, el nivel central asumió el pago del personal docente, de los directivos y administrativos, que habían sido nombrados por las autoridades departamentales, fortaleciendo de esta manera la planeación y la financiación para los niveles subnacionales y procuró la búsqueda de la subordinación de la educación en los planes nacionales de desarrollo.

Por su parte, el Decreto 88 de 1976 restructuró el Ministerio de Educación Nacional, creó los niveles educativos, los Centros Experimentales Pilotos “CEP” localizados en las regiones pero dependientes de dicha cartera.

Luego, a través del Decreto 102 de 1976(5), se descentralizaron los planteles educativos del nivel secundaria y se mantuvo su administración financiera a través de los Fondos Educativos Regionales, separando en consecuencia las funciones administrativas de la financiación así como del vínculo laboral de los docentes, pero dejando claro que la administración de las plantes docentes mantendrían su connotación nacional.

Para ello dispuso en sus artículos 10 y 12 lo siguiente:

“ART. 10.—Los fondos del Situado Fiscal Educativo a que se refiere la Ley 46 de 1971 y los recursos provenientes de la redistribución de la participación en el impuesto a las ventas de que trata la Ley 43 de 1975 se aplicarán al pago por parte de la Nación de los servicios de enseñanza primaria y secundaria, en la forma prevista en el artículo 3º de la citada Ley 43 de 1975, y a los contratos de los Fondos Educativos Regionales se incorporarán las cláusulas que desarrollen este mandato”.

“ART. 12.—Los cargos docentes y administrativos de los planteles nacionales cuya administración se delega por virtud del presente decreto, son cargos nacionales y estarán sometidos al régimen salarial y prestacional del orden nacional docente o administrativo correspondiente (se resalta).

En relación con el procedimiento para nombrar a los docentes de las plantas de los Fondos Educativos Regionales, señaló el Decreto 1706 de 1989 que el delegado permanente del Ministerio de Educación Nacional ante el Fondo Educativo Regional, debía certificar sobre la disponibilidad presupuestal y las vacantes definitivas de los cargos a proveer.

Así mismo el artículo 10 del Decreto 1706 de 1º de agosto de 1989, dispuso:

“1. El Jefe de la Oficina Seccional de Escalafón certificará con destino al Alcalde nominador y por solicitud de este, que el educador que pretende nombrar reúne los requisitos legales para desempeñar el cargo y que contra él no cursa proceso disciplinario, ni está pendiente de sanción disciplinaria alguna.

2. El Delegado Permanente del Ministerio de Educación Nacional ante el Fondo Educativo Regional, certificará sobre la disponibilidad presupuestal y la vacancia definitiva del cargo, así como el cumplimiento del orden de preferencia para la provisión de cargos de que trata el presente decreto en el artículo 17 y las normas que en el futuro se expidan, salvo la excepción del concurso que establece el artículo 4º y lo previsto en los artículos 15 y 16 del presente decreto.

PAR.—El Delegado Permanente del Ministerio de Educación Nacional ante el Fondo Educativo Regional, también certificará sobre la disponibilidad presupuestal y la vacancia definitiva del cargo en el caso de los nombramientos del personal administrativo, de los institutos docentes nacionales y nacionalizados y de los equipos de educación fundamental” (se subrayó).

Hasta aquí se observa que la nacionalización de la docencia primaria se hizo entre 1960 y 1964, y la secundaria entre 1976 y 1980.

Ahora bien, a través del Decreto 2277 de 1979 que creó el Estatuto Nacional Docente, unificó el sistema educativo en tres aspectos: 1) Se creó el escalafón nacional de los docentes de primaria y secundaria en el capítulo III, 2) Se efectuaron las asimilaciones de los grados existentes al nuevo escalafón nacional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 71 y ss; y a consecuencia de ello, 3) se unificaron los regímenes salariales del magisterio en todos los departamentos.

Por otro lado, a través de la Ley 24 de 1988, reestructuró nuevamente el Ministerio de Educación Nacional, dejando la administración de los planteles educativos en los entes territoriales por vía de delegación, y se desconcentró la administración del personal docente y administrativo de los establecimientos educativos del sector público, adscribiendo a los gobernadores, intendentes, comisarios y al alcalde mayor de la capital, la función de nombrar y administrar este personal perteneciente a los establecimientos nacionales y nacionalizados, según se observa de su artículo 54.

“ART. 54.—Modificado por el art. 9º, Ley 29 de 1989 Se asigna a los gobernadores, intendentes, comisarios y Alcalde Mayor de Bogotá, las funciones de nombrar, trasladar, remover, controlar y, en general, administrar el personal docente y administrativo de los establecimientos educativos nacionales y nacionalizados, plazas oficiales de colegios cooperativos, privados, jornadas adicionales y equipos de educación fundamental; teniendo en cuenta las normas del Estatuto Docente y la Carrera Administrativa vigentes y que expidan en adelante el Congreso y el Gobierno Nacional, ajustándose a los cargos vacantes de las plantas de personal que apruebe el Gobierno Nacional y a las disponibilidades presupuestales correspondientes.

PAR. 1º—Los traslados de personal docente y administrativo de unaentidad territorial a otra se efectuarán por el Ministerio de Educación Nacional.

PAR. 2º—Las funciones a que se refiere este artículo podrán ser delegadas en funcionarios de las entidades territoriales.

PAR. 3º—El Gobierno Nacional reglamentará la desconcentración a que se refiere, este artículo y determinará el procedimiento para llevarla a cabo” (subrayado es mío).

Así, la Ley 29 de 1989 en su artículo 9º, modificó la norma anterior, manteniendo las facultades en los mismos funcionarios, pero mantuvo la administración de los recursos y de las plantas de personal en el nivel central.

Ante tal previsión, los alcaldes debían contar con la autorización del delegado del FER en su región para hacer nombramientos del personal docente, mecanismo de control establecido por el gobierno nacional sobre el presupuesto destinado a sufragar los sueldos de los educadores pagados con recursos del nivel central, e igualmente para hacer cumplir los requisitos en la nominación.

Por su parte, se observa que el Decreto 525 de 1990, por el cual se reglamentan algunos artículos de la Ley 24 de 1988(6) y de la Ley 29 de 1989(7), dispuso en su artículo 72 que los FER tendrían su propio presupuesto, que sería aprobado por el Ministerio de Educación Nacional, y que su contabilidad se manejará de forma separada a la del ente territorial.

“ART. 72.—Los Fondos Educativos Regionales tendrán su propio presupuesto aprobado por el Ministerio de Educación Nacional; los recursos económicos que se le asignen y su contabilidad se manejará separadamente de los de la entidad territorial.

Ahora bien, resulta importante traer a colación algunos aspectos importantes regulados en la Ley 91 de 1989, por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

El artículo 1º estableció las clases de docente y los definió así:

1. Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional.

2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1º de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.

3. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1º de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975”.

De la norma transcrita, debe hacerse el siguiente análisis:

Con relación a la primera clasificación, no hay discusión.

La segunda clasificación, debe entenderse que es nacionalizado aquel personal vinculado por una entidad territorial antes del inicio del proceso de nacionalización, es decir, antes del 1º de enero de 1976; y también lo son aquellos vinculados con posteridad a dicha fecha pero atendiendo los parámetros establecidos en la Ley 43 de 1975, es decir, con la aprobación del gobierno nacional.

Y por último, territorial es el nombrado por una entidad territorial a partir del proceso de la nacionalización, pero sin acatar la prohibición de crear nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria contemplada en el artículo 10 ibídem, es decir, que la entidad asumiría con sus recursos propios el pago de dichos servicios educativos.

“ART. 10.—En adelante ningún departamento, intendencia o comisaría, ni el Distrito Especial, ni los municipios podrán con cargo a la Nación, crear nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria, ni tampoco podrán decretar la construcción de nuevos planteles de enseñanza media, sin la previa autorización, en ambos casos, del Ministerio de Educación Nacional”.

Por su parte, el artículo 2º reguló el tema prestacional de los docentes de acuerdo a la clasificación y a la vinculación que les corresponden de la siguiente manera:

“1. las prestaciones sociales del personal nacional causadas a 31 de diciembre de 1989, serán asumidas por Cajanal o quien haga sus veces;

2. las del personal nacionalizado causadas hasta 31 de diciembre de 1975 serán de cargo de las entidades territoriales o de las cajas de previsión o quien haga sus veces.

3. las del personal nacionalizado causadas en el proceso de nacionalización comprendido entre 1º de enero de 1976 y 31 diciembre de 1980, son a cargo de la Nación o de las entidades territoriales, o cajas de previsión, o quien haga sus veces. La Nación paga, pero las otras entidades contribuirán por este período con los aportes de ley de acuerdo al porcentaje establecido en el artículo 3º de la Ley 43 de 1975.

4. las del personal nacionalizado causadas y no pagadas entre el 1º de enero de 1981 y el 31 de diciembre de 1989, serán reconocidas y pagadas por las entidades territoriales o las cajas de previsión social, pero la Nación hará los aportes correspondientes, con fundamento en la deuda en su favor pactada en los convenios suscritos con aquellas.

5. las del personal nacional y nacionalizado, causadas a partir del 1º de enero de 1990, son de cargo de la Nación, y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FNPSM), pero las entidades territoriales o la caja de previsión pagarán al Fondo las sumas que resulten de las deudas reconocidas hasta el 31 de diciembre de 1989 por concepto de las prestaciones no causadas.

6. las del personal nacional, serán reconocidas y pagadas de acuerdo a las normas nacionales aplicables.

7. las del personal nacionalizado causadas a 31 de diciembre de 1989 se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial”.

El artículo 3º creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable, estadística, sin personería jurídica, administrada por una fiducia pública, con unidad de caja pero con facilidad para descentralizar los recursos, para atender el pago de las pensiones de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a 31 de diciembre de 1980 (art. 4º) atendiendo la participación consagrada en el artículo 2º.

Sobre la conformación de los recursos, el artículo 8º estableció harán parte de él, los aportes de la nación, las cuotas personales, el IVA y las deudas reconocidas en los convenios que suscriba la nación con los entes territoriales.

Respecto de las prestaciones sociales de los docentes, su artículo 15 lo reguló de la siguiente manera:

En su numeral 1º dispuso que los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que venían gozando en cada entidad territorial de conformidad con lasnormas vigentes, y los docentes nacionales y aquellos que se vincularen a partir del 1º de enero de 1990, se regirán por las normas aplicables a los empleados públicos del orden nacional como son los decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 y demás que se llegaren a expedir.

En su numeral 2º “Pensiones”, consagró en el literal a) el régimen de pensiones vigentes para los docentes.

“A) Los docentes vinculados a 31 de diciembre de 1980, que tuvieren derecho a la pensión gracia, se les reconocerá siempre que cumplieran con la totalidad de los requisitos. Estará a cargo de Cajanal o quien haga su veces, y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación aun en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación”.

Ahora bien, la expresión “vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980” del numeral 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 fue demandada ante la Corte Constitucional, al considerar que no se puede desconocer la pensión gracia a los maestros de primaria que se vinculen a partir del 1º de enero de 1980, pues consideró el actor que dicha ley vulnera el derecho a la igualdad que se tiene con el personal vinculado al magisterio territorial o nacionalizado antes del 31 de diciembre de 1989, quienes sí continúan gozando de dicho beneficio.

Dijo al alto tribunal constitucional en la Sentencia C-498 de 2000,

“De la propia evolución histórico-legislativa de la vinculación laboral de los docentes oficiales, es claro que en razón de lo establecido en la Ley 43 de 1975, tanto la educación primaria como la secundaria constituyen un servicio a cargo de la Nación, lo que significa que culminado el tránsito entre el régimen anterior y el establecido por dicha ley, el 29 de diciembre de 1980 no subsistió distinción entre docentes nacionales y territoriales, pues todos pasaron a ser pagados con dineros de la Nación por conducto de los FER girados por concepto de Situado Fiscal” (negrillas no es del texto original).

Entonces, la Corte mantuvo la constitucionalidad del aparte acusado, al establecer que el derecho a la igualdad no se vulneró, pues antes de llevar a cabo el proceso de nacionalización de la educación primaria y secundaria oficial a entre 1976 y 1980 ordenado en la Ley 43 de 1975, existían dos categorías de docentes oficiales: los nacionales vinculados laboralmente por el Ministerio de Educación, y los territoriales vinculados por los departamentos, siendo beneficiados estos últimos con la pensión gracia, y entendiendo que aquellos docentes cuyos nombramientos debían contar con la aprobación del delegado del Ministerio de Educación del respectivo FER, eran considerados como maestros nacionales, ya que su fuente de financiación provenía del Gobierno Nacional.

Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia con radicación número S-699 de 1997 mantuvo la misma línea interpretativa de la mencionada ley, que en aras de mayor calidad se transcribe lo siguiente:

“3. El artículo 15, Nº 2, literal A, de la Ley 91 de 1989 establece:

A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme el Decreto 81 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación”.

4. La disposición transcrita se refiere de manera exclusiva a aquellos docentes departamentales o regionales y municipales que quedaron comprendidos en el mencionado proceso de nacionalización. A ellos, por habérseles sometido repentinamente a este cambio de tratamiento, se les dio la oportunidad de que se les reconociera la referida pensión, siempre que reunieran la totalidad de los requisitos y que hubiesen estado vinculados de conformidad con las leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, con el aditamento de su compatibilidad “(...) con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación”; hecho que modificó la Ley 114 de 1913 para dichos docentes, en cuanto esta señalaba que no podía disfrutar de la pensión gracia quien recibiera “(...) otra pensión o recompensa de carácter nacional.

5. La norma pretranscrita, sin duda, regula una situación transitoria, pues su propósito, como se ve, no es otro que el de colmar las expectativas de los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 e involucrados, por su labor, en el proceso de nacionalización de la educación primaria y secundaria oficiales.

6. De lo anterior se desprende que para los docentes nacionalizados que se hayan vinculado después de la fecha a que se acaba de hacer referencia, no existe la posibilidad del reconocimiento de tal pensión, sino de la establecida en el literal B del mismo precepto, o sea la “(...) pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año”, que se otorgará por igual a docentes nacionales o nacionalizados (literal B, Nº 2, artículo 15 Ib.) hecho que indica que el propósito del legislador fue ponerle fin a la pensión gracia. También, que dentro del grupo de beneficiarios de la pensión gracia no quedan incluidos los docentes nacionales sino, exclusivamente, los nacionalizados que, como dice la Ley 91 de 1989, además de haber estado vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 “tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia siempre y cuando cumplan con la totalidad de requisitos”. Y por último, que sin la Ley 91 de 1989, en especial la norma contenida en el literal A, numeral 2º, de su artículo 15, dichos servidores no podrían beneficiarse del reconocimiento de tal pensión, pues habiéndose nacionalizado la educación primaria y secundaria oficiales, dicha prestación, en realidad, no tendría el carácter de graciosa que inicialmente le asignó la ley”.

Así las cosas, se tiene que el proceso de nacionalización buscó compensar esa desigualdad salarial presentada entre los docentes territoriales y los nacionales, procurando que el gobierno nacional asumiera el pago de los emolumentos de todos los docentes del país, del nivel primaria a partir de 1964 y de la secundaria a partir de 1984, acabando así con la clasificación de docente territorial hacia el futuro.

Es por ello, que con la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, se establecieron las condiciones para el reconocimiento de las prestaciones laborales y prestacionales del magisterio oficial, estableciendo un límite a la vigencia de la pensión gracia, y se determinó que los docentes tendrían derecho al reconocimiento de una pensión ordinaria de jubilación según las disposiciones que rigen para los demás empleados públicos.

Llegado a este punto, es importante afirmar que a partir de la Constitución de 1991 se devuelve el carácter público a la educación mediante las leyes 30 de 1992, 60 de 1993 y 115 de 1994, en las que se encargó al Estado para ejercer la dirección, financiación y administración del servicio educativo, con la participación de los demás niveles, asignando recursos a los entes territoriales, evaluando y haciendo seguimiento a quienes lo prestan, prueba de ellos fue la definición que se dio del situado fiscal en el artículo 356 de la Carta Magna, como el porcentaje de los ingresos corrientes de la Nación que sería cedido a los entes territoriales para la atención de la educación, entre otros servicios.

La Ley 60 de 1993 redistribuyó las competencias administrativas y financieras del situado fiscal en todos los niveles, según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política así:

A los municipios en su calidad de ejecutoras, según lo dispuesto en su artículo 2º lo siguiente:

— Administrar los servicios educativos estatales de educación preescolar, básica primaria, secundaria y media.

— Financiar las inversiones en infraestructura y los servicios educativos con recursos propios.

— Participar en la cofinanciación para la ejecución de los programas y proyectos educativos.

A los departamentos de conformidad con lo establecido en el artículo 3º, les correspondió dirigir y administrar directa y conjuntamente con sus municipios:

— La prestación de los servicios educativos estatales.

— Participar en la financiación y cofinanciación de los servicios.

— Efectuar las inversiones en infraestructura.

— Asumir la administración de la programación y distribución del situado fiscal.

— Incorporar a las estructuras y a las plantas departamentales las Oficinas de Escalafón, los FER, los CEP.

Y a la Nación (art. 5º):

— Formular políticas, establecer normas técnicas, curriculares y pedagógicas.

— Administrar los fondos especiales de cofinanciación.

— Dictar normas científicas.

— Asesorar a los entes territoriales.

La Ley 115 de 1994, “Ley General de la Educación”, consagra en el artículo 105:

“(...) la vinculación de personal docente, directivo y administrativo al servicio público educativo estatal, solo podrá efectuarse mediante nombramiento hecho por decreto y dentro de la planta de personal aprobada por la respectiva entidad territorial”.

El art. 173 ibídem dispone:

“(...) la educación estatal se financia con los recursos del situado fiscal, con los demás recursos públicos nacionales dispuestos en la ley, más el aporte de los Departamentos, los Distritos y los Municipios, según lo dispuesto en la Ley 60 de 1993”.

Y el artículo 175 prevé la forma como debe cubrirse el pago de salarios y prestaciones de la educación estatal con cargo al situado fiscal:

“ART. 175.—Pago de salarios y prestaciones de la educación estatal. Con los recursos del situado fiscal y demás que se determinen por ley, se cubrirá el gasto del servicio educativo estatal, garantizando el pago de salarios y prestaciones sociales del personal docente, directivo docente y administrativo de la educación estatal en sus niveles de educación preescolar, básica (primaria y secundaria) y media. Estos recursos aumentarán de manera que permitan atender adecuadamente este servicio educativo”.

Mediante el Decreto 1140 de 1995 se establecieron los criterios y las reglas generales para la organización de las plantas de personal docente, directivo docente y administrativo del servicio público educativo estatal por parte de los departamentos y distritos.

El art. 1º definió la estructura de planta de personal del servicio educativo estatal como:

“(...) la conformada por todos los cargos o empleos de docentes, directivos docentes y administrativos, creados y financiados con recursos del situado fiscal, con las participaciones de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación, con los recursos propios de los departamentos, distritos y municipios y con otras fuentes legalmente establecidas”.

Así las cosas, se entiende que una vez finalizado este proceso de nacionalización, el personal docente incorporado o vinculado a las plantas de personal del servicio educativo estatal, adquirió el carácter de empleado público del orden nacional.

Entonces, los entes territoriales nombraban personal docente, pero como sus recursos eran exiguos empezaron a beneficiarse del Situado Fiscal de conformidad con lo entonces dispuesto por la Constitución Política en el artículo 356 definido como el porcentaje de los ingresos corrientes de la Nación cedido a los departamentos para que en forma directa o a través de los municipios atiendan los servicios de educación y salud.

Estas consideraciones fueron recogidas en los fallos proferidos por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B(8) de 5 de noviembre de 2015 y del 15 de octubre del mismo año.

Con relación a las asignaciones salariales del magisterio, como ya se dijo, a partir del Decreto 2277 de 1979 se unificaron los regímenes salariales de los docentes de todos los departamentos y el Decreto 44 de 1989(9) creó la escala de remuneración básica mensual para los distintos grados del Escalafón Nacional Docente, correspondiente a los empleos docentes de carácter nacional o nacionalizado, es decir, que a partir de esta norma, todos los docentes bien sea nacionales o nacionalizados percibían los mismos ingresos derivados de la actividad docente.

Dispuso el artículo 1º del Decreto 44 de 1989:

“ART. 1º—A partir del 1º de enero de 1989, establécele la siguiente escala de remuneración básica mensual para los distintos grados del Escalafón Nacional Docente, correspondiente a los empleos docentes de carácter nacional onacionalizado”.

Por su parte, el artículo 3º ibídem expresó que los docentes por hora cátedra se vincularán previa refrendación de la necesidad y de la disponibilidad presupuestal del delegado del MEN ante el ente territorial y con la posterior aprobación de la Junta Administradora del FER.

“ART. 3º—La vinculación por el sistema de hora-cátedra, se hará por parte de la autoridad nominadora previo estudio de necesidades y disponibilidad presupuestal refrendada por el Delegado del Ministro, presentados por el Rector o Director de los Institutos Docentes al Delegado del Ministro de Educación Nacional, para ser aprobados por las Juntas Administradoras de los Fondos Educativos Regionales (...).

Para los Institutos Docentes Nacionales, dependientes del Ministerio de Educación Nacional, el estudio de necesidades debe ser elaborado por los respectivos Rectores, previa disponibilidad presupuestal refrendada por el Delegado del Ministro de Educación Nacional ante los Fondos Educativos Regionales”.

Lo anterior quiere decir, que la gracia de la pensión especial perdería los motivos de su creación, puesto que los docentes ya tendrían regulado sus ingresos como contraprestación de sus servicios, en el entendido de que los docentes nacionales y nacionalizados recibirían el mismo salario.

Estas situaciones guardan congruencia con lo expuesto sobre la Ley 91 de 1989, en la cual se citó que las vinculaciones efectuadas a partir de 1990 serían del orden nacional, y en consecuencia los tiempos de servicio ejercidos a partir de dicha fecha no pueden ser tenidos en cuenta para acceder a la pensión gracia, salvo que se demuestre en el plenario que los mismos fueron sufragados con recursos propios de los entes territoriales, pues al no existir vinculación territorial o nacionalizada con posterioridad a dicha fecha y por existir una sola escala salarial en el Escalafón Nacional Docente, no habría razón de ser de la compensación benéfica de la pensión mencionada.

Por otro lado, en la medida en que exista aprobación por parte del delegado del Ministerio de Educación Nacional en la designación y pago de un docente con recursos del Fondo Educativo Regional – FER la vinculación sería del orden nacional; y que serán territoriales los vinculados por la entidad territorial a su planta de personal y sufragados con sus propios recursos, llámense departamentales, distritales o municipales.

Por su parte, en la Sentencia C-084 de 1999 se dijo:

“3.1.2. Como se sabe, el crecimiento de la población y la extensión cada vez mayor de la cobertura del servicio educativo, llevó a los departamentos a una casi imposibilidad de cubrir el pago de salarios y prestaciones sociales del personal docente, razón por la cual el Estado, mediante la Ley 43 de 1975, optó por lo que se denominó la “nacionalización” de la educación primaria y secundaria, proceso que se llevó a cabo entre el 1º de enero de 1976 y el 31 de diciembre de 1980. En virtud de tal nacionalización, el pago de los docentes oficiales, serealiza a través de los Fondos Educativos Regionales (FER), condineros provenientes del situado fiscal, bajo la consideración de que la educación primaria y secundaria oficial es un servicio público a cargo de la Nación (subrayado no es del texto original).

Profundizando un poco más sobre los recursos que financian la educación, debe mencionarse que el artículo 2º del Acto Legislativo 1 de 2001, creó el Sistema General de Participaciones y eliminó el Situado Fiscal al modificar el artículo 356 de la Constitución Política, y es por ello que se empieza a hablar del SGP en la Ley 715 de 2001, el cual fue definido en su artículo 1º así:

“ART. 1º—Naturaleza del Sistema General de Participaciones. El Sistema General de Participaciones está constituido por los recursos que la Nación transfiere por mandato de los artículos 356 y 357 de la Constitución Política a las entidades territoriales, para la financiación de los servicios cuya competencia se les asigna en la presente ley”.

A su vez, el artículo 3º ibídem, modificó el artículo 357 de la Constitución Política de Colombia, y preceptuó que el Sistema General de Participaciones de los Departamentos, Distritos y Municipios tendrá como base inicial el monto de los recursos que la Nación transfería a las entidades territoriales antes de entrar en vigencia el acto legislativo por concepto de situado fiscal, la participación de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación y las transferencias complementarias al situado fiscal para educación, y específicamente para este rubro, la base inicial contempló los costos por concepto de docentes y personal administrativo pagado con los recursos del situado fiscal y del fondo de compensación educativa, docentes y otros gastos en educación financiados a nivel distrital y municipal con las participaciones en los ingresos corrientes de la nación; y los docentes, personal administrativo de los planteles educativos y directivos docentes departamentales y municipales pagados con recursos propios, todos ellos a 1º de noviembre del 2000. Esta incorporación fue automática a partir del 1º de enero de 2002.

En este orden, es importante traer a colación las normas relevantes de la Ley 715 de 2001, relacionadas con las competencias y recursos de la Nación en materia de educación.

El artículo 5.13 de la Ley 715 de 2001, estableció como función de la Nación: distribuir los recursos para educación del Sistema General de Participaciones, conforme a los criterios establecidos en la mencionada ley.

El artículo 7.2 ibídem, que trata de las competencias de los entes territoriales, dispuso, que estos deben administrar y distribuir entre los establecimientos educativos de su jurisdicción los recursos financieros provenientes del Sistema destinados a la prestación de los servicios educativos a cargo del Estado, atendiendo los criterios establecidos en la presente ley y en el reglamento.

Por su parte, el artículo 7.5 estableció que los entes territoriales podrán participar con recursos propios en la financiación de los servicios educativos a cargo del Estado y en la cofinanciación de programas y proyectos educativos y en las inversiones de infraestructura, calidad y dotación, pero que los costos amparados con estos recursos no podrán generar gastos permanentes a cargo al SGP.

Llegado al punto de la administración de los recursos, el artículo 18 contempló que los fondos del sistema se administrarán en cuentas especiales e independientes a las del ente territorial y que por tanto no podrán hacer unidad de caja, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 91 ibídem que prohibió la unidad de caja”.

“ART. 18.—Administración de los recursos. Los departamentos, los distritos y los municipios certificados administrarán los recursos del Sistema General deParticipaciones en cuentas especiales e independientes de los demás ingresos delas entidades territoriales. Estos dineros no harán unidad de caja con las demás rentas y recursos de la entidad territorial. Estos recursos, del sector educativo, no podrán ser objeto de embargo, pignoración, titularización o cualquier otra clase dedisposición financiera”(subrayado no es del texto original).

“ART. 91.—Prohibición de la Unidad de caja. Los recursos del Sistema General de Participaciones no harán Unidad de caja con los demás recursos del presupuesto y su administración deberá realizarse en cuentas separadas de los recursos de la entidad y por sectores. Igualmente, por su destinación social constitucional, estos recursos no pueden ser sujetos de embargo, titularización u otra clase de disposición financiera”.

El artículo 21 estableció como límite para la aprobación de las plantas de personal, el monto de los recursos del Sistema General de Participaciones asignados a la respectiva entidad territorial en cada vigencia. fiscal, norma que sirvió de fundamento para la expedición de la Directiva Ministerial 20 de 2003 expedida por el Ministerio de Educación Nacional, mediante la cual se dieron instrucciones a los entes territoriales para la incorporación de los docentes, directivos docentes y administrativos a las plantas de personal financiadas con recursos del sistema, cuyo propósito consistió en regular las vinculaciones del personal misional y administrativo con unidad de criterio y de forma conjunta con la Nación, dándole prioridad a la financiación de la planta misional requerida para atender la matrícula escolar.

“ART. 21.—Límite al crecimiento de los costos. Los compromisos que adquieran los departamentos, distritos y municipios certificados para la prestación de los servicios educativos a su cargo, cuando se adquieran con recursos del Sistema General de Participaciones, no podrán superar el monto de la participación para educación, en la respectiva vigencia fiscal, certificada por el Departamento Nacional de Planeación, para cada entidad territorial.

Los departamentos, distritos y municipios no podrán autorizar plantas de personal docente o administrativo a cargo del Sistema General de Participaciones, que superen monto de los recursos de este.

El crecimiento de costos por ascensos en el escalafón en las plantas de cargos de las entidades territoriales o cualquier otro costo del servicio educativo, con cargo al Sistema General de Participaciones, tendrá como límite el monto de los recursos disponibles, en el Sistema General de Participaciones.

No procederá ningún reconocimiento que supere este límite, los que se realicen no tendrán validez y darán lugar a responsabilidad fiscal para el funcionario que ordene el respectivo gasto.

Con cargo a los recursos del Sistema General de Participaciones no se podrán, crear prestaciones ni bonificaciones por parte de las entidades territoriales”.

Continuando con el tema presupuestal del Sistema General de Participaciones, se tienen que resaltar los artículos 22 y 23 de la citada ley, que establecieron las condiciones para los traslados del personal docente así como unas restricciones a la disposición de los recursos trasladados a los entes territoriales en materia de educación, pues los supeditó al presupuesto real del sistema, y les prohibió vincular o contratar personal docente y administrativo con recursos diferentes de los del Sistema General de Participaciones, sin contar con los ingresos corrientes de libre destinación necesarios para financiar sus salarios y demás gastos de nómina, incluidas las prestaciones sociales, en el corto, mediano y largo plazo, y se advierte, que en ningún caso dicho personal vinculado o contratado con recursos propios podrán ser financiados con cargo al SGP, sin perjuicio de la responsabilidad penal y civil, disciplinaria y fiscal de quienes ordenen y ejecuten la vinculación o contratación.

Dicen las normas mencionadas:

“ART. 22.—Traslados. Cuando para la debida prestación del servicio educativo se requiera el traslado de un docente o directivo docente, este se ejecutará discrecionalmente y por acto debidamente motivado por la autoridad nominadora departamental, distrital o del municipio certificado cuando se efectúe dentro de la misma entidad territorial.

Cuando se trate de traslados entre departamentos, distritos o municipios certificados se requerirá, además del acto administrativo debidamente motivado, un convenio interadministrativo entre las entidades territoriales.

Las solicitudes de traslados y las permutas procederán estrictamente de acuerdo con las necesidades del servicio y no podrán afectarse con ellos la composición de las plantas de personal de las entidades territoriales”.

“ART. 23.—Restricciones financieras a la contratación y nominación. Ningún departamento, distrito o municipio podrá vincular o contratar docentes, directivos docentes, ni empleados administrativos, con recursos diferentes de los del Sistema General de Participaciones, sin contar con los ingresos corrientes de libre destinación necesarios para financiar sus salarios y los demás gastos inherentes a la nómina incluidas las prestaciones sociales, en el corto, mediano y largo plazo.

Toda contratación de personal para la prestación del servicio educativo con recursos propios, deberá garantizar que al menos la cohorte completa de estudiantes de educación básica sea atendida, para lo cual se deberá realizar un estudio financiero que soporte la autorización de las vigencias futuras por parte de las asambleas o concejos, y la aprobación de estas por parte de las respectivas corporaciones.

Los municipios no certificados o los corregimientos departamentales no podrán vincular o contratar docentes, directivos docentes ni funcionarios administrativos para el sector educativo, o contratar bajo cualquier modalidad personas o instituciones para la prestación del servicio; dicha función será exclusiva del respectivo departamento.

En ningún caso los docentes, directivos docentes y los administrativos vinculados o contratados con recursos propios podrán ser financiados con cargo al Sistema General de Participaciones, sin perjuicio de la responsabilidad penal y civil, disciplinaria y fiscal de quienes ordenen y ejecuten la vinculación o contratación.

En ningún caso la Nación cubrirá gastos por personal docente, directivos docentes ni funcionarios administrativos del sector educativo, distintos a los autorizados en la presente ley” (resaltado no es del texto original).

Por último, el artículo 27 dispone que la prestación del servicio público educativo que está a cargo de los departamentos, distritos y municipios certificados, podrá ser contratado a través de las instituciones educativas oficiales con entidades estatales o no estatales, que presten servicios educativos, y sean de reconocida trayectoria e idoneidad, con recursos del Sistema General de Participaciones, de conformidad con dicha ley, siempre y cuando se demuestre la insuficiencia en las instituciones educativas del Estado.

También estableció que cuando los municipios o distritos contraten la prestación del servicio educativo con entidades no estatales con cargo al Sistema General de Participaciones, la remuneración financiada con los recursos del sistema no podrá ser superior a la asignación por alumno definido por la Nación y que en caso de superarse, el excedente se sufragará con recursos propios de la entidad territorial.

De estas normas se infiere, que el servicio público de educación se encuentra a cargo de la Nación, pues asume los gastos de los servicios educativos prestados en las entidades territoriales, y delimita la competencia de los entes territoriales en la administración de las plantas de personal y de los recursos a ellos trasladados a través del Sistema General de Participaciones dentro de los límites y capacidades consagradas en la ley y el reglamento, con la advertencia de que en caso de invertir recursos propios en programas o proyectos de la educación en su nivel, estos no obligarán los recursos del sistema para mantener su permanencia y continuidad.

El Decreto 1528 de 24 de julio de 2002 (derogado por el art. 20, Decreto Nacional 4313 de 2004) “Por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 27 y el artículo 23 de la Ley 715 de 2001” en su artículo 2º que trata sobre la contratación de los servicios públicos educativos, dispuso lo siguiente:

“ART. 2º—Competencia para contratar. Los departamentos, distritos y municipios certificados podrán contratar directamente la prestación del servicio público educativo, bien sea con recursos propios o con recursos del Sistema General de Participaciones”.

El artículo 3º sigue evidenciando la diferenciación entre los recursos de Sistema General de Participaciones con los de las entidades territoriales al disponer que los servicios pagados con la primera fuente de financiación, es decir del SGP, obedecen a los montos establecidos por la Nación, y cuando se presenta exceso de dicho presupuesto, el ente territorial deberá asumirlos con recursos propios.

“ART. 3º—Costos de los contratos. Los contratos para la prestación del servicio público educativo deben pactarse por alumno atendido. Cuando se celebre con cargo al Sistema General de Participaciones, el valor de la prestación del servicio financiado con estos recursos no podrá ser superior a la asignación por alumno definida por la Nación, de acuerdo con la correspondiente tipología educativa, cuando el valor sea superior, el excedente se pagará con recursos propios de la entidad territorial”.

Por su parte, el Decreto 4313 de 21 de diciembre de 2004 (derogado por el art. 27, Decreto Nacional 2355 de 2009) “Por el cual se reglamenta la contratación del servicio público educativo por parte de las entidades territoriales certificadas”, que derogó el Decreto 1528 de 2002, dispuso en su artículo 6º lo siguiente:

“ART. 6º—Recursos financieros. Los contratos a que se refiere el presente decreto podrán financiarse con los recursos de que trata el artículo 27 de la Ley 715 de 2001, con aquellos que reciban las entidades territoriales por transferencia con destinación específica, con recursos propios u otros que puedan concurrir para tal efecto, co n sujeción a las restricciones legales”.

Para tal efecto, se recuerda lo consagrado en el artículo 27 de la Ley 715 de 2001:

“ART. 27.—Prestación del Servicio Educativo. Los departamentos, distritos y municipios certificados, prestarán el servicio público de la educación a través de las instituciones educativas oficiales. Podrán, cuando se demuestre la insuficiencia en las instituciones educativas del Estado, contratar la prestación del servicio con entidades estatales o no estatales, que presten servicios educativos, de reconocida trayectoria e idoneidad, previa acreditación, con recursos del Sistema General de Participaciones, de conformidad con la presente ley.

El Gobierno Nacional reglamentará la presente disposición.

Cuando con cargo al Sistema General de Participaciones los municipios o distritos contraten la prestación del servicio educativo con entidades no estatales, el valor de laprestación del servicio financiado con estos recursos del sistema no podráser superior a la asignación por alumno definido por la Nación. Cuando el valor sea superior, el excedente se pagará con recursos propios de la entidad territorial, con las restricciones señaladas en la presente ley.

De todo lo anterior se concluye:

1. La pensión gracia es una dádiva especial creada por el gobierno en favor de los maestros de escuelas primarias y secundarias cuyas vinculaciones han sido territoriales y para los que se vieron incluidos en el proceso de la nacionalización de la educación, es decir, los denominados docentes nacionalizados que estuvieron vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980, que hayan cumplido los demás requisitos ya mencionados, sin que sea posible acumular tiempos del orden nacional.

2. Los procesos de la nacionalización dejaron a cargo del gobierno central la facultad nominadora como la responsabilidad presupuestal para atender el servicio educativo en el país, por lo tanto, dichas vinculaciones deben ser nacionales.

3. A partir de la expedición del Estatuto Nacional Docente y del Decreto 44 de 1989, todos los docentes bien sea nacionales o nacionalizados empezaron a percibir los mismos ingresos derivados de la actividad docente y en tal medida, no habría razón de ser para exigir el reconocimiento de la pensión gracia.

4. Serán docentes nacionales los siguientes:

i) Los docentes de primaria a partir de 1964 a partir del primer proceso de nacionalización efectuada mediante la Ley 111 de 1960; y los de secundaria desde 1980 de confirmad (sic) con lo establecido en la Ley 43 de 1975.

ii) Los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1980 y de 1990, tendrán vinculación nacional, de acuerdo a lo previsto en el proceso de nacionalización establecido en la Ley 43 de 1975 en concordancia con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

iii) Los maestros de primaria y secundaria suyos (sic) servicios son pagados con recursos provenientes del situado fiscal o del sistema general de participaciones, por cuanto estos son el mecanismo de transferencia efectiva de los recursos financieros nacionales a los departamentos con destinación específica para el pago de los gastos corrientes de funcionamiento de la educación en todo el país.

iv) Los docentes nombrados por los jefes de las entidades territoriales que cuenten con la aprobación del delegado del Ministerio de Educación Nacional ante el respectivo Fondo Educativo Regional sobre la vacancia del cargo a proveer así como de la disponibilidad presupuestal, debido a que estos fondos asumieron la orientación de la administración y de la organización educativa regional, ejerciendocontrol sobre la destinación de los recursos nacionales de la educación a los entes territoriales.

v) Los que presten sus servicios en instituciones educativas nacionales.

5. Serán docentes territoriales:

i) Los vinculados por la autoridad territorial antes de entrar en rigor los procesos de nacionalización.

ii) Aquellos cuyo nombramiento se haya efectuado por la autoridad territorial después de la entrada en vigencia los procesos de nacionalización, sin intervención del gobierno nacional, y siempre que tales servicios sean sufragados con recursos propios de tales entidades.

ii) (sic) Los maestros que prestan sus servicios en instituciones territoriales, sin que haya intervenido en su designación el delegado del MEN ante el FER.

Por las consideraciones expuestas, se desestiman los tiempos de servicio prestados a partir 1994 son nacionales, pues fueron financiados con recursos de la nación.

En consecuencia de lo anterior, la pensión gracia no se puede conceder a la accionante, puesto que no ejerció la docencia territorial o nacionalizada durante 20 años.

En estos términos dejo consignado mi salvamento de voto.

Sandra Lisset Ibarra Vélez. 

1 “Por la cual se dictan disposiciones sobre el pago del personal del magisterio de Enseñanza Primaria”.

2 “Por la cual se desarrolla parcialmente el artículo 182 de la Constitución Nacional”.

3 “Por el cual se reorganiza el Ministerio de Educación Nacional y se estructura el sector educativo de la Nación”.

4 “ART. 2º—Las prestaciones sociales del personal adscrito a los establecimientos que han de nacionalizarse y que se hayan causado hasta el momento de la nacionalización, serán de cargo de las entidades a que han venido perteneciendo o de las respectivas Cajas de Previsión (ver Ley 91 de 1989 y Decreto 2563 de 1990).
Las prestaciones sociales que se causen a partir del momento de la nacionalización, serán atendidas por la Nación. Pero las entidades territoriales y el Distrito Especial de Bogotá pagarán a la Nación dentro del término de diez (10) años y por cuotas partes, las sumas que adeudarían hasta entonces a los servidores de los planteles por concepto de prestaciones sociales no causadas o no exigibles al tiempo de la nacionalización.
Dichos pasivos se determinarán de común acuerdo entre la Nación y las respectivas entidades territoriales y el Distrito Especial de Bogotá mediante liquidación proforma”.

5 “Por el cual se descentraliza la administración de los planteles nacionales de educación y se dictan otras disposiciones”.

6 55, 57, 59 y 60.

7 12, 13 y 18.

8 Consejera Ponente: Dra. Sandra Lisett Ibarra Vélez, radicación 3480-2015.

9 “Por el cual se fijan las asignaciones correspondientes para los distintos grados del Escalafón Nacional Docente y se dictan otras disposiciones sobre remuneraciones en el sector educativo oficial”.