Sentencia 2013-00204/4008-2014 de febrero 8 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Expediente: 08001-23-33-000-2013-00204-01 (4008-2014)

Consejero Ponente:

Dr. Carmelo Perdomo Cuéter

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Roy Alberto de la Hoz Vizcaíno

Demandado: Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla - Contraloría distrital de Barranquilla

Tema: Sanción moratoria por pago tardío de la reliquidación de las cesantías definitivas

Bogotá, D.C., ocho de febrero de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

3.1. Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia.

3.2. Cuestión previa. Previo a abordar el estudio del fondo del asunto, la Sala advierte que la apoderada del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla en el escrito de apelación argumenta que “(...) no existe norma (...) que [lo] obligue a (...) cancelar las obligaciones laborales de la (...) contraloría distrital de Barranquilla (...)”. Al respecto, cabe anotar que esta no es la oportunidad para analizar la legitimación en la causa por pasiva alegada, toda vez que esta excepción fue propuesta y decidida de manera negativa por el a quo en audiencia inicial celebrada el 2 de abril de 2014 (fls. 152 a 157), sin que se interpusiera recurso alguno.

Pese a lo anterior, es menester precisar que esta corporación(1) ha sido enfática al aseverar que si bien la contraloría distrital de Barranquilla goza de autonomía presupuestal y administrativa(2), por tanto, la hace responsable del pago de una eventual condena(3), ello no le confiere personería jurídica, por lo que el centro de imputación jurídica es el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, sin perjuicio de la representación otorgada al contralor en el artículo 159 del CPACA(4) por lo que el contradictorio se encuentra correctamente integrado.

3.3. Problema jurídico. Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste derecho o no para reclamar del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla - Contraloría distrital la sanción moratoria establecida en el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, que modificó la 244 de 1995, por el pago tardío de la reliquidación de sus cesantías definitivas.

3.4. Marco jurídico. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto.

Las cesantías son una prestación social a favor del trabajador y a cargo del empleador, que tienen por objeto brindar unos recursos al primero para cubrir sus necesidades, como una protección transitoria al quedar cesante.

Por su parte, la indemnización moratoria por el pago tardío de las anteriores, hace parte del derecho sancionador por el incumplimiento de una obligación del empleador, la que carece de carácter accesorio e imprescriptible(5) ya que (i) se causa por su no pago y no depende directamente del reconocimiento de las cesantías, ni hace parte de ellas, dado que se genera de manera excepcional, cuando el empleador omite su deber de cancelarlas dentro de los términos legales(6); y (ii) dada la naturaleza sancionatoria de la indemnización por mora, no puede considerarse como un derecho exento del término de prescripción, so pena de vulnerar disposiciones legales que consagran que no existirán sanciones imprescriptibles.

En lo que atañe a la indemnización moratoria por el pago tardío o extemporáneo de las cesantías, la Ley 344 de 1996(7), que remite al artículo 99 de la 50 de 1990(8), refiere a las anualizadas, y la Ley 244 de 1995(9), adicionada y modificada por la 1071 de 2006(10), regula lo concerniente a las cesantías definitivas y parciales.

Para el interés del asunto sub examine, la Ley 244 de 1995 determina:

ART. 1º—Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las cesantías definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

PAR.—En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al penitenciario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar.

Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

ART. 2º—La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social.

PAR.—En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.

En ese contexto, la entidad pública empleadora debe expedir la correspondiente resolución dentro de los 15 días siguientes a la solicitud (cesantías parciales o liquidación de cesantías definitivas, según el caso) del interesado y tendrá un plazo máximo de 45 días hábiles para su pago, a partir de la fecha en que adquiera firmeza el acto de reconocimiento, so pena de pagar un día de salario por cada día de retardo hasta su sufragación efectiva.

Al respecto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 27 de marzo de 2007, radicado 276001-23-31-000-2000-02513-01 (2777-2004) IJ, proferido en vigor del Código Contencioso Administrativo, CCA, unificó el criterio respecto de la forma como se contabiliza ese término, así:

En suma, es el vencimiento de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías definitivas y no a la fecha de reclamación de las mismas o, en este caso, la de la solicitud de reliquidación, el hito que debe servir de punto de partida para contar el número de días a efectos de determinar el monto de la indemnización moratoria.

(...).

Cuando la administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía (...) el tiempo a partir del cual comienza el término para que se genere la indemnización moratoria será la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria.

Sobre el mismo tema, la Sección Segunda de esta corporación en sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016(11), en lo concerniente a la reclamación, explicó que “(...) entre la fecha del retiro del servicio y la fecha en que empieza a correr la indemnización moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías definitivas, existe un lapso de por lo menos 65 días, durante los cuales se hace la reclamación de las prestaciones definitivas, se expide la resolución para su liquidación, se notifica y queda en firme ese acto administrativo y, finalmente, se realiza el pago dentro del término que prevé la Ley 244 de 1995”, comoquiera que vencido el anterior, se causa la sanción moratoria.

No obstante, en vigor del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA, el término de ejecutoria del acto administrativo es de diez días, como lo preceptúa el artículo 76(12), motivo por el cual el tiempo con el que cuenta la administración para reconocer, liquidar y pagar el auxilio de cesantías es de 70 días hábiles a partir de la solicitud, como lo ha sostenido esta subsección(13), comoquiera que trascurridos aquellos, se genera la sanción moratoria.

Dicho en otras palabras, el término a partir del cual se hace exigible la sanción moratoria, por el pago tardío de las cesantías definitivas, comprende las siguientes posibilidades:

(i) 45 días hábiles a partir del día siguiente de la ejecutoria (5 días hábiles en vigor del CCA o 10 con el CPACA) del acto que reconoce las cesantías definitivas; o en su defecto,

(ii) cuando al cabo de los 15 días hábiles siguientes a la formulación de la solicitud por el interesado, esta no se resuelve o no se profiere el acto que las reconoce, se tendrá en cuenta la fecha de presentación, para contar 65 (CCA) o 70 (CPACA) días hábiles, que trascurridos, a partir del día hábil siguiente se causará la sanción moratoria.

Por otra parte, si bien es cierto que la Ley 1769 de 2015(14), en su artículo 89(15), amplió el término de 45 a 60 días hábiles (siguientes a la fecha en que quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación y pago de la prestación social) para sufragar las cesantías, también lo es que dicho precepto fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-486 de 7 de septiembre de 2016, al considerar que es una norma regresiva, que afecta los derechos de los trabajadores; la que fue proferida con efectos retroactivos, por lo que se aplican los artículos 4º y 5º de la Ley 1071 de 2006 para contabilizar los días de retardo.

Al respecto, resulta menester a esta Sala precisar que la norma a aplicar en el caso de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías es la que se encuentre en vigor al momento en que se causa la mora, no al término del vínculo laboral ni cuando se hace la petición de la cesantía.

3.4. Caso concreto. El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca:

a) A través de Resolución CTR-RS 113 de 30 de abril de 2012, el contralor distrital de Barranquilla le reliquida al accionante sus cesantías definitivas (fls. 13 a 14), que “(...) mediante Resolución 313 de 2 abril de 2004 le fueron reconocidas (...) por haber laborado con la entidad hasta el 19 de Marzo (sic) de 2004”.

b) Mediante Resolución 16 de 21 de enero de 2005, el contralor distrital de Barranquilla autorizó el incremento salarial de los trabajadores de la planta de cargos de esa entidad, desde el 1º de enero de 2004, conforme al índice de precios al consumidor (fls. 15 a 17).

c) El actor solicitó ante el contralor distrital de Barranquilla y el alcalde del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla el 13 de agosto de 2012 (radicados 2033 y 11546), el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no cancelación oportuna de la reliquidación de las cesantías definitivas (fls. 18 y 19).

d) Con oficio 4570 de 15 de agosto de 2012, la gerencia de gestión humana de la alcaldía del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla informó al demandante que el “(...) oficio recibido y radicado (...) el 13 de agosto de 2012, fue trasladado a la secretaría de hacienda (...)” (fl. 20).

e) Por medio de oficio DF-012-00162-12 de 22 de agosto de 2012, el jefe de la oficina asesora con funciones de financiera de la contraloría distrital de Barranquilla niega la petición de reconocimiento y pago de sanción moratoria por el pago tardío, de la reliquidación de las cesantías del demandante (fls. 22 a 23).

f) Según certificación de 30 de agosto de 2005 del secretario general de la contraloría distrital de Barranquilla, el actor laboró para ese ente en el cargo de director financiero, código 18, grado 3, desde el 1º de junio de 2001 hasta el 19 de marzo de 2004 (fl. 26).

g) De acuerdo con comprobante de egreso 10005804 de 5 de mayo de 2010, la Fiduprevisora S.A. canceló al actor la reliquidación de las cesantías y demás prestaciones sociales ese día.

De las pruebas enunciadas se desprende que el actor laboró para la contraloría distrital de Barranquilla como director financiero, código 18, grado 3, desde el 1º de junio de 2001 hasta el 19 de marzo de 2004, por lo que el citado ente le reconoció mediante Resolución 313 de 2 de abril de 2004 las cesantías definitivas.

Posteriormente, la mencionada contraloría, a través de la Resolución 113 de 30 de abril de 2007, le reliquidó las cesantías definitivas en consideración a lo dispuesto en la Resolución 16 de 21 de enero de 2005, “por medio de la cual se autoriza el incremento salarial de los trabajadores de la planta de cargos de la contraloría distrital de Barranquilla”; reajuste que le fue cancelado el 5 de mayo de 2010.

Luego, el actor el 13 de agosto de 2012 solicitó del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla y la contraloría de ese ente territorial el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995, por no cancelar de manera oportuna la reliquidación de sus cesantías, negada por el contralor distrital a través de oficio DF-012-001-0162-12 de 22 de agosto de la misma anualidad, mientras que aquel guardó silencio.

Así las cosas, en lo atañedero al reconocimiento y pago de la sanción moratoria respecto de la reliquidación de cesantías, advierte la Sala que la Ley 224 de 1995, en su artículo 2º, prevé para el empleador un plazo para reconocer y “cancelar” las cesantías definitivas o parciales, so pena de verse obligado a otorgar al servidor público, a título de indemnización, “un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago”, de manera que la sanción reclamada solo procede en los casos en que la entidad empleadora no sufrague a tiempo la prestación(16), por lo que reconocerla frente a la diferencia en la liquidación del derecho reclamado, desconoce el principio de legalidad, fundamento del debido proceso que enmarca el derecho administrativo sancionador, porque solo la ley puede describir las conductas constitutivas de infracción, así como su respectiva sanción; y dicha norma es clara al estipular que la obligación se cumple con el desembolso del dinero a favor del trabajador.

En este orden de ideas, como en el sub lite la entidad accionada, a través de la Resolución 313 de 2 de abril de 2004, le reconoció al actor las cesantías definitivas y las pagó de manera oportuna, cumplió con la imposición que contempla la Ley 224 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, y si bien en este primer acto administrativo no se liquidó en debida forma la prestación, no fue por causa atribuible a la entidad, pues una vez dictada la Resolución 16 de 21 de enero de 2005, que ordenó el reajuste salarial conforme al índice de precios al consumidor para los empleados de la contraloría distrital de Barranquilla para el año 2004, procedió a ajustar el valor y pagar el saldo restante de las cesantías como correspondía, de lo que se evidencia que la entidad demandada no trasgredió la norma alegada y, en consecuencia, no es del caso imponer la sanción moratoria reclamada por el demandante.

Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciado en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica; sin más disquisiciones sobre el particular, se revocará la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda y, en su lugar, se negarán.

Por último, comoquiera que quien se halla habilitado legalmente para ello confirió poder en nombre de la contraloría distrital del Barranquilla, se procederá a reconocerle personería a la profesional del derecho destinataria de dicho mandato (fls. 436 a 450).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia proferida el 21 de mayo de 2014 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por el señor Roy Alberto de la Hoz Vizcaíno contra el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barraquilla - Contraloría distrital de Barranquilla; en su lugar:

2. NIÉGANSE las pretensiones de la demanda, conforme a lo indicado en la motivación.

3. Reconócese personería a la abogada Nelcy Cecilia Mosquera Mariottis, con cédula de ciudadanía 1.140.845.359 y tarjeta profesional de abogado 276.198 del C. S. de la J., para actuar dentro del presente proceso en representación de la contraloría distrital de Barranquilla, en los términos del poder conferido.

4. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase».

(1) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 19 de enero de 2017, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación 001233300020130016801 (2981-2014).

(2) La Ley 42 de 1993, “sobre la organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen”, estableció “En desarrollo del artículo 272 de la Constitución Nacional, las asambleas y concejos distritales y municipales deberán dotar a las contralorías de su jurisdicción de autonomía presupuestal, administrativa y contractual, de tal manera que les permita cumplir con sus funciones como entidades técnicas” (art. 66).

(3) La Ley 1416 de 2010 “Por medio de la cual se fortalece al ejercicio del control fiscal”, en su artículo 3º, dispuso “ART. 3º—En desarrollo del fortalecimiento, garantía y salvaguarda del control fiscal territorial, las entidades territoriales correspondientes, asumirán de manera directa y con cargo a su presupuesto el pago de las conciliaciones, condenas, indemnizaciones y cualquier otra forma de resolución de conflictos de las contralorías, sin que esto afecte el límite de gastos del funcionamiento en la respectiva contraloría territorial”.

Disposición que fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-643 de 23 de agosto de 2012, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, por desconocer la autonomía de las entidades territoriales y las competencias de sus autoridades, según lo previsto en los artículos 1º y 287 de la Constitución Política, al estimar: “Por último, la Corte encuentra que la disposición acusada desconoce abiertamente la autonomía territorial, comoquiera que asignar a las entidades territoriales el pago de las condenas, conciliaciones e indemnizaciones de las respetivas contralorías propicia el incremento de los costos de la administración territorial, que no depende de la decisión tomada en materia presupuestal por las autoridades y órganos locales, en desarrollo de las atribuciones que les confieren los artículos 287, 300, 305, 313 y 315 de la Constitución Política.

La autonomía de las entidades territoriales resulta lesionada toda vez que, de continuar vigente la norma bajo estudio, estas deberán asumir el pago que resulte de las conciliaciones, condenas o indemnizaciones generadas por la contraloría respectiva. Es evidente que la ley interviene de manera directa en el autogobierno y autoadministración que la Constitución reconoce como uno de los atributos que configuran la autonomía territorial, en detrimento de su propia política presupuestal y la debida atención de los servicios, programas, proyectos y prioridades de cada ente territorial”.

(4) “ART. 159.—Capacidad y representación.

(...).

Las entidades y órganos que conforman el sector central de las administraciones del nivel territorial están representadas por el respectivo gobernador o alcalde distrital o municipal. En los procesos originados en la actividad de los órganos de control del nivel territorial, la representación judicial corresponderá al respectivo personero o contralor”.

(5) Respecto del fundamento normativo de la sanción moratoria, ver sentencia de unificación de la Sección Segunda de 25 de agosto de 2016, con ponencia del entonces consejero Luis Rafael Vergara Quintero, radicado 0528-14.

(6) Sentencia de la Sección Segunda, Subsección A, de 1º de diciembre de 2016, C.P. William Hernández Gómez, expediente 08001-23-31-000-2011-01398-01 (3221-15).

(7) “Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones”.

(8) “Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones”.

(9) “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”.

(10) “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”.

(11) Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia CE-SUJ004 de 25 de agosto de 2016, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero, expediente 08001 23 31 000 2011 00628-01 (0528-14).

(12) Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (L. 1437/2011).

“ART. 76.—Oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez.

Los recursos se presentarán ante el funcionario que dictó la decisión, salvo lo dispuesto para el de queja, y si quien fuere competente no quisiere recibirlos podrán presentarse ante el procurador regional o ante el personero municipal, para que ordene recibirlos y tramitarlos, e imponga las sanciones correspondientes, si a ello hubiere lugar.

El recurso de apelación podrá interponerse directamente, o como subsidiario del de reposición y cuando proceda será obligatorio para acceder a la jurisdicción.

Los recursos de reposición y de queja no serán obligatorios”.

(13) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, medios de control de nulidad y restablecimiento del derecho: (i) sentencia de 30 de marzo de 2017, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, expediente 08001-23-33-000-2014-00332-01 (3815-15); (ii) sentencia de 2 de marzo de 2017, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, expediente 08001-23-33-000-2012-00431-01 (1721-14); (iii) sentencia de 26 de enero de 2017, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, expediente 08001-23-33-000-2013-00790-01 (2621-15).

(14) “Por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1º de enero al 31 de diciembre de 2016”.

(15) “ART. 89.—El pago que reconozca el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fomag, por concepto de cesantías parciales o definitivas a sus afiliados se deberá realizar dentro de los sesenta (60) días hábiles siguientes a la fecha en que quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación y pago de la prestación social solicitada.

A partir del día hábil sesenta y uno (61), se deberán reconocer a título de mora en el pago, intereses legales a una tasa equivalente a la DTF efectiva anual, causado diariamente por la suma no pagada”.

(16) Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 17 de octubre de 2017, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, expediente 080001-23-33-000-2012-00017-01 (2839-2014).