Sentencia 2013-00181/2994-2014 de febrero 2 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Rad.: 73001-23-33-000-2013-00181-01

Consejero Ponente:

Dr. William Hernández Gómez

Nº interno: 2994-2014

Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Isabel Gómez Guzmán

Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y departamento del Tolima

Bogotá, D.C., primero de febrero de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «7. Consideraciones.

7.1. Competencia.

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo(10), el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

7.2. Problemas jurídicos.

Los problemas jurídicos que se deben resolver en esta sentencia se resumen en las siguientes preguntas:

1. ¿Cuál es la entidad encargada del reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, en el caso de los docentes?

2. ¿Para el caso del reconocimiento de la sanción moratoria, debe estudiarse si el acto administrativo se expidió dentro del término legal señalado en el artículo 4º de la Ley 1071 de 2006?

3. ¿Cómo se realiza el cálculo de la sanción moratoria regulada por la Ley 1071 de 2006 modificatoria de la Ley 244 de 1995?

7.2.1. Primer problema jurídico.

¿Cuál es la entidad encargada del reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, en el caso de los docentes?

La Subsección sostendrá la siguiente tesis: la entidad encargada del reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías en el caso de los docentes es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como pasa a explicarse:

Mediante la Ley 91 de 1989, se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, que si bien es cierto no tiene personería jurídica, está representada por el Ministerio de Educación Nacional, cuya finalidad entre otras, es el pago de las prestaciones sociales de los docentes.

Por su parte, el Decreto 3752 de 2003 regló el proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y señaló en su artículo 4º los requisitos de afiliación del personal docente de las entidades territoriales, y en su artículo 5º el trámite de afiliación, artículos de los cuales se desprende que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará las cesantías.

A su vez, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 señala que las prestaciones sociales de los docentes oficiales serían reconocidas y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el fondo, el cual en todo caso debe ser elaborado por el secretario de educación de la entidad territorial certificada correspondiente a la que se encuentre vinculado el docente, sin despojar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de la competencia para reconocer y pagar las prestaciones sociales de los docentes oficiales.

En conclusión: el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es el ente encargado del reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes afiliados al mismo, por lo tanto, de la sanción moratoria que se cause por la no consignación oportuna de las cesantías.

Así las cosas, no prospera el argumento expuesto por la entidad apelante, en el sentido que no tiene ninguna injerencia en el procedimiento de reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes.

7.2.2. Segundo problema jurídico.

¿Para el caso del reconocimiento de la sanción moratoria, debe estudiarse si el acto administrativo se expidió dentro del término legal señalado en el artículo 4º de la Ley 1071 de 2006?

La Subsección sostendrá la siguiente postura: para el estudio del reconocimiento de la sanción moratoria sí debe analizarse si el acto administrativo de reconocimiento se expidió dentro del término legal señalado en el artículo 4º de la Ley 1071 de 2006, por las razones que se explican a continuación:

Mediante la Ley 1071 de 2006 “por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”, en el artículo 4º señaló:

“[...] Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

PAR.—En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes.

Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo [...]”.

Así mismo, frente a la sanción moratoria, el artículo 5º reguló:

“[...] Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

PAR.—En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este [...]”.

De la normatividad transcrita se observa que el legislador no solo reguló la mora en el pago de las cesantías, sino que además le dio un término a la entidad para expedir el acto administrativo de reconocimiento de las mismas, por ende, debe estudiarse cada caso en concreto, pues si el acto administrativo de reconocimiento se expide dentro del término legal conferido, los 45 días para el pago comienza[n] a contabilizarse desde la firmeza del mismo; no obstante, si la entidad competente para expedir el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías sobrepasa el término para emitirlo, por culpa de la entidad y no del solicitante, no es procedente inferir que el término de la sanción moratoria empieza a contarse desde la firmeza del acto administrativo expedido tardíamente, toda vez que ello atentaría contra el espíritu de la norma, que es darle un tiempo prudencial a la entidad para que realice el procedimiento interno de reconocimiento y pago de una prestación social que le pertenece al servidor público por el solo hecho de laborar en la entidad.

Sobre el particular, la Sala Plena del Consejo de Estado(11), indicó a partir de qué fecha se debe comenzar a contabilizar la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantía, con el siguiente análisis:

“[...] Cuando la administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2º de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria [...].

En suma, es el vencimiento de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías definitivas y no la fecha de reclamación de las mismas o, en este caso, la de la solicitud de reliquidación, el hito que debe servir de punto de partida para contar el número de días a efectos de determinar el monto de la indemnización moratoria. [...]”.

Para el caso bajo estudio la demandante solicitó el reconocimiento y pago de unas cesantías definitivas el 20 de diciembre de 2011(12), las cuales fueron reconocidas mediante la Resolución 2879 de 14 de junio de 2012(13), denotándose que la entidad sobrepasó el término consagrado en el artículo 4º atrás citado, dado que los 15 días hábiles con los que contaba la entidad para expedir la resolución correspondiente fenecieron el 11 de enero de 2012, tal como se refirió en la sentencia de primera instancia.

Por lo tanto, no es procedente acoger el argumento expuesto por el ente apelante, en el sentido de contar los 45 días hábiles que trata el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006 desde la firmeza de la Resolución 2879 de 2012, toda vez que la mora en el reconocimiento y pago de las cesantías empezó desde la emisión del acto administrativo de reconocimiento y no quedó demostrado que fue culpa de la demandante la tardanza en la expedición del mismo.

Corolario, se deben contar los 45 días aludidos, después de los 15 días hábiles desde la presentación de la solicitud, más 5 días de ejecutoria del acto administrativo, por haberse presentado la solicitud en vigencia del Código Contencioso Administrativo (D. 1/1984), es decir a partir del 18 de enero de 2012 empieza a correr el término de 45 días para el pago. Así las cosas, el pago a la señora Isabel Gómez Guzmán debió realizarse a más tardar el 22 de marzo de 2012, no obstante la entidad canceló hasta el 6 de septiembre de 2013.

Lo anterior permite concluir, que la demandante tiene derecho a que se le reconozca la sanción moratoria de que trata el parágrafo del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006 equivalente a un día de salario por cada día de retardo, desde el 23 de marzo de 2012 hasta el 5 de septiembre de 2013. Tal como lo ordenó el a quo.

7.2.3. Tercer problema jurídico.

¿Cómo se realiza el cálculo de la sanción moratoria regulada por la Ley 1071 de 2006 modificatoria de la Ley 244 de 1995?

La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio argumentó en el recurso de apelación que el pago que corresponde por concepto de sanción moratoria debe ser tenido como “intereses de mora” en atención al artículo 88 de la Ley 1328 de 2009, y por lo tanto no puede seguirse calculando en días de salario a favor del docente.

Para esta Subsección no resulta acertado este planteamiento, toda vez que el legislador reguló de forma clara cómo debe realizarse el cálculo de la sanción moratoria allí establecida, y para ello expresamente señaló:

“[...] Mora en el pago. [...] PAR.—En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este [...]” resaltado fuera de texto.

En atención a lo anterior, no prospera el cargo presentado por la entidad demandada en esta instancia.

Ratificación envío de copias

El Consejo de Estado encuentra necesario en esta instancia ratificar el envío de copias que ordenó el Tribunal Administrativo del Tolima a la Procuraduría General de la Nación y a la Contraloría General de la República; para que investiguen dentro de sus competencia, las posibles conductas disciplinarias y/o el detrimento patrimonial o fiscal, en las que pudieron incurrir los funcionarios del Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con ocasión del presente asunto.

7.3. De la condena en costas.

De conformidad con lo señalado en recientes providencias de esta Subsección(14) en el presente caso no se condenará en costas de segunda instancia a la entidad demandada, toda vez que no hubo intervención en esta instancia de la parte demandante.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

1. Confirmar la sentencia del 3 de abril de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima que accedió a las pretensiones de la demanda de conformidad con los argumentos expuestos en la parte considerativa.

2. Sin condena en costas de segunda instancia.

3. Ratificar en esta instancia el envío de copias dispuesta por el Tribunal Administrativo del Tolima a la Procuraduría General de la Nación y a la Contraloría General de la República; para que investiguen dentro de sus competencia, las posibles conductas disciplinarias y/o el detrimento patrimonial o fiscal, en las que pudieron incurrir los funcionarios del Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con ocasión del presente asunto.

4. De conformidad con el inciso 4º del artículo 76 del CGP, se acepta la renuncia al poder presentada por la apoderada de la parte demandada Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Paola Patricia Varón Vargas, obrante a folio 287.

5. De conformidad con los términos y para los efectos del poder obrante a folio 290, se reconoce personería adjetiva para actuar en nombre y representación de la parte demandada Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a la abogada Elsa Xiomara Morales Bustos, identificada con cédula de ciudadanía 1.110.486.699 expedida en Ibagué y portadora de tarjeta la profesional 210.511 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada principal; así mismo, conforme a la sustitución del poder obrante a folio 289, a la abogada Luisa Fernández Castellanos, identificada con la cédula de ciudadanía 1.014.235.649 expedida en Bogotá y portadora de la tarjeta profesional 262.670 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada sustituta.

6. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático “Justicia Siglo XXI”.

Notifíquese y cúmplase».

10 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.

11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 27 de marzo de 2007, C.P. Jesús María Lemos Bustamante, Nº interno 2777-2004, demandante José Bolívar Caicedo Ruíz.

12 Folio 13 y según consta en la Resolución 2879 de 14 de junio de 2012 - folio 189 del cuaderno principal.

13 Folios 189 a 191 del cuaderno principal.

14 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, proferidas por la Subsección “A” de la Sección Segunda, C.P. William Hernández Gómez, expedientes: 4492-2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi.