Sentencia 2013-00187 de julio 10 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 18001233100020130018701(PI)

Consejero Ponente:

Dr. Guillermo Vargas Ayala

Actor: José Jairo Díaz Andrade

Demandado: Jorge Humberto Romero y otros

Referencia: apelación sentencia

Bogotá, D. C., diez de julio de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «VII. Consideraciones

7.1. Legitimación por activa.

De conformidad con los artículos 1º y 4º de la Ley 144 de 1994(6) la solicitud de pérdida de investidura puede ser formulada por un ciudadano.

El actor, señor José Jairo Díaz Andrade, acreditó tal calidad al exhibir su cédula de ciudadanía Nº 14.195.134 de Ibagué (Tolima) al momento radicar la demanda, tal como consta en el expediente(7). De su calidad de ciudadano se derivan los derechos políticos que, en concordancia con los artículos 40, 98 y 99 de la Carta y con la Ley 144 de 1994(8) lo legitiman para solicitar la perdida de investidura de los concejales municipales demandados.

7.2. Legitimación por pasiva.

Se encuentra acreditado que los demandados adquirieron la calidad de concejales municipales de Florencia (Caquetá) para el periodo 2012-2015, según consta en el formulario E26-CON del 3 de noviembre de 2011 de la Registraduría Nacional de Estado Civil(9). Ello significa que son sujeto pasivo de la presente acción de pérdida de la investidura que ha sido incoada en su contra, conforme a lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley 617 de 2000.

7.3. Problema jurídico.

El problema jurídico que se plantea en esta instancia consiste en establecer si en efecto se configuran o no las dos causales de pérdida de investidura invocadas contra los demandados consistentes en la violación del régimen de inhabilidades y la violación del régimen de conflicto de intereses.

7.4. Examen de fondo.

7.4.1. Causal de violación del régimen de inhabilidades.

7.4.1.1. Fuente normativa y desarrollo jurisprudencial.

El artículo 48 de la Ley 617 de 2000 dispone:

“ART. 48.—Pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura:

[...]

6. Por las demás causales expresamente previstas en la ley.

[...]”(10).

A su vez, el numeral 4º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, con la modificación introducida por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, es del siguiente tenor literal:

“ART. 43.—Inhabilidades. ‘Artículo modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000. El nuevo texto es el siguiente:’ No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital:

[…]

4. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien esté vinculado entre sí por matrimonio o unión permanente o parentesco dentro del segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, y se inscriba por el mismo partido o movimiento político para elección de cargos o de corporaciones públicas que deban realizarse en el mismo municipio o distrito en la misma fecha.

[…]” (lo resaltado constituye la causal invocada).

Según lo expresado por esta Sección(11), para la configuración de esta causal de inhabilidad se requiere de la reunión simultánea de los siguientes presupuestos: a) Que exista un vínculo por matrimonio o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil; b) Que el vínculo sea con un funcionario que ejerza autoridad civil, política, administrativa o militar; c) Que la autoridad civil, política, administrativa o militar hubiera sido ejercida dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección; y d) Que el ejercicio de esa autoridad tenga lugar en el respectivo distrito o municipio.

Por consiguiente, es claro que los hechos inhabilitantes se refieren además del vínculo por matrimonio, unión permanente o parentesco, a la naturaleza de las funciones que desempeñe el funcionario público vinculado con el concejal elegido, así como el ámbito temporal y espacial en los que fue ejercida la autoridad.

7.4.1.2. Análisis de los motivos de impugnación.

Se aduce por la parte actora en el recurso de apelaciónque en el proceso sí se acreditó el vínculo de parentesco a que se refiere la causal de inhabilidad establecida en el numeral 4º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, con la modificación introducida por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000. Estima que dicho vínculo de parentesco se prueba con la confesión de los demandados, quienes al contestar la demanda no negaron su relación familiar con las personas a que se refiere la comunicación allegada con la demanda.

Igualmente considera el demandante que si el tribunal advirtió la ausencia de pruebas tan idóneas como los registros civiles de nacimiento y si entendió que la prueba de confesión no era válida para demostrar el parentesco ha debido decretar pruebas de oficio en ese sentido y solicitar tales documentos.

En relación con lo anterior la Sala señala lo siguiente:

a. Es criterio de esta Sección que cuando el parentesco no se aduce como fuente de derechos y de obligaciones sino para deducir consecuencias jurídicas distintas, como las concernientes a inhabilidades o incompatibilidades, puede demostrarse con la prueba del estado civil correspondiente, si la hay, o mediante cualquiera de los demás medios probatorios legales previstos en el artículo 175 del Código de Procedimiento Civil(12).

En este sentido, no resultaba exigible para acreditar el parentesco de consanguinidad, afinidad o civil a que se refiere la norma que consagra la inhabilidad referida que se acompañaran los respectivos registros civiles de nacimiento y/o matrimonio, tal como lo señaló el a quo.

b. En el presente asunto para probar el vínculo de parentesco alegado en la demanda se allegó con esta una comunicación de fecha 5 de junio de 2013(13) suscrita por el gerente (E) de la Empresa de Servicios de Florencia Servaf S. A. ESP, dirigida al demandante, en la que informa que las personas que relaciona en dicho documento tienen “algún vínculo familiar” con algunos de los concejales del municipio de Florencia. Se señalan así el nombre del empleado de la empresa y frente a él el nombre del concejal con el que tiene tal vínculo:

NombreConcejalObservaciones
Jeferson Alexis Romero RamosJorge Humberto RomeroContrato laboral vigente
John Geyner Casanova CardozoLino casanovaTrabajo (sic) hasta el 31 mayo de 2013
Gustavo Adolfo Olarte CollazosJuan Fernando Olarte C.Contrato laboral vigente
María Constanza Losada Perdomo  
Rodrigo Ríos VargasJarol Ríos VargasContrato laboral vigente

 

En este documento, como fácilmente se advierte, no se señala cuál es el grado de parentesco que vincularía a las mencionadas personas.

De otro lado, se recibieron en el proceso las declaraciones de algunos concejales del municipio de Florencia, entre ellos, el señor Jovanny Vásquez Gutiérrez, quien sobre el tema que se examina afirmó lo siguiente:

“PREGUNTADO: identifique usted a los cuatro concejales que usted manifiesta tienen vínculos familiares en la empresa Servaf, señale los nombre (sic) de dichos familiares y si los conoce que tipo de consanguinidad existe entre ellos y el cargo que desempeñan en dicha empresa. CONTESTÓ: Los concejales son Jorge Humberto romero (sic) Moyano de quien desconozco el grado de parentesco del familiar, concejal Lino Antonio Casanova para la fecha de los hechos trabaja en la empresa Servaf su hijo John Geiner Casanova quien fue despedido antes del 29 de mayo, el concejal Harol Ríos, su hermano trabaja en la empresa Servaf y el concejal Juan Fernando Olarte Collazos, quien una vez siendo concejal fue nombrada su esposa de manejo administrativo en la empresa Servaf”(14).

Esta prueba testimonial, que no fue controvertida por los demandados, analizada conjuntamente con la comunicación antes referida, da cuenta de la existencia de un vínculo de consanguinidad en primer grado entre el concejal Lino Antonio Casanova y su hijo John Geiner Casanova, de un vínculo de consanguinidad en segundo grado entre el concejal Jarol Ríos y su hermano Rodrigo Ríos Vargas, y de un vínculo por matrimonio y/o unión permanente entre el concejal Juan Fernando Olarte Collazos y la señora María Constanza Losada Perdomo. En relación con el señor Gustavo Adolfo Olarte Collazos no existe prueba alguna del supuesto grado de parentesco que lo vincule con el concejal Juan Fernando Olarte Collazos; solo se habla en el proceso de “algún vínculo familiar”.

En la contestación de la demanda(15) no se da respuesta al hecho referido a los vínculos de parentesco de los demandantes con las personas que laboran en la empresa Servaf S. A. ESP a que se refiere la comunicación suscrita por su gerente (E) antes citada. En la audiencia pública celebrada en el proceso el día 30 de agosto de 2013 solamente el concejal Jarol Ríos Vargas se refiere a este aspecto y aclara que “… los familiares que trabajan en la empresa no tienen cargos de manejo en dicha empresa”(16).

c. Pues bien, el examen anterior solo permite a la Sala el análisis de uno de los elementos que configuran la causal de inhabilidad endilgada en este asunto, consistente en que exista un vínculo por matrimonio o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil entre el concejal y el funcionario respectivo.

No obstante lo anterior, como se precisó en páginas precedentes, la causal de inhabilidad establecida en el numeral 4º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, con la modificación introducida por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, requiere para su configuración de la reunión simultánea del mencionado elemento y de otros presupuestos, a saber: que el vínculo (por parentesco en los grados que señala la ley o por matrimonio o unión permanente) sea con un funcionario que ejerza autoridad civil, política, administrativa o militar; que la autoridad civil, política, administrativa o militar hubiera sido ejercida dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección; y que el ejercicio de esa autoridad tenga lugar en el respectivo distrito o municipio.

Estos otros presupuestos, como acertadamente lo advirtió el Ministerio Público en esta instancia, se echan de menos en el proceso, pues no hay prueba alguna que evidencie que los familiares o vinculados de los demandados ejercen algún tipo de autoridad civil, política, administrativa o militar en el municipio de Florencia.

En el testimonio a que antes se refirió la Sala se afirma que la señora María Constanza Losada Perdomo, esposa del concejal Juan Fernando Olarte Collazos ocupa un cargo de manejo administrativo en la Empresa de Servicios de Florencia S. A. ESP. Esta prueba no es demostrativa lógicamente de la vinculación de una persona a un empleo público —si es que esa es en gracia de discusión la naturaleza de la vinculación de una persona a una empresa de servicios públicos domiciliarios con participación estatal minoritaria, como es la empresa Servaf(17)—. El anterior es un hecho respecto del cual la ley exige como medio de prueba idóneo y válido uno distinto al testimonio, como es el documento: de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 50 de 1886, normativa vigente, el desempeño en empleos públicos debe ser acreditado a través de los respectivos documentos en los que conste ese hecho, o en sus copias auténticas(18).

En consecuencia, es claro que la causal de inhabilidad aducida en la demanda se encuentra huérfana de sustento probatorio.

7.4.2. Causal de violación del régimen de conflicto de intereses.

7.4.2.1. Fuente normativa y desarrollo jurisprudencial.

El artículo 48 de la Ley 617 de 2000 prevé:

“ART. 48.—Pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura:

1. Por violación del régimen de incompatibilidades o del de conflicto de intereses.

[...]”

Por su parte, el artículo 70 de la Ley 136 de 1994 prevé lo siguiente:

“ART. 70.—Conflicto de interés. Cuando para los concejales exista interés directo en la decisión porque le afecte de alguna manera, o a su cónyuge o compañero o compañera permanente, o a alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o a su socio o socios de derecho o de hecho, deberá declararse impedido de participar en los debates o votaciones respectivas.

Los concejos llevarán un registro de intereses privados en el cual los concejales consignarán la información relacionada con su actividad económica privada. Dicho registro será de público conocimiento. Cualquier ciudadano que tenga conocimiento de una causal de impedimento de algún concejal, que no se haya comunicado a la respectiva corporación, podrá recusarlo ante ella”.

De las normas transcritas se deduce que el conflicto de intereses se presenta cuando el concejal tiene interés directo en el asunto porque el mismo produce un efecto particular en su persona, en alguno de sus parientes señalados en la norma o en sus socios.

Esto significa que la actuación del servidor público termina enfrentando dos intereses distintos, uno directo y particular que es el que se desprende de la afectación que sufre él mismo o su círculo cercano, y el interés general al que debe dirigirse toda actuación pública. Advertida la contraposición de intereses, el servidor deberá manifestarlo a través del correspondiente impedimento para que el mismo sea resuelto, so pena de incurrir en violación al régimen de conflictos de intereses y hacerse merecedor, entre otras posibles consecuencias adversas, de perder la investidura.

La expresión conflicto de intereses a que se refieren los artículos 70 de la Ley 136 de 1994 y 48 numeral 1º de la Ley 617 de 2000, normas que constituyen el marco normativo sobre el cual gravita este asunto, no encuentra definición en el ordenamiento jurídico, se trata entonces de un concepto jurídico indeterminado cuyo alcance y contenido ha sido definido por la jurisprudencia de esta corporación a fin de establecer los eventos en los cuales se está frente a la figura y en consecuencia procede su aplicación.

Pues bien, el devenir de la jurisprudencia ha confluido en señalar que el conflicto de intereses es una situación de carácter particular del servidor en la cual ve comprometida su independencia en vista de que la decisión que debe adoptar puede beneficiarlo directamente a él o a su cónyuge o compañero/a permanente, o a alguno de sus parientes dentro del grado de consanguinidad o de afinidad o civil que establezca la ley en cada caso, o a su socio o socios de derecho o de hecho.

Al respecto la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado ha sostenido que el “‘conflicto de intereses’ se refiere a situaciones de carácter particular, estrictamente personales en las que tenga interés el Congresista, lo que implica, por demás, un aprovechamiento personal de su investidura”(19).

En cuanto el tipo de interés particular que afecta la imparcialidad del servidor, la corporación ha hecho la distinción entre los de tipo moral y económico, los primeros se refieren a aspectos que escapan del patrimonio material del sujeto, mientras que los segundos comprenden todos aquellos de la vida económica de este, sobre el particular la jurisprudencia de la corporación se ha pronunciado en los siguientes términos:

“El conflicto de intereses que originaría un impedimento se puede presentar por razones de índole moral o económico, conforme lo dice el artículo 182 de la Constitución Política y los artículos 268, numeral 6º, y 286 de la Ley 5ª de 1992. El conflicto de intereses de índole económico tiene un perfil mucho más claro habida cuenta de que los artículos 287 y 288 de la Ley 5ª de 1992 prescriben el deber de registrar los intereses privados y la participación accionaria que tenga el respectivo congresista, todo para que haya transparencia respecto de la vida económica del congresista frente al interés público que se debate en el Congreso y de cara al pueblo. El conflicto de intereses de índole moral, en cambio, no aparece nítidamente definido ni tiene un perfil claro en las normas constitucionales y legales, como sí ocurre con el conflicto de intereses de índole económico, lo que no significa que no exista o que no pueda presentarse. Es más, no se descarta que una determinada situación fáctica derive simultáneamente tanto en un conflicto económico como en un conflicto de tipo moral. Por un lado, es totalmente admisible que el congresista, como cualquier ciudadano, ejerza o haya ejercido derechos fundamentales y de ahí que tenga intereses privados que deba cuidar. Por otro lado, la Constitución le ordena que como congresista vote en pos del bien común y la justicia, vale decir, en pos del interés general. En esa dinámica es factible el enfrentamiento de intereses que debe evitarse, tal como se explicó. Como no resulta conforme con los paradigmas de la ética pública que en un momento dado se superpongan esos intereses, la Constitución castiga el hecho de que el congresista omita denunciar la existencia del conflicto de intereses, cuestión que queda en evidencia cuando justamente el congresista vota, participa en un debate o en una decisión trascendental estando de por medio intereses personales de tipo económico o moral francamente incompatibles con el interés público relacionado con esa votación, ese debate o esa decisión”(20).

Otro de los puntos a tener en cuenta es el atinente a las características que debe tener el interés para que sea generador del conflicto, se ha dicho que el interés debe ser directo, particular y concreto, características cuyo alcance ha explicado la Sala al señalar:

“La jurisprudencia de esta Sala tiene dicho que el interés que genera el conflicto de que habla la norma debe ser directo, es decir que el efecto que la decisión pueda tener en las personas que como servidores públicos intervienen en ella sea inmediato, sin consideración a circunstancias o elementos externos a la decisión; que se produzca de forma especial respecto de ellas, de su cónyuge o de un pariente suyo, es decir, particular y concreta, sea en su beneficio o en su perjuicio; y que además no se manifieste el impedimento por esa situación personal o familiar en el trámite del asunto, y así lo ha consignado reiterada y ampliamente la Sala Plena de lo Contencioso Administrativa de esta corporación cuando se ha ocupado del asunto con ocasión de procesos de pérdida de la investidura de los congresistas. Asimismo, se ha señalado que el aspecto deontológico de esa figura radica en que es deber de los referidos servidores públicos poner de manifiesto ante la corporación respectiva, las circunstancias que por razones económicas o morales y a sabiendas de las mismas pueden afectar su objetividad, imparcialidad o independencia frente al asunto oficial o institucional que le compete decidir. De suerte que la causal no se configura por el sólo hecho de encontrarse en una situación personal o familiar que puede ser directa y específicamente afectada por la respectiva decisión, sino por no manifestarla, a sabiendas de encontrarse en la situación de que se trate, como impedimento para tomar parte en aquélla”(21).

Como corolario de lo dicho hasta aquí, puede decirse que el conflicto de intereses se presenta cuando el concejal tiene interés directo en la decisión que debe adoptar ya sea porque lo afecte a él, a alguno de sus parientes o a su socio o socios, situación que lo obliga a manifestar su impedimento. Este último punto es al que se ha denominado “aspecto deontológico” para referirse al deber que le asiste al funcionario público de manifestar ante la respectiva corporación las circunstancias de índole moral o económica que pueden afectar su independencia, imparcialidad y transparencia.

7.4.2.2. Análisis de los motivos de impugnación.

a. Insiste el demandante al recurrir la sentencia del tribunal en que esta causal de pérdida de investidura se configura en este caso. Alega que los concejales demandados en la sesión del 29 de mayo de 2013 votaron afirmativamente el aplazamiento de la citación que se hizo al gerente de la Empresa de Servicios de Florencia S. A. ESP (Servaf), en razón a que querían evitar el control político que se iba a hacer a dicho funcionario por su gestión, existiendo un presunto conflicto de intereses derivado del vínculo familiar que ostentan con algunos de los empleados de dicha empresa, de acuerdo con la certificación expedida por esta.

Así mismo, afirma que sí existió conflicto de intereses, al reunirse las siguientes condiciones: i) el interés es directo, puesto que las consecuencias del debate de control político realizado al gerente de Servaf S. A. ESP recaen sobre la renovación de los contratos de los familiares de los demandados en dicha empresa; ii) el interés es particular, porque la posición de un concejal en defensa de sus intereses personales o de su familia afecta el interés general de los florencianos que sufren a diario el mal servicio prestado por la citada empresa; y iii) el interés es económico, porque del bienestar de sus familiares, es decir, del sustento económico (derivado de los sueldos) depende su estabilidad.

b. La Sala, a partir de las consideraciones expuestas previamente sobre el contenido y alcance del conflicto de intereses como causal de pérdida de investidura, encuentra que éste no se configura en este caso, por lo siguiente:

b.1. En primer lugar, el interés particular que presuntamente entraría en conflicto con el interés público y que se concretaría en la permanenciade los familiares y/o vinculados de los concejales demandados en los empleos que ocupan en la Empresa de Servicios de Florencia Servaf S. A. ESP a cambio de no realizar el control especial sobre la prestación de los servicios públicos domiciliarios por parte de ésta en el municipio de Florencia, es meramente hipotético.

En efecto, no hay evidencia alguna en el proceso que para la fecha en que estaba citado el representante legal de Servaf S. A. ESP al Concejo Municipal de Florencia se estuviera tramitando la renovación de los vínculos contractuales de aquellas personas con esta empresa. Es más, no hay dato alguno en el expediente sobre cómo eran dichos contratos laborales: cuándo se celebraron, cuál era su término de duración, cuáles eran sus condiciones, etc.; en la certificación que se acompañó con la demanda solo se expresó que las personas allí relacionadas tenían contrato laboral vigente o ya no laboraban en la empresa, pero no se especificó la vigencia de tales vinculaciones.

De esta forma, el interés en la renovación de los contratos laborales de los familiares de los concejales demandados a cambio de omitir el ejercicio de un control especial sobre la empresa en que dichas personas trabajan o trabajaban es una mera especulación del demandante que carece de respaldo probatorio.

b.2. En segundo lugar, el interés general representando en el ejercicio por parte del concejo municipal de su función de citar a los representantes legales de las empresas de servicios públicos domiciliarios para realizar un control especial sobre la prestación de dichos servicios, función esta consagrada en la Ley 1551 de 2012, no se vio nunca comprometido ni se puso en peligro con la decisión adoptada por el concejo municipal de Florencia en su sesión de 29 de mayo de 2013 consistente en retirar la citación que se había efectuado al gerente de Servaf S. A. ESP para que concurriera a esa corporación pública el día 31 de ese mismo mes y año.

En el expediente obra copia auténtica del Acta Nº 2013041 del 29 de mayo de 2013(22) correspondiente a la sesión ordinaria del concejo municipal de Florencia de esa misma fecha, en la que se adoptó en efecto la decisión señalada, en cuya aprobación participaron, entre otros, los cuatro concejales municipales aquí demandados.

La lectura detenida de este documento permite advertir a la Sala con claridad que el objeto de esa decisión de retiro de la citación fue perfeccionar el cuestionario que se iba a formular al gerente de la empresa de servicios públicos y ajustar dicho procedimiento a las normas del reglamento interno de esa corporación pública, pero nunca excluir a dicho funcionario del control especial previsto en la ley. En las distintas intervenciones, entre ellas, en las de los concejales demandados, se registró la preocupación de los cabildantes por realizar un control serio a la empresa Servaf S. A. ESP a partir de un cuestionario sobre aspectos técnicos que permitieran conocer verdaderamente la realidad sobre la prestación del servicio de acueducto y alcantarillado en el municipio por parte de dicha empresa, dado el interés que esta prestación tiene en la comunidad.

Según consta en el expediente, en oportunidad posterior (el 9 de agosto de 2013) el concejo municipal de Florencia envió al gerente de la Empresa de Servicios Públicos de Florencia Servaf S. A. ESP un nuevo cuestionario y lo citó a esa corporación pública para el día 15 de agosto de 2013(23). A dicha citación acudió este funcionario y absolvió las preguntas del cuestionario y otras que se le formularon en el debate, de acuerdo con lo afirmado por el concejal municipal de Florencia Ancízar Mosquera Aullón en la declaración que rindió en el proceso el día 27 de agosto de 2013(24).

b.3. En tercer lugar, debe anotarse que el control especial de que trata la Ley 1551 de 2012 que ejercen los concejos municipales frente a los representantes legales de las empresas que presten servicios públicos domiciliarios en sus correspondientes entidades territoriales no tiene el alcance de conferir potestades o poderes de tipo administrativo o sancionatorio sobre tales empresas de los cuales puedan prevalerse los concejales municipales para obtener —por su ejercicio o no— un provecho en beneficio suyo o de sus parientes o relacionados.

La Ley 1551 de 2012 “Por la cual se dictan normas para modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios” modificó algunas disposiciones de la Ley 136 de 1994, entre estas su artículo 32 sobre competencias de los concejos municipales. En su artículo 18 dispuso lo siguiente:

“ART. 18.—El artículo 32 de la Ley 136 de 1994 quedará así:

ART. 32.—Atribuciones. Además de las funciones que se le señalan en la Constitución y la ley, son atribuciones de los concejos las siguientes:

[…]

12. Citar a control especial a los representantes legales de las empresas de servicios públicos domiciliarios, sean públicas o privadas, para que absuelvan inquietudes sobre la prestación de servicios públicos domiciliarios en el respectivo municipio o distrito.

La empresa de servicios públicos domiciliarios cuyo representante legal no atienda las solicitudes o citaciones del control especial emanadas de los concejos municipales o distritales, será sujeto de investigación por parte de la Superintendencia de los Servicios Públicos Domiciliarios. Esta adelantará de oficio o por petición de la corporación respectiva, una investigación administrativa e impondrá las sanciones procedentes establecidas por la ley. Lo anterior sin perjuicio de las demás acciones legales o constitucionales procedentes.

[…]”.

La Corte Constitucional al decidir una demanda de inexequibilidad formulada, entre otros, contra el citado artículo 18 de la Ley 1551 de 2012, encontró ajustada a la Carta Política esta disposición acudiendo a las siguientes consideraciones, en los cuales se define el contenido y alcance del control especial establecido en dicha norma legal:

“En primer término, la norma que se demanda regula una forma de control que resulta importante para que los concejos ejerzan adecuadamente las competencias que les atribuye de forma expresa la Constitución. Es un instrumento útil para reglamentar la eficiente prestación de los servicios a cargo de los municipios, o para corregir las reglamentaciones ya existentes en la materia (C.P., art. 311, num. 1º). Como el control especial busca que los representantes legales de las entidades prestadoras absuelvan determinadas inquietudes sobre la prestación de los servicios en la respectiva entidad, el adelantamiento efectivo del control suministra a los concejos información sobre la actividad que desarrollan. El control especial puede entonces revelar fallas en la prestación de los servicios públicos, y activar las competencias de contratación que resulten necesarias para satisfacer las necesidades de la población municipal. Aparte de todo esto, la norma atacada establece una función de control importante para determinar anualmente los programas de servicios públicos a ser tenidos en cuenta por ejemplo para elaborar los presupuestos de rentas y gastos, o expedir los tributos y gastos locales (C.P. art. 311 nums. 4º y 5º).

34. En segundo lugar, la competencia que la Ley acusada les asigna a los concejos cumple un propósito constitucional imperativo, y es el de contribuir al autogobierno de las entidades territoriales. Efectivamente, aunque la Constitución no se opone a que entidades extrañas a la administración municipal o distrital presten servicios domiciliarios en el respectivo municipio o distrito, y de hecho lo permite expresamente (C.P., art. 365), sí contradice sus principios fundamentales que a los distritos y municipios en los que se prestan dichos servicios no se les garantice ningún tipo de participación o de control sobre quienes los suministran. Esto se infiere, por una parte, del hecho de que según la Carta la ley ha de precisar “la participación de los municipios o de sus representantes, en las entidades y empresas que les presten servicios públicos domiciliarios” (C.P., art. 369). Pero sobre todo se colige del derecho de todos los habitantes de los municipios a participar en las decisiones que los afecten y en la vida económica y administrativa de la Nación (C.P., art. 2º), de su derecho a gobernarse por autoridades propias (C.P., art. 280), y a participar en el control del poder político (C.P. art. 40). Estos principios tendrían un desarrollo insuficiente si los servicios domiciliarios prestados en una entidad territorial se sustrajeran de la posibilidad de ser sometidas a control político por parte de sus habitantes directamente o a través de sus representantes.

35. La norma acusada, en tercer lugar, no supone una intromisión en lo definitivamente regulado por el artículo 370 de la Carta. Este último, como lo sostuvo la Corte en la Sentencia C-599 de 1996, le reserva al Presidente de la República una competencia de control administrativo sobre las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios. Este es un tipo de control del cual es titular el Presidente de la República (L. 489/98, art. 103), que se orienta por una parte a fiscalizar que los actos y funciones de los órganos y autoridades del sector administrativo se ajusten a las políticas gubernamentales, “dentro de los principios de la presente ley y de conformidad con los planes y programas adoptados” (L. 489/94, art. 104). Por otra parte, esta modalidad de control admite potestades de derecho administrativo sancionatorio, por infracciones a la ley, y debido al desconocimiento de las normas que establecen derechos de los usuarios. El artículo 370 superior no dispone entonces que las prestadoras de servicios públicos estén sujetas exclusivamente al control del Presidente de la República, sino que le reservan a este último una competencia específica de control, para que la ejerza por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

36. Si se tiene en cuenta lo anterior, puede concluirse que la norma demandada en este caso no viola el artículo 370 de la Carta. Lo que hace es asignarles a los concejos competencia para citar a “control especial” a los representantes legales de las entidades prestadoras de servicios públicos. Se trata, como se dijo, de una forma de control político. Y en la práctica debe ser entendida de esta manera. El control político y el administrativo coinciden ciertamente en su finalidad última o remota, de asegurar la vigencia efectiva de la Constitución (los derechos, la separación de poderes y la democracia). Pero eso no significa que sean iguales. Uno y otro tipo de control se diferencian no sólo por los órganos que los ejercen, o por el procedimiento mediante el cual se adelantan, sino especialmente por los fines inmediatos que buscan. El control político persigue adelantar evaluaciones basadas en estándares muy diversos, integrados por juicios de conveniencia para el servicio, utilidad, justicia, moralidad, oportunidad, entre otros. Y particularmente el control especial, contemplado en la norma que se acusa, busca instaurar un procedimiento para la fiscalización política de las entidades, puntualmente por la prestación de los servicios en los respectivos municipios o distritos, no para controlar otro tipo de asuntos”(25) (negrillas agregadas por la Sala).

En las anteriores condiciones, tampoco está acreditada la segunda causal de pérdida de investidura invocada en la demanda consistente en la violación del régimen de conflicto de intereses.

7.5. Conclusión.

Como no tienen vocación de prosperidad los motivos de reproche a la sentencia de primera instancia la sala la confirmará.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMAR la Sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá el 10 de octubre de 2013.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(6) Aplicable en estos procesos por virtud de la remisión normativa efectuada en el artículo 55 de la Ley 136 de 1994.

(7) Folio 4 vto. del cuaderno 1.

(8) La Ley 144 de 1994, artículo 1º ordena: “Artículo 1º. El Consejo de Estado conocerá y sentenciará en única instancia los procesos relativos a la pérdida de la investidura de los congresistas a solicitud de (…) cualquier ciudadano y por las causas establecidas en la Constitución”.

(9) Folios 18 y 19 del cuaderno 1.

(10) La Sala Plena de esta corporación en sentencia de 23 de julio de 2002 (Exp. 68001-23-15-000-2001-0183-01 (IJ-024), C. P. Gabriel E. Mendoza Martelo) precisó: i) que el artículo 48 de la Ley 617 de 2000 no reguló “íntegramente”lo relacionado con las causales de pérdida de investidura, por lo que no deben entenderse derogadas las demás disposiciones alusivas al punto, pues, a simple vista, se advierte que tal norma no agotó en su totalidad el tema, ya que expresamente permitió que otras leyes también lo trataran, organizaran o definieran, cuando en el numeral 6º dispuso que se perdería la investidura: “por las demás causales expresamente previstas en la ley”; ii) que tal regulación reconoce de manera expresa la vigencia, y por ende, la obligatoriedad de lo que otras leyes señalan al respecto; que la Ley 617 de 2000 sólo introdujo cambios parciales al Código de Régimen Municipal, pues no se trató de una derogatoria total ni de una “sustitución en bloque”, aspecto en el que resulta muy ilustrativo su título o encabezamiento en el que se precisa su alcance así: “Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994..”.; y iii) que la Ley 617 de 2000 buscó, entre otras finalidades, el fortalecimiento del régimen de inhabilidades e incompatibilidades mediante la ampliación de causales de pérdida de investidura para concejales y diputados.

(11) En sentencia del 26 de junio de 2013, proferida en el proceso con Radicado 15001-2331-000-2012-00228-01(PI), C. P. Guillermo Vargas Ayala.

(12) En ese sentido, ver, entre otras las sentencias de 24 de agosto de 2006 (Exp. 25000 2315 000 2005 01477 01 (P.I.), C. P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta) y 10 de octubre de 2012 (Exp. 76001-23-31-000-2011-01769-01(PI), C. P. Marco Antonio Velilla Moreno (E)).

(13) Folio 5 del cuaderno 1.

(14) Folios 126 del cuaderno 1.

(15) Folios 28 a 36 del cuaderno 1.

(16) Folio 129 del cuaderno 1.

(17) En comunicación del 30 de agosto de 2013 del director financiero de la Empresa de Servicios de Florencia Servaf S. A. ESP se certifica que el municipio de Florencia tiene un porcentaje de participación en el capital social de dicha empresa de 48.87% (fl. 149 del cdno. 1).

(18) Ley 50 de 1886, artículo 7º: “No es admisible la prueba testimonial para comprobar hechos que debe constar por documentos o por pruebas preestablecidas por las leyes. Así los servicios de un militar, los cuales deben comprobarse con su hoja de servicios debidamente formada y calificada; los empleos que haya tenido un ciudadano, los cuales deben constar de los respectivos nombramientos; los servicios de un individuo, que deben constar en los actos oficiales que ejecutara y de que debió quedar prueba escrita; y todos los hechos de la misma naturaleza, deben probarse con los respectivos documentos o sus copias auténticas”.

(19) Sentencia de 27 de agosto de 2002 proferida dentro del Radicación 11001-03-15-000-2002-0446-01(PI-043).

(20) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, fallo de 23 de marzo de 2003 proferido en el proceso con Radicado 11001-03-15-000-2009-00198-00(PI).

(21) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, fallo de 30 de marzo de 2006 proferido dentro del proceso radicado con el Nº 25000-23-15-000-2004-00600-01(PI).

(22) Folios 135 a 145 del cuaderno 1.

(23) Folio 100 del cuaderno 1.

(24) Folios 123 a 125 del cuaderno 1.

(25) Sentencia C-107 de 2013, M. P. María Victoria Calle Correa.