Sentencia 2013-00181 de octubre 9 de 2014

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C

Radicación número: 11001-03-26-000-2013-00181-00(49421)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Constructora San Diego Milenio S.A.

Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano - IDU - y La Empresa de Transporte del Tercer Milenio - Transmilenio.

Referencia: Recurso de anulación laudo arbitral (Sentencia)

Bogotá, D.C., nueve de octubre de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones.

1. Ya en anteriores oportunidades(2) se ha resaltado que la naturaleza extraordinaria y excepcional del recurso de anulación de laudo arbitral, así como su finalidad primordial tendiente a proteger la garantía fundamental al debido proceso hacen que éste sólo sea procedente por vicios procedimentales o in procedendo, más no de juzgamiento o in iudicando y con fundamento en las causales expresa y taxativamente señaladas en la ley.

Así, se torna a todas luces improcedente que en sede de anulación el juez contencioso administrativo aborde nuevamente el estudio y análisis del asunto de fondo, reviva el debate probatorio efectuado en el curso del trámite arbitral, o cuestione los razonamientos jurídicos o la valoración probatoria utilizada por el juez arbitral para adoptar su decisión.

Ahora bien, según lo establece el artículo 22 de la Ley 1150 de 2007 las causales de anulación del laudo arbitral son las previstas en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989 o las normas que lo modifiquen, deroguen o sustituyan.

A su vez, el Decreto 1818 de 1998 compila las normas existentes sobre arbitramento, entre ellas las contenidas en el Decreto 2279 de 1989, razón por la cual finalmente las causales de nulidad de los laudos arbitrales que se relacionen con los contratos estatales son las consagradas en el artículo 163 del decreto primeramente citado.

2. Tal como se manifestó en líneas anteriores el carácter extraordinario y excepcional del recurso de anulación de laudo arbitral conduce a una limitación en la competencia del juez del recurso, de forma tal que en sede de anulación éste no puede interpretar lo manifestado por el recurrente para tratar de entender o deducir la causal que invoca(3).

Así las cosas, la impugnación del laudo por la vía del recurso de anulación supone que se cimente en las causales previstas en la ley pero además que se sustente clara y suficientemente, de forma tal que el juez de anulación no se encuentre compelido a realizar un esfuerzo interpretativo adicional para tratar de deducir la causal que se invoca.

De la carga de sustentación se desprende que el impugnante debe expresar las razones que le sirven de fundamento para acusar el laudo de incurrir en la causal o causales que invoca.

Por supuesto que las razones que indique el recurrente deben configurar la causal que aduce y por lo tanto la causal invocada será la que estructure la cadena argumentativa de la impugnación y no su nombre o denominación.

Conjugando todo lo que se acaba de expresar resulta que la sustentación del recurso no consiste en la sola indicación del texto legal que consagra una determinada causal, como tampoco en que, al amparo de la mención de alguna o de varias de las causales enlistadas en la ley, se aduzcan argumentaciones que en verdad no configuran ninguna de las previstas por el legislador.

3. En cuanto a la causal prevista en el numeral 6º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, esto es “haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esa circunstancia aparezca manifiesta en el laudo” De la simple lectura de la norma en cita se tiene que para que la causal a la que se alude se estructure no basta con que el juez haya proferido un fallo en conciencia debiéndolo hacer en derecho, sino también que ésta circunstancia sea evidente, palmaria u ostensible en el laudo, es decir, que no se requiera de un esfuerzo interpretativo o argumentativo adicional a efectos de demostrar o poner de presente dicho acontecimiento.

Por otro tanto, es de precisar en éste punto que conforme lo establece el artículo 70 de la Ley 80 de 1993, en tratándose de controversias originadas con ocasión de la celebración de un contrato estatal el fallo que se profiera para darle solución a éstas debe ser siempre en derecho.

En cuanto al fallo en conciencia y los requisitos para su configuración, ésta Subsección ha señalado(4):

“(…) En el sistema jurídico colombiano la calificación “en conciencia” fue usada por la mayoría de las regulaciones sobre arbitramento(5) para referirse a una de las modalidades del arbitraje, sin embargo las disposiciones más recientes utilizan la expresión “en equidad”(6).

Hoy la ley(7) define al arbitraje en equidad como aquel en que los árbitros deciden según el sentido común y la equidad.

(…)Inicialmente en el derecho romano la noción de equidad se entendió como simple igualdad(8) pero en la época clásica se equiparó al concepto de justicia conmutativa de tal suerte que ella consistió, fundamentalmente, en dar a cada cual lo suyo y en dar un tratamiento igual en causa igual(9).

Posteriormente la influencia de Aristóteles determinó que la equidad, a la que llamó epiqueya, se entendiera como lo justo en el sentido de ser una rectificación de la justicia legal toda vez que corrige las iniquidades que pueden derivarse de la aplicación de la ley o enmienda las omisiones en que esta incurre al no poder preverlo todo por ser general y abstracta(10).

La equidad también sufrió el influjo del pensamiento cristiano al ser considerada como un mecanismo de misericordia, de indulgencia y de benignidad que en casos especiales atempera el rigor de la ley(11).

Todas estas concepciones condujeron a elaborar con fundamento en la equidad dos postulados: a) El negativo según el cual el juez puede inaplicar la ley al caso concreto cuando ella se muestra inicua o conduce a una iniquidad; b) El positivo que le permite al juez buscar por fuera del ámbito de la ley una solución al caso controvertido(12).

(…).

(…) La Sección Tercera del Consejo de Estado ha estimado que el fallo en conciencia se configura cuando el juzgador se aparta del marco jurídico y decide con fundamento en la mera equidad, razón por la que la motivación no es esencial para la validez de su decisión(13).

También ha dicho que esa estirpe de decisiones se caracteriza por prescindir totalmente del acervo probatorio(14) o de las normas jurídicas(15), por la ausencia de razonamientos jurídicos(16) o por basarse en el concepto de verdad sabida y buena fe guardada(17). (…) Corolario de todo lo que hasta aquí se ha expuesto en este aparte es que la causal de anulación prevista en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 se configura cuando: a) El laudo es conciencia, esto es, cuando los árbitros se apoyan en su íntima convicción y por lo tanto no dan razones de su decisión o prescinden de toda consideración jurídica o probatoria; b) Debiendo ser el laudo en derecho, los árbitros inaplican la ley al caso concreto porque consideran que ella es inicua o que conduce a una iniquidad o también cuando buscan por fuera del ámbito de la ley una solución al caso controvertido.

Se configura la causal en el primer caso porque si se sanciona con anulación el laudo en equidad cuando ha debido ser en derecho, lo que significa que en ciertos casos está permitido, con mayor razón debe ser fulminado con la sanción aquel que está proscrito en todos los casos por apoyarse en la íntima convicción del juzgador, no dar motivación alguna y prescindir de toda consideración jurídica o probatoria.

Se estructura la causal en el segundo caso porque todo juzgador debe someterse al imperio de la ley y sólo podrá acudir a la equidad si la misma ley o las partes lo facultan para ello, de donde se concluye que si no está autorizado y falla buscando por fuera del ámbito legal la solución o inaplicando la ley por considerarla inicua o que conduce a una iniquidad, su decisión es ilegal (…)”.

Es de precisar en éste punto que la causal en comento no se encuentra instituida para discutir o expresar la inconformidad que se tiene respecto de la valoración jurídica y probatoria que el juez arbitral realizó frente a los diferentes aspectos de la controversia sometida a su conocimiento para adoptar su decisión, razón por la cual se torna a todas luces improcedente afirmar que se profirió un fallo en equidad cuando los argumentos del recurrente se encuentren encaminados fundamentalmente a discutir ésa valoración.

Así las cosas, no puede entenderse que se incurre en fallo en conciencia o equidad cuando el tribunal de arbitramento fundó su decisión en la normativa legal aplicable al asunto que se somete a su conocimiento y con base en la valoración y análisis de las probanzas arrimadas al expediente, pues la sola mención a normas de derecho positivo excluye de por si el contenido de un fallo en conciencia, el cual se caracteriza por la ausencia absoluta de razonamientos jurídicos o probatorios.

4. El numeral 8º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 prevé como causal de anulación “Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido” Ya en anteriores oportunidades ésta subsección ha señalado que por medio de la causal a la que se alude lo que se busca es garantizar el principio de congruencia de las sentencias judiciales, que al tenor de lo previsto en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil y hoy en el artículo 218 del Código General del Proceso, consiste en la consonancia o coherencia correlativa que debe existir entre la providencia judicial y los hechos y las pretensiones que se aducen en la demanda, así como con las excepciones del demandado.

Este vicio in procedendo tiene dos modalidades de configuración conocidas normalmente en la doctrina y la jurisprudencia como fallos ultra petita, que se presentan cuando se condena al demandado por más de lo pedido en la demanda y fallos extra petita que tienen lugar cuando se condena al demandado por un objeto diverso al pretendido o por una causa diferente a la que se invoca en la demanda.

Así, por regla general, a efectos de determinar la configuración de la causal en comento debe realizarse un cotejo o ejercicio comparativo entre los hechos y las pretensiones de la demanda o su causa petendi, o lo uno y lo otro, con la parte resolutiva de la sentencia judicial, descartándose de ésta forma, y también por regla general, que la consonancia como vicio in procedendo se configure cuando haya discrepancia entre aquellas y las motivaciones de la decisión.

Ahora respecto de la causal en comento ésta Subsección también ha señalado que: “(…)el vicio sobre el que aquí se discurre se presenta cuando la sentencia es condenatoria, y no cuando es absolutoria, pues no podría entenderse cómo una sentencia que niega las pretensiones de la demanda pueda incurrir en tal yerro por estar condenando al demandado, se resalta, “por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda…” o “por causa diferente a la invocada en esta(18)”.

Ahora, como en materia arbitral la competencia de los árbitros queda circunscrita a los precisos puntos que las partes quisieron someter a su decisión, resulta claro que cualquier pronunciamiento ajeno a éste thema decidendum se hará sin competencia alguna y se abriría paso la causal de nulidad comentada.

(…) Este principio de congruencia de las sentencias lo trae ahora el Código General del Proceso al expresar: “La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.

No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta…”(19) Por consiguiente es mandato, tanto en el anterior Código de Procedimiento Civil como en el ahora vigente Código General del Proceso, que la sentencia debe estar en consonancia con los hechos y con las pretensiones de la demanda y por ende el demandado no puede ser condenado por objeto distinto al pretendido ni por causa diferente a la invocada en la demanda.

Y esto es precisamente lo que se persigue garantizar y hacer efectivo con la causal 8ª de anulación al disponer que el laudo es nulo cuando recae sobre asuntos no sometidos a la decisión de los árbitros o cuando se concede más de lo pedido.

Pero por supuesto que la causal también se configurará cuando, no obstante haberse pretendido en la demanda, el asunto materia de la decisión no estaba comprendido en la cláusula compromisoria o en el compromiso(20)”.

Por lo tanto, es necesario precisar en éste punto que la sustentación que realice el recurrente de la causal que alega debe estar encaminada fundamentalmente a demostrar su configuración, de forma tal que si los argumentos esbozados no tienen relación alguna con ésta, su impugnación estará condenada al fracaso.

5. En el asunto que aquí se revisa por la vía de la anulación se tiene que el recurrente invoca como causales de anulación las previstas en el numeral 6º y en el numeral 8º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, es decir, haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo” y “haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido”.

5.1. Funda la primera causal esgrimida, esto es la del numeral 6º, en que el tribunal no le otorgó valor probatorio a algunas pruebas, omitió pronunciarse sobre otras, desconoció las estipulaciones contractuales y las demás probanzas allegadas para adoptar su decisión e incurrió en inconsistencias en la parte motiva del fallo.

En efecto, señala el recurrente en primer lugar que el tribunal incurrió en fallo en equidad al no otorgarle valor probatorio al testimonio rendido por la ingeniera Natalia Ariza Arango en audiencia que se llevó a cabo el 1º de marzo de 2013 al encontrar probada la tacha por sospecha formulada por la sociedad convocante.

Al respecto el juez arbitral señaló “El tribunal, acorde con la aceptación expresa del motivo por la testigo se halla probada la sospecha, en tanto su colaboración en la respuesta a la demanda y análisis de los dictámenes materia del proceso, afecta su imparcialidad al reflejar su intervención y particular perspectiva del asunto, lo cual basta para apreciar su testimonio a la luz del artículo 217 del C. de P.C.” Ahora, al revisar el laudo que ahora se recurre por vía de la anulación se observa que para adoptar ésta decisión el juez arbitral se sujetó a lo previsto en los artículos 217 y 218 del Código de Procedimiento Civil y que a partir de la valoración de las probanzas allegadas al plenario encontró probada la tacha por sospecha formulada por la Sociedad convocante frente al testimonio rendido por la ingeniera Natalia Ariza Arango, teniendo en cuenta que ésta había participado en la contestación de la demanda arbitral y había estudiado los dictámenes periciales allegados al plenario(21), circunstancias que comprometían la imparcialidad que debía caracterizarla.

Esta posición fue reiterada al dar respuesta a las solicitudes de aclaración, corrección y/o complementación formuladas por las partes(22).

Así las cosas, ésta Sala comparte las consideraciones esbozadas por la vista fiscal en éste punto en el sentido de afirmar que no le asiste razón al recurrente al afirmar que el juez arbitral incurrió en fallo en equidad, pues adoptó su decisión con fundamento en las normas vigentes aplicables al asunto y conforme a la valoración de las probanzas allegadas, razón por la cual no puede ahora venir a pretender que se anule el laudo por la causal que alega cuando lo que en realidad discute es la valoración jurídica y probatoria efectuada por los árbitros declarar probada la tacha por sospecha del testimonio de la ingeniera Ariza Arango.

5.1.1. En segundo lugar afirma el recurrente que el tribunal de arbitramento incurrió en la causal del Nº 6º al no pronunciarse sobre las excepciones formuladas por el IDU al presentar sus alegatos de conclusión y, por medio de las cuales daba a conocer nuevos hechos acaecidos con posterioridad a la presentación de la demanda.

De inmediato se evidencia que este motivo no tiene relación alguna con la causal que ahora alega pues el recurrente se duele de no haber tenido un pronunciamiento sobre las excepciones que propuso el demandado, lo que definitivamente no estructura la causal de haberse proferido el fallo en conciencia y no en derecho.

Esta circunstancia es ya razón suficiente para desestimar el cargo por el motivo que se aduce.

5.1.2. Alega también el recurrente que el juez arbitral no tuvo en cuenta las estipulaciones contractuales al señalar que Transmilenio S.A. no ostentaba la calidad de parte en el contrato estatal y al declarar probadas las excepciones de “Actuación como simple pagador”- falta de legitimación en la causa por pasiva en cabeza de Transmilenio S.A. y la de inexistencia de solidaridad entre ésta y el IDU frente a situaciones no pactadas expresamente.

Revisado el laudo objeto de anulación se encuentra que para efectos de adoptar la decisión en comento, el tribunal de arbitramento no sólo realizó un estudio detallado del Acuerdo 4 del 18 de febrero de 1999(23), del Decreto 831 del 3 de diciembre de 1999(24) y del Convenio Interadministrativo 20 del 20 de septiembre de 2001(25), actos que antecedieron la celebración del contrato 134 de 2007, sino que también analizó y estudio las estipulaciones contractuales y las demás probanzas allegadas al plenario(26), razones éstas por las cuales no puede ahora venir el recurrente a señalar que el juez adoptó su decisión prescindiendo de valoraciones jurídicas o probatorias.

5.1.3. A la luz de esta misma causal 6ª el recurrente afirma que el juez arbitral incurrió en el yerro porque hizo alusión a un oleoducto, cuando esa no fue la obra objeto del contrato, y a una mora en la entrega del anticipo, sin que el acervo probatorio demostrara que el demandante haya aducido este hecho como causa de los sobrecostos.

Lo que en verdad enseña esta argumentación es que el impugnante se queja de la valoración jurídica y probatoria que hizo el tribunal arbitral para proferir un fallo condenatorio en su contra, lo que es improcedente en sede del recurso de anulación pues, como se ha dicho incesantemente, este no constituye una segunda instancia.

Y es que, sin entrar a reseñar que la mención del oleoducto y de la mora correspondían a citas de jurisprudencia del Consejo de Estado, lo cierto es que el tribunal no tomó su decisión con prescindencia de las pruebas practicadas y arrimadas al proceso.

En efecto, de la lectura completa del fallo y de lo que enseña el expediente es que el tribunal, amén de valorar las pruebas recaudadas, trajo como sustento de su decisión normas jurídicas y jurisprudencia proferida tanto por la Sección Tercera de ésta corporación, como de otras altas cortes, todo lo cual hace incuestionable que la decisión se adoptó en derecho y no en equidad como forzadamente y con argumentos improcedentes lo quiere hacer ver el recurrente.

Estas razones son más que suficientes para que no prospere el cargo apuntalado en la causal 6ª del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998.

6. Ahora, en lo que atañe a la causal 8ª del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, esto es, “haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido,” el recurrente sustenta esta causal argumentando que el tribunal de arbitramento analizó la teoría de la imprevisión cuando ésta no había sido alegada por la demandante, que no tuvo en cuenta las estipulaciones contractuales y las pruebas allegadas al plenario, que condenó al IDU al pago de unos costos sin considerar que éstos se encontraban incluidos en el precio global del contrato, y que consideró equivocadamente que Transmilenio S.A. era una mandataría del IDU.

En primer lugar, y partiendo del entendimiento que la teoría de la imprevisión exige entre otros requisitos que el desequilibrio no sea imputable a alguna de las partes, pues en este evento se trataría de un incumplimiento contractual, la Sala observa que el demandante en la pretensión 1.5 persigue que se declare que “con posterioridad al perfeccionamiento del contrato se presentaron hechos sobrevinientes, ajenos, extraños y no imputables al contratista..”, que cuando el laudo menciona la teoría de la imprevisión en el aparte citado por el impugnante, lo hace a título enunciativo general pues expresa que “sentadas las premisas precedentes, y descendiendo a la materia concreta planteada por las partes, la demandante pide declarar la ruptura del equilibrio económico y financiero en su contra, que no está obligado a soportar y tiene derecho al restablecimiento completo e integral, con los costos financieros incurridos, ya por el incumplimiento del contrato, ora la ocurrencia ulterior de dificultades materiales imprevistas y sobrevinientes a su perfeccionamiento, bien la teoría de la imprevisión, y en tal virtud el reconocimiento de (…)”(27) y que a renglón seguido acomete el estudio de cada una de las pretensiones, y entre ellas la 1.5 que prospera, ésta pretensión la concede el tribunal porque encontró demostrado que hubo sobrecostos imprevistos por hechos no imputables al contratista, razón por la cual, según el tribunal, se imponía su reconocimiento.

Lo anterior significa que no es cierto que el laudo acusado haya cimentado todas sus condenas en la teoría de la imprevisión puesto que al analizar las motivaciones, en ninguna de ellas trae decididamente este fenómeno como fundamento de la prosperidad de las pretensiones que acogió.

Aún más las razones que da el tribunal para sustentar la prosperidad de las que aceptó se circunscriben a lo pretendido y a la causa invocada Siendo esto así, y aún en el hipotético caso de que la razón de la prosperidad de alguna pretensión hubiese estado decidida y exclusivamente en la teoría de la imprevisión por haberse entendido mal el fenómeno jurídico invocado (lo que en este caso no ocurrió), este es un aspecto de valoración jurídica que escapa al control por vía del recurso de anulación pues se trataría de un yerro in iudicando y no in procedendo.

Ahora, en lo relativo a los demás argumentos esbozados para sustentar ésta causal, para la Sala es claro que el recurrente vuelve a plantear su inconformidad con fundamento en que el tribunal adoptó su decisión sin tener en cuenta las estipulaciones contractuales o las demás pruebas allegadas al proceso.

La argumentación del recurrente es similar a la utilizada para sustentar la causal 6ª, pero lo que definitivamente la condena al fracaso es que semejantes argumentos de ninguna manera configuran los supuestos normativos de la causal 8ª, que como ya se ha dicho reiteradamente, se estructura cuando se condena al demandado por objeto distinto al pretendido (ultra o extra petita) o por causa diferente a la invocada en la demanda y también cuando los árbitros carecen de competencia para resolver sobre la cuestión sometida a su decisión, bien por haber caducado la acción o bien por no estar comprendida dentro del pacto arbitral.

Y es que, como ya se ha dicho insistentemente, el recurrente debe sustentar el recurso de anulación, sustentación que supone que se expresen las razones que configuren la causal que se aduce y por lo tanto es inadmisible que al amparo de la descripción que trae la ley de un motivo de anulación se aduzcan argumentaciones que en verdad no configuran la prevista por el legislador.

Con otras palabras, lo que ocurre en este caso es que ninguno de los argumentos expuestos alrededor de la causal 8ª se arrima a una decisión ultra o extra petita o sin competencia de los árbitros por caducidad de la acción o por no estar comprendida en el pacto arbitral, lo que en realidad acontece es que el recurrente pretende que por vía de anulación se aborde nuevamente el estudio de fondo de la cuestión litigiosa olvidando que éste recurso no se constituye en una segunda instancia.

Por esta razón es que se afirma que al juez del recurso de anulación no le es permitido revivir el debate probatorio que se surtió en el trámite arbitral ni entrar a cuestionar los razonamientos jurídicos o la valoración de las probanzas que en su momento hicieron los árbitros para soportar su decisión.

En estas circunstancias resulta evidente que este cargo tampoco está llamado a prosperar.

En conclusión, compartiendo el concepto del Ministerio Público, ninguno de los cargos formulados está llamado a prosperar y en consecuencia se declarará infundado el recurso de anulación y se condenará en costas al recurrente.

7. El inciso tercero del artículo 165 del Decreto 1818 de 1989 dispone que si ninguna de las causales prospera, se declarará infundado el recurso y se condenará en costas al recurrente.

Por su parte el inciso primero del citado artículo prevé que en la misma sentencia se liquidarán las costas y condenas a cargo de las partes.

En este asunto no aparecen acreditados expensas o gastos que se hubieren efectuado con ocasión del recurso de anulación, razón por la cual sólo habrá lugar al pago de las agencias en derecho que en éste caso se estiman en doce millones de pesos ($12´000.000) a cargo del recurrente.

En mérito de lo expuesto la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre la de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Primero: DECLARAR INFUNDADO el recurso de anulación que propuesto por el convocado IDU contra el laudo arbitral proferido el 29 de octubre de 2013 constituido para dirimir las controversias originadas entre éste, La Empresa de Transporte del Tercer Milenio - Transmilenio- y la Sociedad Constructora San Diego Milenio S.A. con ocasión del contrato de obra No. 134 celebrado entre las partes el 28 de diciembre de 2007.

Segundo: CONDENAR en costas al recurrente y por consiguiente al pago de la suma de DOCE MILLONES DE PESOS ($12´000.000) que es el valor en que se estiman las agencias en derecho.

Tercero: ORDENAR devolver el expediente al tribunal de arbitramento por conducto de su secretaría.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

2 Entre ellas las siguientes: Sentencia de mayo 15 de 1992 (Expediente 5326); Sentencia de noviembre 12 de 1993 (Expediente 7809); Sentencia de junio16 de 1994 (Expediente 6751); Sentencia de octubre 24 de 1996 (Expediente 11632); Sentencia de mayo 18 de 2000 (Expediente 17797); Sentencia de agosto 23 de 2001 (Expediente19090); Sentencia de junio 20 de 2002 (Expediente 19488); Sentencia de julio 4 de 2002 (Expediente 21217); Sentencia de julio 4 de 2002 (Expediente 22.012); Sentencia de agosto 1º de 2002 (Expediente 21041); Sentencia de noviembre 25 de 2004 (Expediente.25560); Sentencia de abril 28 de 2005 (Expediente 25811); Sentencia de junio 8 de 2006 (Expediente 32398); Sentencia de diciembre 4 de 2006 (Expediente 32871); Sentencia de marzo 26 de 2008 (Expediente 34071); Sentencia de mayo 21 de 2008 (Expediente 33643); y Sentencia de mayo 13 de 2009 (Expediente 34525).

3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 26 de febrero de 2004, Expediente 25094, entre otras,

4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 21 de febrero de 2011, Expediente 38.621.

5 Ley 105 de 1931, artículo 1216; Ley 2ª de 1938, artículo 6; Decreto 410 de 1971, artículo 2012; Decreto 2279 de 1989, artículo 1º; Ley 23 de 1991, artículo 96 del arbitraje, sin embargo las disposiciones más recientes utilizan la expresión “en equidad.” 6 Hoy la ley7 define al arbitraje en equidad como aquel en que los árbitros deciden según el sentido común y la equidad.

(…)Inicialmente en el derecho romano la noción de equidad se entendió como simple igualdad8 pero en la época clásica se equiparó al concepto de justicia conmutativa de tal suerte que ella consistió, fundamentalmente, en dar a cada cual lo suyo y en dar un tratamiento igual en causa igual.9 Posteriormente la influencia de Aristóteles determinó que la equidad, a la que llamó epiqueya, se entendiera como lo justo en el sentido de ser una rectificación de la justicia legal toda vez que corrige las iniquidades que pueden derivarse de la aplicación de la ley o enmienda las omisiones en que esta incurre al no poder preverlo todo por ser general y abstracta.10 La equidad también sufrió el influjo del pensamiento cristiano al ser considerada como un mecanismo de misericordia, de indulgencia y de benignidad que en casos especiales atempera el rigor de la ley.11 Todas estas concepciones condujeron a elaborar con fundamento en la equidad dos postulados: a) El negativo según el cual el juez puede inaplicar la ley al caso concreto cuando ella se muestra inicua o conduce a una iniquidad; b) El positivo que le permite al juez buscar por fuera del ámbito de la ley una solución al caso controvertido.12 (…) (…) La Sección Tercera del Consejo de Estado ha estimado que el fallo en conciencia se configura cuando el juzgador se aparta del marco jurídico y decide con fundamento en la mera equidad, razón por la que la motivación no es esencial para la validez de su decisión.13

6 Constitución Política, artículo 116; Ley 270 de 1996, artículo 13; Ley 446 de 1998, artículo 111; Decreto 1818 de 1998, artículo 115; y Ley 1285 de 2009, artículo 3º.

7 Ley 446 de 1998, artículo 111.

8 P.G. CARON. “Aequitas” Romana, “Misericordia” Patristica Ed “Epicheia” Aristotelica Nella Dottrina Dell’”Aequitas” Canonica. Dott. A. Giuffrè Editore, Milano 1971, p. 2.

9 Ibidem.

10 ARISTOTELES. Ética a Nicomaco. 5. 10. 1137 b. Trad. María Araujo y Julián Marías. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid 1985, p. 86.

11 P. G. CARON. “Aequitas… Opus. Cit., p. 6.

12 Ibidem, p. 98-104.

13 Sentencias de abril 3 de 1992, mayo 4 de 2000 y octubre 2 de 2003 (Expedientes 6695, 16766 y 24320).

14 Sentencia de septiembre 14 de 1995 (Expediente 10468).

15 Sentencia de junio 18 de 2008 (Expediente 34543).

16 Sentencias de agosto 9 de 2001, agosto 23 de 2001, febrero 13 de 2006, junio 18 de 2008 (Expedientes 19273, 19090, 29704 y 34543).

17 Sentencia de abril 27 de 1999 y abril 16 de 2000 (Expedientes 15623 y 18411).

18 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de mayo 9 de 2011, Expediente No. 40.193.

19 Artículo 281.

20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 24 de octubre de 2013, Expediente 46.696.

21 Folios 288 y 289 del C. 1.

22 Folios 434 y 435 del C. 1.

23 Folios 289 y 290 del C. 1 24 Folios 290 a 292 del C. 1 .

24 Folios 290 a 292 del C. 1

25 Folios 291 a 294 del C. 1 26 Folios 294 a 299 del C. 1

26 Folios 294 a 299 del C. 1

27 Folio 350 del C. 1