Sentencia 2013-00193/0919-2014 de septiembre 8 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente:

Dr. Carmelo Perdomo Cuéter

Bogotá, D.C., ocho de septiembre de dos mil diecisiete.

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Expediente: 73001-23-33-000-2013-00193-01 (0919-2014).

Demandante: Lucila Guacaneme Calderón.

Demandado: Nación-Ministerio de educación nacional-Fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio (Fomag) y departamento del Tolima-Secretaría de educación.

Tema: Sanción moratoria cesantías definitivas (L. 1017/2006)

Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por los entes que integran la parte demandada y el presentado de manera adhesiva por la demandante contra la Sentencia de 4 de diciembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que accedió a las pretensiones de la demanda del epígrafe.

I. Antecedentes

1.1. Medio de control (fls. 61 a 68 y 169 a 176(1)). La señora Lucila Guacaneme de Calderón, por conducto de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación-Ministerio de Educción Nacional-Fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio (Fomag) y departamento del TolimaSecretaría de educación, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan.

1.1.1. Pretensiones. 1) La actora pide que se declare la nulidad de los oficios de 8 de noviembre y 5 de diciembre de 2012, en los que se da respuesta desfavorable a sus peticiones de 5 de septiembre y 14 de noviembre del mismo año, orientadas a que se le reconozca y pague la sanción moratoria por el incumplimiento en la consignación de sus cesantías definitivas, de conformidad con la Ley 1071 de 2006.

2) Que, como consecuencia de la anterior declaración, se ordene a este ente pagarle (i) la reliquidación de las cesantías definitivas por el período comprendido entre el 1º de enero y el 30 de diciembre de 2010, por la suma de $ 2.252.425; y (ii) la sanción moratoria desde el 25 de junio de 2011, “[...] fecha en la cual se cumplieron 65 días hábiles de haber radicado la solicitud inicial de pago de las cesantías definitivas y hasta cuando se haga efectiva la reliquidación y pago de [estas]”.

3) Que la sentencia se cumpla conforme al artículo 192 del CPACA.

4) Se condene en costas a la demandada.

1.1.2. Fundamentos fácticos (fls. 62 a 64 y 170 a 172). Relata la accionante que el 22 de marzo de 2011 (Rad. 2011 CES-008271), pidió del Fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio (Fomag)-Secretaría de educación del departamento del Tolima sus cesantías definitivas, que le fueron reconocidas mediante Resolución 429 de 7 de febrero de 2012 y pagadas el 6 de junio siguiente.

Por la demora en el pago de sus cesantías definitivas el 5 de septiembre de 2012, pidió la sanción moratoria, negada por oficio de 8 de noviembre siguiente (fls. 13 y 14). Sin embargo, como su liquidación no incluyó el período comprendido entre el 1º de enero y el 30 de diciembre de 2010, el 14 de noviembre de 2012 (Rad. PQR 34955), solicitó su reliquidación y el pago de la sanción moratoria, que fueron negadas a través de oficio de 5 de diciembre de la misma anualidad (fls. 177 y 178).

Aduce que la sanción moratoria se causó desde el 25 de junio de 2011, fecha en la cual se cumplieron los 65 días hábiles de haber radicado la solicitud inicial del pago de las cesantías definitivas.

1.1.3. Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos administrativos acusados además de la “Constitución Política”, la Ley 1071 de 2006 que modificó la Ley 244 de 1995, comoquiera que considera que tiene derecho a la indemnización moratoria equivalente a un día del último salario devengado por cada día de mora, por el pago tardío de sus cesantías definitivas.

1.2. Contestación de la demanda (fls. 52 a 54). La apoderada del Ministerio de educación nacional-Fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio(2) se opone a las pretensiones de la demanda y alude que Fomag es una cuenta especial de la Nación sin personería jurídica, cuyo patrimonio autónomo está destinado a las prestaciones sociales que las entidades territoriales reconozcan a sus docentes y que de conformidad con la Ley 962 de 2005 y el Decreto 2831 del mismo año, “[...] quien debe comparecer reconocer y ordenar el pago de las cesantías de los docentes afiliados al [f]ondo son las [s]ecretarías de [e]ducación, como autoridad nominadora y responsable de las prestaciones sociales de los docentes a su cargo”, asimismo, el pago es a través de la Fiduciaria La Previsora, por lo que no es competencia del Ministerio de educación nacional ni el reconocimiento ni el pago.

Alega que de acuerdo con el artículo 88 de la Ley 1328 de 2009, la Nación o las entidades públicas cuando incurren en mora, los intereses a cargo de la “obligación dineraria” no puede exceder el doble del interés bancario vigente al momento de la fecha establecida para el pago y no un día de salario por día de mora.

Propone las excepciones de (i) falta de legitimidad por pasiva, (ii) prescripción y (iii) ineptitud de la demanda.

El departamento del Tolima, pese a haber sido notificado, guardó silencio.

II. La sentencia de primera instancia

El Tribunal Administrativo del Tolima, en Sentencia de 4 de diciembre de 2013, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y condenó a la “Nación-Ministerio de educación-Fondo nacional de prestaciones sociales magisterio-departamento del Tolima” a reconocer y pagar a la demandante la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas desde el 25 de junio de 2011 hasta el 30 de mayo de 2012 y a partir del 28 de mayo de 2013 y “hasta que se produzca el pago efectivo de las mismas”, además de condenarla en costas.

Estimó el tribunal que existían dos problemas jurídicos a saber: (i) “¿si es procedente el pago de la indemnización moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, a la accionante, al no habérsele expedido la resolución de reconocimiento de las cesantías definitivas y pagado las mismas dentro del término concedido para ello por parte de la entidad accionada?” y (ii) “¿si el pago de la sanción moratoria debe darse por el no pago de la reliquidación de las cesantías desde el momento en que debían reconocerse o desde el momento en que se allegaron los documentos necesarios exigidos por la accionada para que procediera el reconocimiento pedido?”.

Respecto del primero, consideró que se incurrió en mora al no expedirse el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías definitivas dentro del término legal, motivo por el cual condenó a la “Nación-Ministerio de educación-Fondo nacional de prestaciones sociales magisterio-departamento del Tolima” a reconocer un día de salario por cada día de mora a partir del 25 de junio de 2011 (día siguiente al vencimiento de los 65 días hábiles, después de la petición presentada el 22 de marzo de 2011), hasta el 30 de mayo de 2012 (día anterior a la fecha de pago de las cesantías).

En lo atañedero al segundo punto, concluyó que es procedente la sanción moratoria a partir del 28 de mayo de 2013 (día siguiente a los 65 días hábiles posteriores a la solicitud de reliquidación, radicada el 18 de febrero de 2013), hasta el pago efectivo de las cesantías.

III. Los recursos de apelación

Inconforme con la decisión, la apoderada del departamento del Tolima (fls. 219 a 222) interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia, en el que pidió que se exonerara a dicha entidad territorial de cualquier condena, dado que las prestaciones sociales de los docentes nacionalizados, como es el caso de la actora, son a cargo de la Nación y pagadas por el Fomag (artículos 2º de la Ley 91 de 1989 y 7º del Decreto 2563 de 1990), y si bien es cierto que los actos administrativos demandados fueron expedidos por la secretaría .de educación y cultura departamental, también lo es que fue en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 3º del Decreto 2831 de 2005, es decir, como representante del Ministerio de educación-Fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio.

Por su parte, la Nación-Ministerio de educación nacional-Fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio (fls. 223 a 225) también impugna el fallo, en el que reitera los razonamientos de la contestación de la demanda, en el sentido de que no expidió los actos demandados, que Fomag es una cuenta especial sin personería jurídica, y que corresponde a las secretarías de educación de los entes territoriales el reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes que le prestan sus servicios.

IV. Trámite procesal

Fracasada la audiencia de conciliación, realizada el 20 de enero de 2014 (f. 235), los recursos de apelación interpuestos fueron concedidos ante esta corporación, que los admitió por proveído de 26 de marzo siguiente (f. 240); y, después, en providencia de 28 de junio de la misma anualidad, corrió traslado simultáneo a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión y conceptuara, en su orden (f. 255), oportunidad aprovechada por la actora, el departamento del Tolima y la agente fiscal.

La apoderada de la gobernación del Tolima, en escrito visible en folios 251 a 253, informó que el ajuste a las cesantías de la actora fue reconocido mediante Resolución 3512 de 15 de agosto de 2013, cuyo pago por valor de $ 2.252.425, se hizo efectivo el 19 de septiembre siguiente a través del Banco BBVA.

El apoderado de la demandante, radicó el 9 del septiembre de 2014, escrito de “recurso de apelación adhesiva”, en el que pretende se adicione la sentencia en el sentido de que se ordene “[...] reconocer y pagar el valor correspondiente al reajuste de las cesantías definitivas por el período comprendido entre el 1º de enero de 2010 al 30 de diciembre de 2010, por la suma de $ 2.252.425 pesos como se solicitó en la pretensión 3ª de la demanda que se reformó en su oportunidad” (f. 265).

En el mismo sentido y como alegatos de conclusión el referido apoderado pidió que se confirmara la decisión y se adicionara la sentencia, porque la demandada tenía un plazo máximo de 65 días hábiles para reconocer y pagar las cesantías definitivas a la demandante (f. 266).

Por su parte, la Gobernación del Tolima aduce que, pese a que no contestó la demanda, la obligación del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes le corresponde al Fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio; no obstante, los actos administrativos enjuiciados hubieran sido expedidos por el secretario de educación de dicha entidad territorial, por lo que se debe declarar de oficio la excepción de falta de legitimidad en la causa por pasiva (fls. 268 y 279).

La procuradora tercera delegada ante el Consejo de Estado pidió que se confirme la sentencia y se modifique el ordinal tercero de la parte decisoria, en el sentido de “[...] reconocer la sanción moratoria a la demandante por el no pago oportuno de sus cesantías, consistente en un día de salario por cada día de retardo desde el 25 de mayo hasta el 18 de septiembre de 2013”, en consideración a las comunicaciones en folios 251 a 253, que dan cuenta de que las cesantías reconocidas mediante Resolución 3512 de 15 de agosto de 2013, fueron pagadas el 19 de septiembre de 2013. Lo anterior comoquiera que dicha prestación le fue cancelada por fuera del término legal (fls. 270 a 277).

V. Consideraciones de la Sala

5.1. Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia.

5.2. Cuestión previa. La apelación adhesiva y su alcance. En la concerniente a la “apelación adhesiva” interpuesta por la actora al momento del traslado para alegar de conclusión, estima la Sala que es necesario pronunciarse respecto de (i) la oportunidad para presentarla, (ii) el límite material de la instancia para pronunciarse y (iii) el alcance o procedencia de la solicitud de adición a través de la apelación adhesiva.

5.2.1. Frente al primer aspecto a examinar, ni el Código Contencioso Administrativo (CCA) ni el CPACA regulan la apelación adhesiva, es decir, que no hay norma especial para el referido trámite en los procesos que se adelanten en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, por lo que de conformidad con los artículos 267 del CCA y el 306 del CPACA, que en pocas palabras refiere a la integración normativa, habría que acudir a lo preceptuado en el Código de Procedimiento Civil o, a partir del 1º de enero de 2014, al Código General del Proceso.

En lo atañedero a la presencia de la nueva legislación procesal general(3), la Sala plena de lo contencioso administrativo de esta corporación, en providencia de 25 de junio de 2014(4), precisó que en aplicación de los principios de eficiencia(5) y celeridad(6) a que hace referencia la Ley 270 de 1996 y el efecto útil de las normas(7), con el fin de evitar confusión e incertidumbre de los operadores jurídicos, dicha normativa entró a regir a partir del 1º de enero de 2014, porque el acuerdo proferido por el Consejo Superior de la Judicatura que moduló su entrada en vigor, está diseñado exclusivamente para la jurisdicción ordinaria civil(8).

Ahora bien, los Códigos de Procedimiento Civil (CPC) y General del Proceso (CGP) determinan respecto de la figura de la apelación adhesiva, lo siguiente:

Apelación adhesiva
CPCCGP
ART. 353.—“La parte que no apeló podrá adherir al recurso interpuesto por otra de las partes, en lo que la providencia apelada le fuere desfavorable. El escrito de adhesión podrá presentarse ante el juez que lo profirió mientras el expediente se encuentre en su despacho, o ante el superior hasta el vencimiento del término para alegar.
La adhesión quedará sin efecto si se produce el desistimiento del apelante principal”.
ART. 322, PAR.—“La parte que no apeló podrá adherir al recurso interpuesto por otra de las partes, en lo que la providencia apelada le fuere desfavorable. El escrito de adhesión podrá presentarse ante el juez que lo profirió mientras el expediente se encuentre en su despacho, o ante el superior hasta el vencimiento del término de ejecutoria del auto que admite apelación de sentencia. El escrito de adhesión deberá sujetarse a lo previsto en el numeral 3 de este artículo.
La adhesión quedará sin efecto si se produce el desistimiento del apelante principal”.

De la lectura de los artículos transcritos, se infiere en común que la apelación adhesiva (i) es una facultad procesal de carácter excepcional, accesoria residual que puede ejercer cualquiera de las partes, (ii) requiere que esa parte interesada no haya apelado en forma ordinaria o directa, (iii) la providencia apelada le debe ser desfavorable y (iv) se puede interponer ante el juez que profirió (mientras se encuentre en su despacho) o ante el superior.

No obstante, difieren en que en vigor del CPC, el término oportuno para presentar la apelación adhesiva ante el superior, es hasta los alegatos, mientras que bajo el CGP es hasta la ejecutoria del auto que admite la apelación y se exige expresamente que debe sustentarse.

En el asunto sub examine, la sentencia objeto del recurso de alzada se profirió el 4 de diciembre de 2013 (fls. 196 a 217) y los recursos de apelación interpuestos por el departamento del Tolima (fls. 219 a 222) y Fomag (fls. 223 a 225), se interpusieron el 18 y 19 de diciembre siguiente, respectivamente, el auto que admite los recursos de apelación es de 26 de marzo de 2014 (f. 240), el que corrió traslado para alegar data del 25 de junio siguiente (f. 255) y el escrito de apelación adhesiva se presentó el 9 de septiembre de 2014 (f. 265).

Significa lo anterior, que los recursos de apelación formulados oportunamente por el departamento del Tolima y Fomag se incoaron en vigor del CPC, mientras que cuando se radicó el escrito contentivo de la apelación adhesiva ya se aplicaba el CGP, lo que conlleva a la Sala a preguntarse cuál sería la norma aplicable, para considerarla oportunamente presentada.

Para resolver este interrogante, se considera que el artículo 624 de la Ley 1465 de 2012 (Código General del Proceso) contiene un régimen de transición, que remite a la normativa anterior, en ciertos casos específicos, así:

Modifíquese el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, el cual quedará así:

“ART. 40.—Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir.

Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.

La competencia para tramitar el proceso se regirá por la legislación vigente en el momento de formulación de la demanda con que se promueva, salvo que la ley elimine dicha autoridad.

Al respecto, la Sala plena de esta colegiatura, en la sentencia(9) antes aludida, concluyó que:

De la norma trascrita se pueden extraer dos conclusiones generales: a) que las normas procesales prevalecen sobre las anteriores desde su entrada en vigencia, y b) que no obstante la regla general anterior, existen unas excepciones que permiten aplicar la norma derogada —pero vigente al momento de la actuación, petición o solicitud— de manera ultractiva para resolver: (i) los recursos interpuestos, (ii) la práctica de pruebas decretadas, (iii) las audiencias convocadas, (iv) las diligencias iniciadas, (v) los términos que hubieren comenzado a correr, (vi) los incidentes en curso, y (vii) las notificaciones que se estén surtiendo.

Visto lo anterior, comoquiera que la apelación adhesiva es un trámite accesorio, excepcional, subordinado, dependiente y subsidiario del recurso de apelación ordinario o directo interpuesto oportunamente, de forma tal, que en caso de desistimiento de la apelación principal esta (apelación adhesiva) quedaría sin efecto, estima la Sala que la norma que en el presente caso rige para el trámite del presente recurso es el Código de Procedimiento Civil (CPC), que era el vigente al momento en que se interpusieron los recursos de apelación por el departamento del Tolima y Fomag, la que también aplicaría a la apelación adhesiva de la actora, por lo que se tendrá como oportunamente presentada, dado que se radicó dentro del término para alegar de conclusión.

5.2.2. En cuanto límite material de la instancia para pronunciarse, el artículo 353 del CPC prevé que la apelación adhesiva recae sobre lo que “le fuere desfavorable” a la parte, y asimismo el 357 eiusdem determina que “[...] cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones”, es decir, que la garantía de la no reformatio in pejus está dispuesta únicamente en favor del apelante único y que por ello cuando hay apelación adhesiva, varía la competencia del ad quem(10), en el sentido de que la amplía para decidir el asunto sin limitaciones, en aras de la igualdad procesal para quienes han hecho uso de dicha facultad legal.

Sin embargo, en recientes fallos, en asuntos tramitados bajo el CPC, hace tránsito un nuevo péndulo jurisprudencial tendiente a que la competencia del superior se encuentra sujeta a los argumentos de inconformidad invocados por los apelantes, toda vez que esta se somete a los principios de congruencia y contradicción “en lo que resulte desfavorable al apelante y sin agravarle su situación(11)”.

La anterior tesis se fundamenta(12) en que el ad quem está facultado para pronunciarse respecto de lo que el apelante (directo o adhesivo) estime lesivo tantum devolutum quantum appellatum(13), con el fin de no afectar una decisión que no fue transferida para su conocimiento.

También existe otra variación jurisprudencial, en el sentido de que si la decisión no es adversa a las pretensiones del demandante, este no está facultado o legitimado para interponer el recurso de apelación adhesiva, toda vez que la sentencia favorable excluye su interés legítimo para recurrir, por lo que esta sería improcedente(14).

Para decidir lo pertinente, estima la Sala necesario transcribir lo que determinan los CPC y CGP, respecto de la competencia del superior en caso de la apelación adhesiva, así:

Competencia del superior
CPCCGP
ART. 357—“La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto de recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquella. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
[...]”.
ART. 328.—“El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos en la ley.
Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda sentencia o la que no apeló hubiera adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
[...]”.

Al respecto, reitera la Sala que el artículo 353 del CPC no exige que la apelación adhesiva se sustente, mientras que el artículo 322 de CGP sí lo hace expresamente, lo que marca una diferencia muy importante en cuanto al límite del superior.

Por otra parte, los precitados artículos 357 del CPC y 328 del CGP preceptúan al unísono que la apelación adhesiva se debe entender en lo que de fuere desfavorable” a la parte que la interpone, razón por la que .1a competencia del ad quem para este tipo de casos (apelación directa y apelación adhesiva) debe ser en este sentido (lo desfavorable a cada parte apelante), es decir, sin límites como lo determinan los artículos antes señalados, ya que los sujetos procesales (por activa, por pasiva y terceros) enfrentados en la litis en la primera instancia han tenido la oportunidad de argumentar sus posiciones jurídicas desde la órbita particular de sus intereses, presentar y pedir pruebas, y formular sus alegatos finales, marco suficiente dentro del cual debe transitar el superior para proferir la decisión que en derecho corresponda con el propósito de confirmar, revocar o modificar(15) el fallo puesto a su consideración, comoquiera que lo reclamado se le defiere en virtud de la misma ley procesal.

No obstante, estima la Sala que existe una diferencia en el caso de la apelación adhesiva en vigor del Código General del Proceso, por el hecho de exigir expresamente la sustentación, lo que le impone un límite tácito al juez de segunda instancia, que si bien debe obrar dentro de lo desfavorable a la parte que apela, lo enmarca dentro del contexto de los argumentos expuestos por la misma, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio como lo determina el artículo 328 eiusdem.

Acorde con lo anterior, también existe una excepción en el evento de que la decisión objeto del recurso sea favorable a la parte que apela en forma adhesiva, bien porque se accede a las pretensiones, en caso del demandante, o estas se niegan en su totalidad, en caso del o los demandados, lo que limita el uso legítimo de dicho mecanismo de impugnación, comoquiera que está ausente uno de los requisitos para su procedencia.

Pese a lo anterior, la única forma de establecer si en realidad existe una decisión desfavorable en el fallo apelado (en los casos en que no se sustenta el recurso) resulta de comparar a doble columna las pretensiones de la demanda con lo dispuesto en la sentencia, por cuanto si bien el fallo accede a las pretensiones, pudieron quedar aspectos no en su favor, que por falta de técnica jurídica no fueron determinados clara y expresamente en la parte decisoria de la sentencia, para que se tengan cómo denegadas.

Para el caso de autos, la demandante pretende que se le reconozca la sanción moratoria a partir del 25 de junio de 2011 y hasta cuando se haga efectiva la reliquidación y pago de las cesantías definitivas, y en la sentencia se accedió al reconocimiento de la sanción reclamada en los períodos comprendidos (i) del 25 de junio de 2011 al 30 de mayo de 2012 y (ii) desde el 25 de mayo de 2013 hasta el 18 de septiembre siguiente.

Visto lo anterior, en realidad la, sentencia no accedió a la totalidad de las pretensiones de la demanda, comoquiera que no reconoció la sanción moratoria por el período comprendido entre el 31 de mayo de 2012 y el 24 de mayo de 2013, de donde se deduce que existe un aspecto desfavorable a la demandante, pese a que no se negó expresamente en la decisión de 4 de diciembre de 2013.

Así las cosas, se concluye que en el sub lite la sentencia proferida el 4 de diciembre de 2013, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por lo que es procedente admitir el recurso de apelación adhesiva incoado por la actora, en lo que le es “desfavorable”, pese a que en su escrito señala que encuentra el fallo ajustado a derecho, en cuanto condenó al pago de la sanción moratoria.

5.2.3. En relación con el tercer punto, en folio 265, la actora pide a través de la apelación adhesiva la “adición” de la sentencia para que se ordene el pago de las cesantías adeudadas por el año 2010, en monto de $ 2.252.425, que no le ha sido cancelado.

Sobre la adición de la sentencia, preceptúa el artículo 311 del CPC, lo siguiente:

Cuando la sentencia omita la resolución de cualquiera de los extremos de la litis, o de cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro del término de ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada dentro del mismo término.

El superior deberá complementar la sentencia del a quo cuando pronuncie la de segunda instancia, siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado o adherido a la apelación; pero s[í] dejó de resolver la demanda de reconvención o la de un proceso acumulado, le devolverá el expediente para que dicte sentencia complementaria.

Los autos solo podrán adicionarse de oficio dentro del término de ejecutoria, o a solicitud de parte presentada en el mismo término.

De la lectura del segundo inciso de la norma en cita, se determina que el superior es competente para adicionar o complementar la sentencia objeto del recurso de alzada, siempre y cuando la parte perjudicada con la omisión haya apelado o adherido la apelación, como ocurre en el asunto sub examine, por lo que al resolver de fondo se tendrá en cuenta lo alegado por la actora, para decidir lo pertinente.

Así las cosas, como la apelación adhesiva de la actora contra la Sentencia de 4 de diciembre de 2013, se presentó oportunamente en vigor del CPC (norma aplicable al recurso de apelación principal), se admitirá en cuanto a lo que le fuere desfavorable, y se decidirá respecto de la solicitud de adición o complemento de la misma (por cumplir lo previsto en el inciso segundo del artículo 311 del CPC), para que se ordene el pago de las cesantías adeudadas por el año 2010, por un monto de $ 2.252.425, que no le ha sido cancelado.

5.3. Problema jurídico. Corresponde a la Sala establecer (i) si a la demandante le asiste razón jurídica o no para reclamar el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías definitivas, de conformidad con la Ley 1071 de 2016, que modificó la 244 de 1995; y (ii) en caso de prosperar las pretensiones, a cargo de qué entidad corresponde su pago.

5.4. Marco normativo. En punto a la resolución del primer problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo que gobierna la materia a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto.

Las cesantías son una prestación social a favor del trabajador y a cargo del empleador, que tienen por objeto brindar unos recursos al primero de los anteriores, para cubrir sus necesidades, como una protección transitoria al quedar cesante.

Por su parte, la indemnización moratoria por el pago tardío de las anteriores, hace parte del derecho sancionador por el incumplimiento de una obligación del empleador, la que no tiene el carácter de accesorio ni es imprescriptible(16), ya que (i) se causa por su no pago y no depende directamente del reconocimiento de las cesantías, ni hace parte de ellas, dado que se genera de manera excepcional, cuando el empleador omite su deber, valga la redundancia, de pago dentro de los términos legales(17); y (ii) dada la naturaleza sancionatoria de la indemnización por mora, no puede considerarse como un derecho exento del término de prescripción, so pena de vulnerar disposiciones legales que consagran que no existirán sanciones imprescriptibles.

En lo que atañe a la indemnización moratoria por el pago tardío o extemporáneo de las cesantías, la Ley 344 de 1996(18), que remite al artículo 99 de la 50 de 1990(19), refiere a las anualizadas, y la Ley 244 de 1995(20), adicionada y modificada por la 1071 de 2006(21), regula lo concerniente a cesantías definitivas y parciales.

Para el interés del asunto sub examine, la Ley 244 de 1995 determina:

“ART. 1º.—Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las cesantías definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.

“PAR.—En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al penitenciario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar.

Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

“ART. 2º—La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social.

“PAR.—En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste.

En ese contexto, la entidad pública empleadora debe expedir la resolución correspondiente dentro de los 15 días siguientes a la solicitud (cesantías parciales o liquidación de cesantías definitivas, según el caso) del interesado y tendrá un plazo máximo de 45 días hábiles para su pago, a partir de la fecha en que adquiera firmeza el acto de reconocimiento, so pena de pagar un día de salario por cada día de retardo hasta su pago efectivo.

Al respecto, la Sala plena de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 27 de marzo de 2007, proferido dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por el señor José Bolívar Caicedo contra el municipio de Santiago de Cali, radicado 276001-23-31-0002000-02513-01 (2777-2004) IJ, en vigor del Código Contencioso Administrativo (CCA), unificó el criterio respecto de la forma como se contabiliza ese término, así:

En suma, es el vencimiento de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías definitivas y no a la fecha de reclamación de las mismas o, en este caso, la de la solicitud de reliquidación, el hito que debe servir de punto de partida para contar el número de días a efectos de determinar el monto de la indemnización moratoria.

[…]

Cuando la administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía (...) el tiempo a partir del cual comienza el término para que se genere la indemnización moratoria será la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria.

Sobre el mismo tema, la sección segunda de esta corporación en Sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016(22), en lo concerniente a la reclamación, adujo que “[...] entre la fecha del retiro del servicio y la fecha en que empieza a correr la indemnización moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías definitivas, existe un lapso de por lo menos 65 días, durante los cuales se hace la reclamación de las prestaciones definitivas, se expide la resolución para su liquidación, se notifica y queda en firme ese acto administrativo y, finalmente, se realiza el pago dentro del término que prevé la Ley 244 de 1995”, comoquiera que vencido el anterior, se causa la sanción moratoria.

No obstante, en vigor del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), el término de ejecutoria del acto administrativo es de diez días, como lo preceptúa el artículo 76(23), motivo por el cual el tiempo con el que cuenta la administración para reconocer, liquidar y pagar el auxilio de cesantías es de 70 días hábiles a partir de la solicitud, como lo ha sostenido esta subsección(24), comoquiera que transcurridos aquellos, se genera la sanción moratoria.

Dicho en otras palabras, el término a partir del cual se hace exigible la sanción moratoria, por el pago tardío de las cesantías definitivas, comprende las siguientes posibilidades:

(i) 45 días hábiles a partir del día siguiente de la ejecutoria (5 días hábiles en vigor del CCA o 10 con el CPACA) del acto que reconoce las cesantías definitivas; o en su defecto,

(ii) cuando transcurridos 15 días hábiles de presentada la solicitud por el interesado, esta no se resuelve o no se profiere el acto que las reconoce, se tendrá en cuenta la fecha de radicación, para contar 65 (CCA) o 70 (CPACA) días hábiles, que transcurridos, a partir del día hábil siguiente se causará la sanción moratoria.

Por otra parte, si bien es cierto que la Ley 1769 de 2015(25), en su artículo 89(26), amplió el término de 45 a 60 días hábiles (siguientes a la fecha en que quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación y pago de la prestación social) para sufragar las cesantías, también lo es, que dicho precepto fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-486 de 7 de septiembre de 2016, al considerar que es una norma regresiva, que afecta los derechos de los trabajadores; la que fue proferida con efectos retroactivos, por lo que se aplican los artículos 4º y 5º de la Ley 1071 de 2006 para contabilizar los días de retardo.

Al respecto, es dable a esta Sala precisar que la norma a aplicar en el caso de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías es la que se encuentre en vigor al momento en que se causa la mora, no al término del vínculo laboral ni cuando se hace la petición de la cesantía.

Ahora bien, en cuanto al fenómeno extintivo de la prescripción(27), que comporta una sanción al titular del derecho por no haberlo reclamado dentro de los plazos que la ley le otorga y que por ello se presume que lo ha abandonado, la sección segunda, en la precitada sentencia(28), unificó el criterio en el sentido de que es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral(29), el que lo regula. Prevé dicha norma:

“ART. 151.—Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el [empleador], sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.

Para arribar a esta decisión, la Sala estimó que:

La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969(30), previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990.

Así las cosas, para que la sanción moratoria(31) por el no pago oportuno de las cesantías, de que trata la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, no se afecte por la prescripción extintiva, debe formularse dentro de los tres años siguientes a su exigibilidad (artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral(32)) para interrumpirla por un lapso igual, en este sentido lo que se afecta por dicho fenómeno extintivo es el derecho a percibirla día a día por no haber sido reclamada oportunamente, comoquiera que en aras de la seguridad jurídica “[...] resulta inherente a esta institución señalar plazos preclusivos para ejercer los derechos sustanciales(33)”.

5.5. Caso concreto. En atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta corporación, se destaca:

a) Examinado el expediente administrativo de cesantías de la actora, ella prestó sus servicios como docente en propiedad de la planta global de cargos de la secretaría de educación y cultura del Tolima hasta el 30 de diciembre de 2010, comoquiera que le fue aceptada su renuncia mediante Resolución 2923 de 29 de diciembre de 2010, a partir del 31 siguiente (fls. 4 y 5, c. 2).

b) El 22 de marzo de 2011, radicó el formulario de solicitud de cesantía definitiva, en su condición de docente nacional (f. 7, c. 2).

c) Mediante Resolución 429 de 7 de febrero de 2012, suscrita por el secretario de educación y cultura del departamento del Tolima y el coordinador del Fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, se le reconoció y ordenó el pago de las cesantías definitivas a la actora, por los servicios prestados desde 1990 hasta 2009, para un total de $ 20.860.287, de las cuales se descontaron $ 3.863.824, por concepto de deuda con el banco Davivienda, para un pago por la suma de $ 16.996.463, que serían cancelados por la Fiduciaria La Previsora; notificada personalmente el 14 de febrero de 2012 (fls. 4 y 5 y 8 a 10, c. 2).

d) El 6 de junio de 2012, le pagaron a la actora, en efectivo (Banco BBVA), las cesantías por valor de $ 16.996.463 (f. 12).

e) El 5 de septiembre de 2012 (Rad. 26661), a través de apoderado, la actora pidió del Ministerio de educación nacional-Fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio-regional Tolima, la sanción moratoria dé la Ley 1071 de 2006, por el reconocimiento y pago tardío de sus cesantías definitivas (fls. 6 a 10).

f) Por oficio de 8 de noviembre de 2012, el secretario de educación del departamento del Tolima dio respuesta a la anterior petición, así (fls. 13 y 14):

[...] me permito informarle que la entidad fiduciaria paga las prestaciones sociales de los educadores afiliados al Fondo nacional de prestaciones social del magisterio que son reconocidas por los secretarios de educación, de conformidad con una apropiación presupuestal aprobada por el consejo directivo del fondo del magisterio cada año, tal como lo dispone la Ley 91 de 1989.

Teniendo en cuenta que el Fondo del magisterio es un fondo solidario, sus recursos constituyen un fondo común para garantizar el pago de las prestaciones definidas en las leyes a los educadores que vayan cumpliendo los requisitos de cada una (pensiones cesantías auxilios etc.). Buscando beneficiar al mayor número de afiliados con las partidas presupuestales que se aprueban anualmente.

Por disposición constitucional no se pueden hacer erogaciones de recursos públicos, cuando no existe el presupuesto que así lo permita y en lo que corresponde al fondo del magisterio, no existe un rubro o apropiación presupuestal para cancelar sanciones por posibles moras en el pago.

Es de aclarar que los actos administrativos que reconocen una cesantía parcial, se encuentran condicionados a turnó y disponibilidad presupuestal, esto implica, que mientras no desaparezca la condición referida, el pago no puede realizarse lo que conlleva su no exigibilidad, hasta tanto no corresponda el turno y exista presupuesto que permita el pago.

Esta condición suspensiva, deriva de las disposiciones constitucionales del derecho a la igualdad y a la no erogación de dineros del erario ante la falta de presupuesto además de lo consagrado en el artículo 13 y 345 de la Constitución Nacional y en el artículo 14 de la Ley 344 de 1996.

g) El 14 de noviembre de 2012, la actora adicionó su reclamación administrativa de 5 de septiembre de 2012, en el sentido de que se le reconocieran las cesantías del 1º de enero al 30 de diciembre de 2010 por valor de $ 2.252.425, además de la sanción moratoria desde el 25 de junio de 2011 y hasta cuando se haga efectivo el pago (f. 15).

h) A través de oficio de 5 de diciembre de 2012; el “coordinador del fondo de prestaciones sociales del magisterio regional Tolima” respondió la “adición a reclamación administrativa radicación 26661 del 5 de, septiembre de 2012 SAC-34955 del 14 de noviembre de 2012”, en los siguientes términos (fls. 177 y 178):

[...] la solicitud no debe ser de reliquidación de cesantías definitivas, sino ajuste a las cesantías definitivas, las cuales deben ser radicadas en el sistema único nacional (NJURF), para que la Fiduciaria La Previsora proceda a su aprobación. Por lo que se sugiere su retiro para ser radicada como se indicó.

j) El 18 de febrero de 2013 (Rad. 2013-CES-004329), la actora pidió del “fondo de prestaciones sociales del magisterio del Tolima” el reajuste de las cesantías definitivas (año 2010 por valor de $ 2.252.425), con sus respectivos intereses durante los años 2011 y 2012 (fls. 26 a 32, c. 2).

k) A través de Resolución 3512 de 15 de agosto de 2013, suscrita por el secretario de educación y cultura del departamento del Tolima y un profesional universitario del fondo prestacional, se ajustó la Resolución 429 de 7 de febrero de 2012, en el sentido de reconocer y ordenar el pago del ajuste de cesantía definitiva a la demandante, por valor de $ 2.252.425 (fls. 33 y 34, c. 2).

m) El director de afiliaciones y recaudo de la Fiduprevisora S.A. informó que el pago del ajuste a la cesantía definitiva de la actora, dispuesto por la Resolución 3512 de 15 de agosto de 2013, se canceló el 19 de septiembre de 2013, por la suma de $ 2.252.425, a través del banco BBVA (f. 252).

n) El presente medio de control se incoó el 12 de abril de 2012 (fls. 2 y 68).

De las pruebas enunciadas, se desprende que (i) la actora se desvinculó de la demandada a partir del 31 de diciembre de 2010; (ii) el 22 de marzo de 2011, pidió el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas; (iii) mediante Resolución 429 de 7 de febrero de 2012, le fueron liquidadas las cesantías desde 1990 hasta 2009, que arrojó un saldo a favor de $ 16.996.463, que le fue pagado el 6 de junio siguiente; (iv) el 18 de febrero de 2013, pidió el reajuste de sus cesantías definitivas, por el año 2010; y (v) por Resolución 3512 de 15 de agosto de 2013, se ajustó la Resolución 429 de 7 de febrero de 2012, en el sentido de reconocer $ 2.252.425 de cesantías definitivas por el año 2010, qué le fueron pagadas el 19 de septiembre de 2013.

Por otro lado, la actora (i) el 5 de septiembre de 2012, pidió la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías definitivas, que fue negada mediante oficio de 8 de noviembre de 2012; y (ii) el 14 de noviembre de 2012, adicionó su reclamación para pedir las cesantías del período 2010, que no le habían sido reconocidas, y la sanción moratoria desde el 25 de junio de 2011, hasta cuando se hiciera efectivo el pago, peticiones que fueron negadas por oficio de 5 de diciembre siguiente, porque no se debía solicitar reliquidación sino reajuste.

En lo que atañe al caso concreto, se concluye que como la actora se retiró del servicio a partir del 31 de diciembre de 2010 y pidió sus cesantías definitivas desde el 22 de marzo de 2011, la demandada tenía hasta el 24 de junio siguiente para reconocer, liquidar y pagar oportunamente dicha prestación; no obstante, como estas le fueron pagadas el 6 de junio de 2012 (por un monto de $ 16.996.463), le asiste el derecho a la sanción moratoria por el pago tardío de aquellas desde el 25 de junio de 2011 (día 66 después de la solicitud de liquidación) hasta el 5 de junio de 2012 (día anterior al pago de las cesantías definitivas.

Sin embargo, como el a quo reconoció la sanción moratoria desde el 25 de junio de 2011 hasta el 30 de mayo de 2012, se modificará la sentencia, para reconocerla hasta el 5 de junio de 2012, como aspecto en favor de la actora.

Por otra parte, al no ser liquidadas las cesantías definitivas del último año de servicios, es decir, de 2010, la actora presentó en ese sentido dos reclamaciones, una, el 14 de noviembre de 2012, en la que no solo pide las cesantías faltantes sino la sanción moratoria desde el 25 de junio de 2011, y, otra, el 18 de febrero de 2013, en la que únicamente solicita el reajuste de las cesantías (sin pedir la sanción moratoria), las que finalmente le fueron canceladas el 19 de septiembre de 2013, por un valor de $ 2.252.425.

Al respecto, estima la Sala que la demandante también tiene derecho a la sanción moratoria, desde su primera reclamación en este sentido, esto es, 14 de noviembre de 2012, fecha a partir de la cual se cuentan los 70 días hábiles siguientes para que la administración expidiera el acto administrativo, liquidara y pagara las cesantías, y no del 18 de febrero de 2013, comoquiera que allí solamente pidió el reajuste de la cesantía definitiva, mas no la sanción moratoria.

Sobre este aspecto vale aclarar que comoquiera que para la fecha en que la actora incoa dicha reclamación (14 de noviembre de 2012), ya estaba en vigor el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), el término oportuno para que la entidad liquidara y pagara la prestación reclamada era de 70 días aborde con las consideraciones del marco normativo consignadas en el acápite anterior.

En conclusión, le asiste a la actora el derecho a la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías definitivas desde e126 de febrero de 2013 (día 71 después de la solicitud de reliquidación de las cesantías definitivas año 2010 y sanción moratoria) hasta el 18 de septiembre siguiente (día anterior al pago del reajuste de las cesantías definitivas), razón por la que se modificará la sentencia comoquiera que en el ordinal segundo de la resolutiva se concedió a partir del 28 de mayo de 2013 aspecto desfavorable a la demandante.

Por otro lado, se negará la solicitud de adición a la sentencia, incoada por la actora en el recurso de apelación adhesiva para que se ordene el pago de las cesantías adeudadas por el año 2010, por un monto de $ 2.252.425, dado que el director de afiliaciones y recaudo de la Fiduprevisora S.A. informó en folio 252, que el pago del ajuste a la cesantía definitiva de la actora, dispuesto por la Resolución 3512 de 15 de agosto de 2013, se canceló a la demandante el 19 de septiembre de 2013, por la suma de $ 2.252.425, a través del banco BBVA.

Ahora bien, comoquiera que no solo Fomag, sino el departamento del Tolima apelaron la sentencia, una vez determinado que a la demandante efectivamente le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria comprendida del 25 de junio de 2011 al 5 de junio de 2012 y del 26 de febrero al 18 de septiembre de 2013, es procedente establecer que o cuales entidades son las condenadas.

Al respecto, estima la Sala que en el caso de los docentes nacionalizados, condición que ostenta la actora, la entidad obligada al pago de dicho rubro es el Fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, representada por el Ministerio de educación nacional, mismo criterio que refirió la Subsección A(34) de esta sección, en reciente decisión, bajo el siguiente análisis que se acoge en su integridad:

¿Cuál es la entidad encargada del reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, en el caso de los docentes?

La subsección sostendrá la siguiente tesis: la entidad encargada del reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías en el caso de los docentes es el Fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, como para a explicarle:

— Mediante la Ley 91 de 1989, se creó el fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, que si bien es cierto no tiene personería jurídica, está representada por el Ministerio de educación nacional, cuya finalidad entre otras, es el pago de las prestaciones sociales de los docentes.

— Por su parte, el Decreto 3752 de 2003 regló el proceso de afiliación de los docentes al Fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio y señaló en su artículo 4º los requisitos de afiliación del personal docente de las entidades territoriales, y en su artículo 5º el trámite de afiliación, artículos de los cuales se desprende que el Fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio reconocerá y pagará las cesantías.

— A su vez, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 señala que las prestaciones sociales de los docentes oficiales serían reconocidas y pagadas por el fondo nacional de prestaciones del magisterio, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el fondo, el cual en todo caso debe ser elaborado por el secretario de educación de la entidad territorial certificada correspondiente a la que se encuentre vinculado el docente, sin despojar al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio de la competencia para reconocer y pagar las prestaciones sociales de los docentes oficiales.

En conclusión: el Fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio es el ente encargado del reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes afiliados al mismo, por lo tanto, de la sanción moratoria que se cause por la no consignación oportuna de las cesantías.

Así las cosas, no prospera el argumento expuesto por la entidad apelante (Ministerio de educación nacional-Fomag), en el sentido de que no tiene ninguna injerencia en el procedimiento de reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes.

En relación con el departamento del Tolima, si bien su secretaría de educación participa en el trámite del reconocimiento y liquidación de las cesantías del docente, lo hace en representación de Fomag y no directamente de la entidad territorial, motivo por el cual la presente condena no afecta su presupuesto, pues, como ya se dijo, debe responder directamente dicho fondo prestacional, independiente de las entidades públicas, privadas o territoriales que participen en el trámite del reconocimiento, liquidación y pago del auxilio de cesantías de sus docentes.

En este sentido, se modificará la sentencia en cuanto a que la entidad condenada es únicamente la Nación-Ministerio de educación nacional-Fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio (Fomag).

Por último, en lo atañedero a la condena en costas a la parte demandada, considera la Sala que se aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil (CPC), hoy 365(35) del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188(36) del CPACA, puesto que no se examinaron aspectos como la temeridad o mala fe en la pudo incurrir, sino que adoptó la decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena, por el solo hecho de ser vencida en juicio.

En este sentido, se pronunció esta corporación en sentencia de 1º de diciembre de 2016(37) así:

En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, dispone:

“ART. 188.—Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como “2. Tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse”. Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costa no presupone causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (CGP, art. 366).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (CGP, art. 365), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetivo respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (CGP, art. 79).

Con fundamento en lo que precede, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le sean desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella adolece de temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el Tribunal Administrativo del Tolima; y, por lo tanto, se revocará la condena.

Con base en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, considera la Sala que ha de confirmarse parcialmente la sentencia de primera instancia, por las razones expuestas en esta providencia, con las modificaciones en las fechas en las que se condena a la Nación-Ministerio de educación nacional-Fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio (Fomag) al pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas a la demandante, equivalente a un día de salario por cada día de mora, liquidados con base en lo devengado para el momento de su desvinculación, es decir, al 30 de diciembre de 2010, y se revocará la condena en costas impuesta a la parte demandada.

5.6. Asuntos procesales. En razón a que quien se halla habilitado legalmente para ello confirió poder en nombre del departamento del Tolima, se reconocerá personería al abogado destinatario de dicho mandato (f. 310).

De igual modo, el representante legal de la Nación-Ministerio de educación nacional-Fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio (Fomag) confirió nuevo poder (f. 327), cuya destinataria lo sustituyó (f. 326), por lo que se reconocerá personería a la última abogada, sin perjuicio de la validez de las actuaciones realizadas, por la primera.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre, de la república y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Admítese el recurso de apelación adhesiva interpuesto por la demandante, de acuerdo con lo indicado en la motivación.

2. Confirmase parcialmente la Sentencia proferida el 4 de diciembre de 2013 por el Tribunal Administrativo del Tolima, que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por la señora Lucila Guacaneme Calderón contra la Nación-Ministerio de educación nacional-Fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, conforme a la parte motiva.

3. Modificanse los ordinales segundo y tercero de la parte decisoria del fallo apelado, los cuales quedaran así:

Segundo: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, Condénase a la Nación-Ministerio de educación Naciónal-Fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio (Fomag) a reconocer a la señora Lucila Guacaneme de Calderón, la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas, consistente en un día de salario por cada día de retardo desde el 25 de junio de 2011 y hasta el 5 de junio de 2012, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones de la providencia.

Tercero: Condénase a la Nación-Ministerio de educación nacional-Fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio (Fomag) a reconocer a la señora Lucila Guacaneme de Calderón, la sanción moratoria por el no pago oportuno del ajuste de las cesantías definitivas, consistente en un día de salario por cada día de retardo desde el 26 de febrero de 2013 hasta el 18 de septiembre de 2013, tal como se precisó en las consideraciones de la sentencia.

4. Revócase el ordinal quinto de la parte dispositiva de la sentencia apelada que condenó en costas a la demandada.

5. Negar la adición de la demanda solicitada por la parte actor, conforme las consideraciones del presente fallo.

6. Reconócese personería al abogado David Ricardo Rodríguez Páez, identificado con cédula de ciudadanía 93.412.500 y tarjeta profesional 169.163 del Consejo Superior de la Judicatura, para representar al departamento del Tolima, de acuerdo con el poder conferido (f. 310).

7. Reconócese personería a la abogada Luisa Fernanda Fernández Castellanos, identificada con cédula de ciudadanía 1.014.235.649 y tarjeta profesional 262.670 del Consejo Superior de la Judicatura, para representar a la Nación-Ministerio de educación nacional-Fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio (Fomag), en los términos de la sustitución de poder (f. 326).

8. Ejecutoriada está providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase,

Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha.

Consejeros: Carmelo Perdomo Cuéter—Sandra Lisset Ibarra Vélez—César Palomino Cortés. 

(1) La demanda inicial (fls. 61 a 68) se reformó y adicionó (fls. 167 y 168) y se integró en un solo escrito en folios 169 a 176.

(2) Poder conferido por la asesora código 1020 grado 8 del Ministerio de educación nacional a quien mediante Resolución 2105 de 8 de septiembre de 2003, se le delegó por parte de la ministra la función de otorgar poder a los abogados externos del Fondo de prestaciones sociales del magisterio contratados por la Fiduciaria La Previsora S.A. “para la defensa de los intereses de la Nación-Ministerio de educación-Fondo de prestaciones sociales del magisterio en los procesos, actuaciones judiciales y conciliaciones en donde sea parte la entidad”.

(3) Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso).

(4) Consejo de Estado, Sala plena de lo contencioso administrativo, C.P. Enrique Gil Botero, Auto de 25 de junio de 2014, Rad. 25000233600020120039501, (IJ), número interno: 49.299, demandante: Café Salud EPS S.A., demandado: Nación-Ministerio de salud y de la protección social, referencia: recurso de queja.

(5) “ART. 7º—Eficiencia. La administración de justicia debe ser eficiente. Los funcionarios y empleados judiciales deben ser diligentes en la sustanciación de los asuntos a su cargo, sin perjuicio de la calidad de los fallos que deban proferir conforme a la competencia que les fije la ley”.

(6) “ART. 4º—Modificado por el art. 1º, Ley 1285 de 2009. El nuevo texto es el siguiente: Celeridad y Oralidad. La administración de justicia debe ser pronta, cumplida y eficaz en la solución de fondo de los asuntos que se sometan a su conocimiento. Los términos procesales serán perentorios y de estricto cumplimiento por parte de los funcionarios judiciales. Su violación injustificada constituye causal de mala conducta, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar. Lo mismo se aplicará respecto de los titulares de la función disciplinaria.
Las actuaciones que se realicen en los procesos judiciales deberán ser orales con las excepciones que establezca la ley. Esta adoptará nuevos estatutos procesales con diligencias orales y por audiencias, en procura de la unificación de los procedimientos judiciales, y tendrá en cuenta los nuevos avances tecnológicos.
“PAR. TRANS.—Autorizase al Gobierno Nacional para que durante los próximos cuatro años incluya en el presupuesto de rentas y gastos una partida equivalente hasta el 0.5% del producto interno bruto de acuerdo con las disponibilidades presupuestales, el marco fiscal de mediano plazo y el marco de gastos, para desarrollar gradualmente la oralidad en todos los procesos judiciales que determine la ley y para la ejecución de los planes de descongestión”.

(7) Corte Constitucional, Sentencia C-499 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(8) Ver la Ley 1716 de 2014 de 16 de mayo de 2014, mediante la cual se modificó el parágrafo del artículo 44 de la Ley 1395 de 2010, en el sentido de prorrogar los plazos para la entrada en vigencia del sistema oral en la jurisdicción ordinaria civil, hasta el 31 de diciembre de 2015.

(9) Consejo de Estado, Sala plena de lo contencioso administrativo, C.P. Enrique Gil Botero, Auto de 25 de junio de 2014, Rad. 25000233600020120039501 (IJ), número interno: 49.299, demandante: Café Salud EPS S.A., demandado: Nación-Ministerio de salud y de la protección social, referencia: recurso de queja.

(10) Ver entre otras sentencias: (i) de la sección primera, de 26 de junio de 2015, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno, exp. 25000-23-24-000-2005-01504-01, acción de nulidad de la asociación nacional de propietarios de la pequeña industria hotelera de Colombia contra Bogotá D.C.; (ii) de la Sección Segunda, Subsección A, de 9 de febrero de 2017, C.P. William Hernández Gómez, acción de nulidad y restablecimiento del derecho de Edwin José Mendoza Simanca contra el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla y Concejo Distrital de Barranquilla; (iii) de la Sección Tercera, Subsección C, de 27 de enero de 2016, C.P. Olga Mélida de la Hoz, exp. 25000-23-26-000-2005-00170-01(35352), acción de reparación directa de Olga Navarro Polanía y otros contra la Nación-Fiscalía General de la Nación, que en relación con la competencia del juez ad quem para conocer del recurso de apelación adhesiva, reiteró las consideraciones del fallo de 3 de marzo de 2014, exp. 29895, de la misma consejera ponente; (iv) de la Sección Tercera, Subsección C, de 14 de marzo de 2012, C.P. Enrique Gil Botero, exp. 05001232500019942074 01(21.859), acción de reparación directa de Felisa Llano de González y otros contra el hospital de la misericordia de Yalí y otro, que reiteró lo dicho el 1º de octubre de 2008, por el mismo ponente en el expediente 52001233131000607804 (17.070), acción contractual de Ricardo Hernández Suárez contra la corporación autónoma regional para el desarrollo de Nariño (Corponariño).

(11) Sentencia de la Sección Tercera, Subsección A, de 30 de junio de 2016, C.P. Hernán Andrade Rincón, exp. 13001-23-31-000-1999-00342-01(40828), acción de reparación directa de Rubén Darío Casas Urueta y otro contra la Nación-Fiscalía General de la Nación, que hizo referencia al fallo de 10 de febrero de 2016, exp. 1999-00101 (37774) que reiteró las consideraciones de la Sentencia de 30 de junio de 2016, exp. 1999-00920 (39808) con ponencia de la consejera de Estado Marta Nubia Velásquez Rico, que sostuvo:
“En relación con las circunstancias susceptibles de ser cuestionadas a través de esta modalidad de apelación conviene precisar que las mismas, como ocurre con la ordinaria, están determinadas por el hecho de que causen algún perjuicio al recurrente, para lo cual es irrelevante que hayan sido previamente atacadas por quien apeló la sentencia dentro del término de ejecutoria, pues el legislador no estableció restricciones sobre el particular, contrario sensu en el artículo 353 ejusdem precisó que “[l]a parte que no apeló podrá adherir al recurso interpuesto por otra de las partes, en lo que la providencia apelada le fuere desfavorable” (negritas fuera de texto).
De este modo, la parte que apela de manera adhesiva está habilitada para cuestionar los puntos que a bien considere, siempre que le causen un perjuicio, pero debe hacerlo a través de la explicación de las razones por las que considera que la respectiva providencia debe modificarse o revocarse, pues no es posible entender, como ocurre en eventos excepcionales, verbigracia las acciones de tutela, que frente a este recurso no es obligatoria la sustentación, dado que, según las normas jurídicas que regulan el asunto y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, esta modalidad se rige por las mismas reglas de la apelación ordinaria, salvo en lo relacionado con la oportunidad”.

(12) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 30 de junio de 2016, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico, exp. 68001-12-33-31-000-1999-00920-01(39808), acción de reparación directa de María Celina Cárdenas de Roa y otros contra la Nación-Fiscalía General de la Nación.

(13) Tanto deferido como lo reclamado.

(14) Ver entre otras sentencias: (i) de la sección cuarta, de 14 de julio de 2017, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, exp. 76001233300020140115401 (22908), acción de nulidad y restablecimiento del derecho de Inversantamónica S.A. contra la UAE-DIAN y (ii) de la sección cuarta, de 5 de junio de 2014, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, acción de nulidad y restablecimiento del derecho de Bando de Crédito de Colombia S.A. contra Bogotá, D.C.-secretaría de hacienda.

(15) Artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo.

(16) Respecto al fundamento normativo de la sanción moratoria, ver la sentencia de unificación de la Sección Segunda de 25 de agosto de 2016, con ponencia del entonces consejero Luis Rafael Vergara Quintero, en el radicado 0528-14.

(17) Sentencia de la Sección Segunda, Subsección A, de 1º de diciembre de 2016, C.P. William Hernández Gómez, exp. 08001-23-31-000-2011-01398-01(3221-15), actor: Marcos Manuel Iglesias Valdíriz, demandado: Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla-Concejo Distrital de Barranquilla.

(18) “Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones”.

(19) “Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones”.

(20) “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”.

(21) “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”.

(22) Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia CE-SUJ004 de 25 de agosto de 2016, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero, exp. 08001 23 31 000 2011 00628-01 (0528-14), acción de nulidad y restablecimiento del derecho de Yesenia Esther Herreira Castillo contra el municipio de Soledad (Atlántico).

(23) Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011) “ART. 76.—Oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez.
Los recursos se presentarán ante el funcionario que dictó la decisión, salvo lo dispuesto para el de queja, y si quien fuere competente no quisiere recibirlos podrán presentarse ante el procurador regional o ante el personero municipal, para que ordene recibirlos y tramitarlos, e imponga las sanciones correspondientes, si a ello hubiere lugar.
El recurso de apelación podrá interponerse directamente, o como subsidiario del de reposición y cuando proceda será obligatorio para acceder a la jurisdicción.
Los recursos de reposición y de queja no serán obligatorios”.

(24) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, medios de control de nulidad y restablecimiento del derecho: (i) Sentencia de 30 de marzo de 2017, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, exp. 08001-23-33-000-2014-00332-01(3815-15), demandante: Juan Carlos Torres Trillos, y demandado: Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla-Contraloría distrital de Barranquilla; (ii) Sentencia de 2 de marzo de 2017, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, exp. 08001-23-33-000-2012-00431-01(1721-14), demandante: María del Rosario Fátima Jiménez López, y demandado: Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla-Contraloría distrital de Barranquilla; (iii) Sentencia de 26 de enero de 2017, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, exp. 08001-23-33-000-2013-00790-01(2621-15), demandante: Jorge Eliecer Iglesias Viloria, y demandado: Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla-Contraloría distrital de Barranquilla.

(25) “Por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1º de enero al 31 de diciembre de 2016”.

(26) “ART. 89.—El pago que reconozca el Fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio (Fomag) por concepto de cesantías parciales o definitivas a sus afiliados se deberá realizar dentro de los sesenta (60) días hábiles siguientes a la fecha en que quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación y pago de la prestación social solicitada.
A partir del día hábil sesenta y uno (61), se deberán reconocer a título de mora en el pago, intereses legales a una tasa equivalente a la DTF efectiva anual, causado diariamente por la suma no pagada”.

(27) La prescripción es la acción o efecto de “adquirir un derecho real o extinguirse un derecho o acción de cualquier clase por el transcurso del tiempo en las condiciones previstas por la ley “o en otra acepción” como concluir o extinguirse una carga, obligación o deuda por el transcurso del tiempo” (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, C.P. Alfonso Vargas Rincón, Sentencia de 20 de noviembre de 2014, actor: Javier Enrique Muñoz Fruto, Rad. 3404-2013).

(28) Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia CE-SUJ004 de 25 de agosto de 2016, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero, exp. 08001 23 31 000 2011 00628-01 (0528-14), acción de nulidad y restablecimiento del derecho de Yesenia Esther Herreira Castillo contra el municipio de Soledad (Atlántico).

(29) Hoy Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

(30) Normas aplicadas para efecto de prescripción, entre otras en Sentencias de 21 de noviembre de 2013, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez (E), Rad. 08001-23-31-000-2011-00254-01(0800-13) y de 17 de abril de 2013, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Rad. 08001-23-31-000-2007-00210-01(2664-11).

(31) Dijo la Corte Constitucional en su Sentencia C-446 de 1996, que la sanción moratoria es una penalización por la ineficiencia de las autoridades para cumplir sus obligaciones, que se funda mutatis mutandi en la protección del poder adquisitivo de los trabajadores, quienes no tienen por que soportar la demora en el pago de sus derechos laborales.

(32) Hoy Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

(33) Ver concepto de la sala de consulta y servicio civil del Consejo de Estado de 24 de agosto de 2006, con ponencia del entonces consejero Flavio Augusto Rodríguez Arce, en armonía con las Sentencias de la Corte Constitucional C-198 de 1999, C-298 de 2002 y C-460 de 2004, en relación con la facultad del legislador para establecer plazos para el ejercicio de las acciones.

(34) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia O-032-2016 de 17 de noviembre de 2016, C.P. William Hernández Gómez, exp. 66001-23-33-000-2013-00190-01 (1520-2014), medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Fabio Ernesto Rodríguez Díaz contra la Nación-Ministerio de educación nacional-Fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio.

(35) “ART. 365.—Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas:
1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código.
Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe.
[…]
8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.

(36) “ART. 188.—Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.

(37) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia de 1º de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, exp. 7001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), acción de nulidad y restablecimiento del derecho de Ramiro Antonio Barreto Rojas vs UGPP.