Sentencia 2013-00184/2104-2014 de abril 12 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Consejero ponente:

Dr. Gabriel Valbuena Hernández

Bogotá D.C., doce de abril de dos mil dieciocho.

Rad. 73001-23-33-000-2013-00184-01 (2104-2014)

Demandante: Eduardo Humberto Bejarano Hernández

Demandado: Municipio de Ibagué y otro

Asunto: Insubsistencia

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones.

2.1. Problema jurídico.

La Sala de Subsección deberá determinar si el Decreto 1-0776 de fecha 19 de septiembre del 2012, expedido por el alcalde municipal de Ibagué, mediante el cual se desvinculó al demandante del cargo de gerente de la Empresa lbaguereña de Acueducto y Alcantarillado IBAL S.A. E.S.P. Oficial, se ajusta o no a derecho.

2.2. Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso.

2.2.1. Sobre los empleos de libre nombramiento y remoción y los límites a la discrecionalidad del nominador.

Respecto de las categorías laborales, en el artículo 125 de la Constitución Política estableció lo siguiente:

“ART. 125.—Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

De lo anterior se desprende que existe una diferencia entre los empleados de libre nombramiento y remoción con aquellos de carrera. A este respecto la Ley 909 de 2004 estableció cuáles cargos pueden exceptuarse de la carrera administrativa, y se enumeraron los siguientes como de libre nombramiento y remoción:

“ART. 5º—Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de:

[...]

2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios:

a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así:

[...]

En la administración descentralizada del nivel territorial:

Presidente; director o gerente; vicepresidente; subdirector o subgerente; secretario general; jefes de oficinas asesoras de jurídica, de planeación, de prensa o de comunicaciones y jefes de control interno y control interno disciplinario o quien haga sus veces;

b) Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos así:

[...]

En la administración descentralizada del nivel territorial: presidente, director o gerente;

[...]

Como se puede observar del aparte transcrito, lo que determina la clasificación de un cargo como de libre nombramiento y remoción es el cumplimiento de funciones de manejo, dirección y de confianza, que ameritan una excepción a la carrera administrativa.

En relación con la existencia de empleos de libre nombramiento y remoción, la Corte Constitucional ha expresado lo siguiente:

Dedúcese de lo expuesto que, siendo la regla general la de la pertenencia a la carrera, según los mandatos constitucionales, las excepciones que la ley consagre solamente encuentran sustento en la medida en que, por la naturaleza misma de la función que se desempeña, se haga necesario dar al cargo respectivo un trato en cuya virtud el nominador pueda disponer libremente de la plaza, nombrando, confirmando o removiendo a su titular por fuera de las normas propias del sistema de carrera. Estos cargos, de libre nombramiento y remoción, no pueden ser otros que los creados de manera específica, según el catálogo de funciones del organismo correspondiente, para cumplir un papel directivo, de manejo, de conducción u orientación institucional, en cuyo ejercicio se adoptan políticas o directrices fundamentales, o los que implican la necesaria confianza de quien tiene a su cargo dicho tipo de responsabilidades. En este último caso no se habla de la confianza inherente al cumplimiento de toda función pública, que constituye precisamente uno de los objetivos de la carrera pues el trabajador que es nombrado o ascendido por méritos va aquilatando el grado de fe institucional en su gestión, sino de la confianza inherente al manejo de asuntos pertenecientes al exclusivo ámbito de la reserva y el cuidado que requieren cierto tipo de .funciones, en especial aquellas en cuya virtud se toman las decisiones de mayor trascendencia para el ente de que se trata. Piénsese, por ejemplo, en el secretario privado del Presidente de la República o en un ministro del despacho.

Desde luego, quedan excluidas del régimen de libre nombramiento y remoción las puras funciones administrativas, ejecutivas o subalternas, en las que no se ejerce una función de dirección política ni resulta ser fundamental el intuito personae(15).

Como bien puede apreciarse del pronunciamiento citado, el criterio que justifica la existencia de esta categoría es o bien el carácter directivo, de manejo, de conducción u orientación, y la necesaria confianza en el servidor público.

Es precisamente la confianza que se exige para el desempeño de este tipo de cargo lo que permite al nominador contar con una amplia discrecionalidad tanto al momento de realizar la vinculación del servidor público, como en el momento de declarar insubsistente su nombramiento, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan a tomar la decisión.

En otros términos, los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción, como la insubsistencia del nombramiento, no necesitan motivación, teniendo en cuenta que la vinculación de este personal supone la escogencia de quien ocupará un cargo por motivos estrictamente personales o de confianza.

No obstante lo anterior, se debe aclarar que aun cuando la libre remoción en estos casos es discrecional y no requiere motivación, existen unos límites constitucionales a esta facultad del nominador(16) la cual debe sujetarse a parámetros de racionabilidad, proporcionalidad y razonabilidad, que se ven materializados en los siguientes criterios: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza, y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa.

En ese orden de ideas, “los límites de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción están dados en que la decisión debe adecuarse a los fines de la norma, del Estado y de la función administrativa, y ser proporcional a los hechos que le sirven de causa, de lo cual deberá dejarse constancia en la hoja de vida del funcionario de manera suficiente, concreta, cierta y concurrente al acto que origina el despido, sin acudir a razones genéricas o abstractas que no expongan con claridad los hechos(17)”.

Esta exigencia tiene fundamento legal en el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, así:

El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que no lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida. Los nombramientos de empleados de carrera sólo podrán·ser declarados insubsistentes por los motivos y mediante los procedimientos establecidos en la ley o reglamento que regule la respectiva carrera. La declaración de insubsistencia conlleva la pérdida de los derechos del funcionario de carrera.

Sin embargo, la Sección Segunda de esta corporación(18) ha reiterado que la falta de anotación en la hoja de vida de las circunstancias de hecho y las causales de remoción del empleado, no genera la nulidad del acto de insubsistencia y tampoco es un requisito de existencia ni de validez del mismo puesto que se configura en una actuación posterior e independiente del retiro del servicio como una garantía para el afectado con la decisión de tener la certeza de que el acto de desvinculación se ajustó a los límites de la potestad discrecional del nominador.

2.3. Caso concreto.

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho el señor Eduardo Humberto Bejarano Hernández, por intermedio de apoderado, demandó la nulidad del Decreto 1-0776 de fecha 19 de septiembre del 2012, expedido por el alcalde municipal de Ibagué, que lo declaró insubsistente tácitamente, como gerente de la Empresa lbaguereña de Acueducto y Alcantarillado de IBAL S.A. E.S.P. Oficial.

Al respecto, se encuentra acreditado que el demandante fue nombrado por el alcalde del municipio de Ibagué a través de Decreto 1-0005 del 1º de enero de 2012, como gerente de IBAL S.A. E.S.P. Oficial, y se posesionó ese mismo día como consta en acta 7447 en folios 4 a 5 del cuaderno principal.

Según lo establecido en el artículo 5º de la Ley 909 de 2004 y el artículo 56(19) de los estatutos de IBAL S.A. E.S.P., el referido cargo es de libre nombramiento. y remoción y en consecuencia, de acuerdo con la jurisprudencia citada en el numeral anterior, el nominador puede ejercer su poder discrecional y desvincularlo en cualquier momento, como efectivamente ocurrió en el sub examine en el que fue declarado insubsistente tácitamente por Decreto 1-0776 del 19 de septiembre de 2012(20), proferido por su nominador, mediante el cual nombró en su cargo al señor Carlos José Corral Albarello, posesionado ese mismo día, como consta en el acta 8474(21). Decisión que fue comunicada al afectado a través de oficio 1-16779 del 19 de septiembre de 2012(22) y que constituye el acto acusado en este proceso.

Ahora bien, el contenido del decreto precitado es el siguiente:

“DECRETO 1-0776

(19 de septiembre de 2012)

“Por medio del cual se hace un nombramiento”

El alcalde del municipio de Ibagué

En ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial de las conferidas por el numeral 3º del artículo 315 de la Constitución Política y del numeral 2º, literal D, del artículo 91 de la Ley 136 de 1994.

DECRETA:

“ART. 1º—Nombrar al doctor Carlos José Corral Albarello, identificado con cédula de ciudadanía Nº 80.399.386 de Chía Cundinamarca, en el cargo de gerente de la Empresa lbaguereña de Acueducto y Alcantarillado IBAL S.A. E.S.P. Oficial.

“ART. 2º—La persona designada en el artículo anterior, manifestará en el momento de su posesión, bajo la gravedad de juramento, que no se encuentra incursa en causales de inhabilidad, incompatibilidad, prohibición o restricción, que le impidan ejercer dicha dignidad.

“ART. 3º—El presente decreto, rige a partir de la fecha de su expedición.

[...] (destacado fuera del texto).

Como se advierte, la decisión del alcalde se sustentó en la facultad conferida en el numeral 2 del literal d) del artículo 91 de la Ley 136 de 1994(23), regla que le permite nombrar y remover a los funcionarios bajo su dependencia, es decir, el acto administrativo reprochado fue proferido con fundamento en las facultades legales conferidas al representante de la entidad territorial.

Por otra parte, se observa que en la hoja de vida del señor Eduardo Humberto Bejarano, arrimada al proceso por IBAL S.A. E.S.P. Oficial, se encuentra la constancia del 19 de septiembre de 2012(24), suscrita por el alcalde de Ibagué, en la que expresó los motivos que dieron lugar a la decisión:

El suscrito alcalde del municipio de Ibagué

Hace constar:

Que el artículo 26 del Decreto-Ley 2400 de 1968, dispone que el nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servido civil, que no pertenezca a carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar el acto administrativo. Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron en el(sic) respectiva hoja de vida.

Que de conformidad con lo estableado en el artículo 107 del Decreto Reglamentario 1950 de 1973, en cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional sin motivar, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el gobierno de nombrar y remover libremente a sus empleados, así mismo señala que en los servidores públicos de libre nombramiento y remoción la designación de una nueva persona implica la insubsistencia del nombramiento de quien lo desempeña.

Que mediante escritura pública Nº 00394 del 22 de febrero de 2001 de la notaría primera del circulo de lbagué, se protocolizó la modificación a los estatutos de la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado S.A. E.S.P. Oficial IBAL S.A. E.S.P. Oficial, que en el artículo 56 de los estatutos vigente dispone: “el gerente será un agente del alcalde, de su libre nombramiento y remoción”.

Que en virtud de lograr un mejoramiento en la prestación del servicio, se puso en consideración la hoja de vida del ingeniero civil Carlos José Corral Albarello, quien cumple con los requisitos y condiciones para desempeñar el cargo de gerente del IBAL S.A. E.S.P. Oficial según los estatutos de la empresa y cuenta con dos especializaciones en: gerencia de proyectos de la Universidad del Tolima y en gestión y planificación del desarrollo urbano y regional de la Escuela de Administración Pública - ESAP, certificación en sistema de calidad y gestión pública.

Asimismo, se pudo determinar que su experiencia profesional, a diferencia de quien ejerce el cargo, es más antigua tanto en el sector privado como en el público, lo que permite un conocimiento amplio del ejercicio de la profesión aunado a ello, cuenta con experiencia académica como docente catedrático en el programa de pregrado de ingeniería civil de la Universidad Cooperativa de Colombia sede lbagué (semestre A y B 1999, 2000 y 2001) seminario de pregrado “diseño y construcción de edificaciones sismo resistentes” (Semestre B 2002) en el programa arquitectura de la Universidad de Ibagué (semestres B 2011 y A 2012), que permite a la entidad el desarrollo de trabajos técnicos y de investigación en el área de la ingeniería, necesarios para el desempeño del cargo.

[...]

En relación con esta certificación, en la impugnación el apoderado del demandante afirma que la misma no se había expedido cuando fue desvinculado del cargo, circunstancia que da cuenta (i) el testimonio de la señora Sandra Acevedo Molano y (ii) el derecho de petición que presentó, luego del cual le fue entregada copia de su expediente laboral por parte de IBAL S.A. E.S.P. Oficial, en la que no constaba esa certificación.

Al respecto, una vez escuchado el testimonio de la señora Sandra Acevedo Molano, jefe de la división administrativa del IBAL para la ocurrencia de los hechos, recibido en la audiencia inicial de 20 de enero de 2014, la Sala de Subsección evidencia que la misma no da certeza sobre la fecha en que se expidió la certificación referida y en qué momento exacto fue incluida en la hoja de vida del señor Eduardo Humberto·Bejarano Hernández(25), toda vez que ante la pregunta del apoderado del municipio de Ibagué sobre si conocía el momento en que el alcalde suscribió la misma, contestó que “de ninguna manera pues como lo expresé[ó] no trabajaba en la alcaldía, trabajaba en el IBAL(26)” y respecto al conocimiento que tuvo de la misma el señor Eduardo Humberto Bejarano, indicó que no tenía conocimiento pues imagina que se lo entregaron personalmente.

Lo mismo sucede con los documentos aportados con el derecho de petición que presentó, toda vez que solo con esa prueba no se puede llegar a la certeza sobre las afirmaciones expresadas en la apelación.

En todo caso, como fue expuesto en el numeral anterior, la falta de anotación de los motivos en la hoja de vida no tiene la entidad suficiente para viciar el acto administrativo de insubsistencia, ni es causa para su anulación, porque es una actuación posterior e independiente del retiro del servicio que no hace parte del proceso de formación del acto administrado. En consecuencia, este argumento contra la decisión de primera instancia no tiene vocación de prosperar.

Finalmente, en cuanto al desmejoramiento del servicio que alega el demandante porque en su reemplazo se nombró a una persona que no acreditó las mismas calidades y experiencia, la Sala de Subsección observa, de la confrontación de las dos hojas de vida de la función pública que constan en el expediente, correspondientes a los señores Eduardo Humberto Bejarano Hernández y Carlos José Corral Albarello, que mientras el primero indicó que tenía una experiencia de 8 años y 10 meses, el segundo tiene una experiencia acreditada de 10 años aproximadamente(27), además contaba con el título profesional de ingeniero civil de la Escuela Colombiana de Ingeniería y dos especializaciones, en gerencia de proyectos y en gestión y planificación del desarrollo urbano y regional, lo cual implica que cumplía con los requisitos para ejercer el cargo(28).

Sobre este punto, es necesario resaltar que la carga de la prueba le corresponde a quien alega los hechos, motivo por el cual tratándose de actos administrativos que gozan de la presunción de legalidad, es al demandante al que le corresponde desvirtuar tal presunción y demostrar, de acuerdo con la acusación que se depreca, que su reemplazante no contaba las calidades que él sí reunía, circunstancia que no ocurrió de tal forma que estos señalamientos tampoco están llamados a prosperar.

Así las cosas, como la parte demandante no logró probar los cargos alegados en contra del acto administrativo demandado se impone confirmar el fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima.

2.4. De la condena en costas en segunda instancia(29). 

El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho(30), los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso(31) y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación.

En cuanto a la condena en costas en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo este despacho y la corporación ya lo ha analizado con detenimiento(32).

Atendiendo esa orientación se debe dar cumplimiento al numeral 1 del artículo 365 del Código General del Proceso, y condenaren costas de segunda instancia a la parte demandante a quien se le resolvió desfavorablemente el recurso de apelación teniendo en cuenta, además, que la demandada y el tercero interesado, participaron de esta instancia.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia de fecha 7 de marzo de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima que negó las pretensiones de la demanda de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. CONDENAR en costas de segunda instancia a la parte demandante de conformidad con las consideraciones expresadas en esta sentencia.

3. DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

4. Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

(15) Corte Constitucional, Sentencia C-514 de 16 de noviembre de 1994, M.P. José Gregorio Hernández.

(16) Corte Constitucional, Sentencia T-372 de 2012. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

(17) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Rad. 25000-23-25-000-2004-04049-02 (2465-07).

(18) Ver entre otras las siguientes sentencias: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Rad. 25000-23-25-000-2003-06984-01 (1205-10), actor: María Eugenia Briñez Niño; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 9 de febrero de 2012, Rad. 25000-23-25-000-2004-05355-02 (1592-10), actor: Camilo Bernal Pacheco; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Rad. 25000-23-25-000-2004-04049-02 (2465-07), actor: Myriam Pastrana de Pastran.

(19) Folios 220 a 221 del cuaderno principal.

(20) Folio 14 del cuaderno principal.

(21) Folio 15 del cuaderno principal.

(22) Folio 13 del cuaderno principal. La comunicación suscrita por el alcalde y dirigida al demandante, dice lo siguiente: nos permitimos comunicarle que mediante Decreto 1-0776 de septiembre 19 de 2012, fue nombrado el doctor Carlos José Albarello, en el cargo que usted viene desempeñando hasta la fecha. En consecuencia le solicitamos se sirva hacer entrega a la persona designada” (destacado fuera del texto original).

(23) “ART. 91:
D) En relación con la administración municipal:
2. Nombrar y remover los funcionarios bajo su dependencia y a los gerentes y directores de los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales de carácter local, de acuerdo con las disposiciones pertinentes”.

(24) Folio 253 del cuaderno 2.

(25) CD. a folio 368 del cuaderno 2. Minutos 0:39 a 1:03:06.

(26) CD. a folio 368 del cuaderno 2. Minuto 0:46:39 a 0:46:46

(27) En la hoja de vida del señor Carlos José Corral Albarello si bien consignó en la casilla número 4 “tiempo total de experiencia” que contaba con 21 años y 13 meses, una vez se verificó en los anexos y certificaciones laborales, se observó que solo acreditó aproximadamente 10 años de experiencia pues el tiempo como trabajador independiente no fue demostrado.

(28) En folios 64 a 71 del cuaderno principal consta el “manual especifico de funciones y de competencias laborales de IBAL” en el que se indica que el empleo de gerente requiere:
“VI. Requisitos de estudio y experiencia. Título Universitario en ciencias económicas, jurídicas, contables, de administración, financieras o ingenierías. Ocho (8) horas en gestión pública.
Experiencia-Tres (3) años como profesional.
Equivalencias-No son admitidas por la jerarquía del cargo”.

(29) Sobre el particular: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia de 3 de marzo de 2016, Rad. 25000-23-42-000-2012-01460-01 (1753-2014), C.P. Gabriel Valbuena Hernández. En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia de 7 de abril de 2016, Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), C.P. William Hernández Gómez.

(30) Artículo 361 del Código General del Proceso.

(31) Artículo 171 Nº 4 en conc. Art. 178 ib.

(32) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia de 3 de marzo de 2016, Rad. 25000-23-42-000-2012-01460-01 (1753-2014), C.P. Gabriel Valbuena Hernández. En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia de 7 de abril de 2016, Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), C.P. William Hernández Gómez.