Sentencia 2013-00211 de octubre 5 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Radicación: 27001-23-33-000-2013-00211-01 (4180-2014)

Consejero Ponente:

Dr. Gabriel Valbuena Hernández

Actor: Pedro Ángel Becerra Rodríguez

Demandados: Departamento del Chocó y Dasalud en Liquidación

Bogotá, D.C., cinco de octubre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

En esta oportunidad la controversia gravita en orden a establecer si al demandante le asiste el derecho a que DASALUD EN LIQUIDACIÓN le pague las cesantías definitivas de los años 2006 y 2007 al igual que los intereses a las (sic) regula los temas concernientes tanto a las cesantías definitivas como a la sustitución patronal, para luego de la reseña de la documental que obra en el proceso, establecer si al actor le asiste la razón en lo que pretende.

De las cesantías definitivas

Lo primero que se debe advertir es que la cesantía es una prestación social de carácter especial, en la medida en que se constituye en un ahorro forzoso que hizo el empleado y con el cual cuenta para el evento en el que quede inactivo laboralmente.

Pues bien, la Ley 50 de 1990 en el artículo 99(1)expresamente constituyó el régimen anualizado de liquidación de la cesantía, cuando en su numeral 1º señaló que «El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo».

En el numeral 2º ordenó la cancelación de los intereses legales del 12% anual o proporcional por fracción, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. En su numeral 3º fijó la sanción moratoria cuando no se efectúe de manera oportuna la consignación del auxilio en el fondo privado en el que se encontrara afiliado el trabajador, que consiste en el pago de un día de salario por cada día de retardo. Y en el numeral 4º señaló que si al final de la relación laboral existen saldos a favor del trabajador que no se hayan entregado al fondo, el empleador los pagará directamente con los intereses legales respectivos.

Por su parte, la Ley 244 de 1995(2) en el artículo 1º prescribe que los servidores públicos de todos los órdenes, pueden solicitar la liquidación de las cesantías definitivas, debiendo la entidad expedir la resolución correspondiente. En su artículo 2º dispone para la entidad pública pagadora, un plazo máximo de 45 días hábiles para cancelar la prestación a partir de la fecha en que quede en firme el acto administrativo que ordena dicha liquidación.

Su parágrafo manda, que en caso de mora en la entrega de esas cesantías definitivas, la entidad obligada de sus propios recursos deberá reconocer y cancelar al beneficiario un día de salario por cada día de retardo hasta que su pago se haga efectivo, para lo que solo basta la acreditación de la no cancelación dentro del término legal previsto, y siempre que la mora en el pago no se produzca por culpa imputable al servidor.

Vale la pena resaltar, que este artículo incluido su parágrafo, fue posteriormente reiterado en su tenor literal por el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006(3) norma modificatoria de la Ley 244 de 1995.

De la sustitución patronal

El Código Sustantivo del Trabajo en el artículo 67(4) señala que la sustitución patronal consiste en todo cambio de un empleador por otro, por cualquier causa, siempre que subsista la identidad del establecimiento, es decir, que el mismo no sufra variaciones esenciales en el giro de sus actividades o negocios(5); lo anterior con la finalidad de que los trabajadores no vean afectada su situación tanto laboral como prestacional, con ocasión del traspaso o la mutación en el dominio de una empresa(6). En su artículo 68(7) determina, que la sola sustitución de patronos no extingue, suspende ni modifica los contratos de trabajo existentes.

El artículo 69(8) al regular la responsabilidad de los empleadores expresamente ordena, que el antiguo y el nuevo empleador responden solidariamente por las obligaciones que a la fecha de la sustitución sean exigibles a aquél y si el nuevo empleador las satisface puede repetir contra el antiguo.

Además establece, que el anterior empleador puede acordar con todos o con cada uno de sus trabajadores el pago definitivo de sus cesantías por todo el tiempo servido hasta el momento de la sustitución como si se tratara de retiro voluntario, sin que se entienda terminado el contrato de trabajo.

Si ese acuerdo no se celebra, el antiguo empleador debe entregar al nuevo el valor total de las cesantías en la cuantía en que esta obligación fuere exigible, suponiendo que los respectivos contratos hubieren de extinguirse por retiro voluntario en la fecha de sustitución, y de aquí en adelante queda a cargo exclusivo del nuevo empleador el pago de las cesantías que se vayan causando, «aun cuando el antiguo empleador no cumpla con la obligación que se le impone en este inciso».

El nuevo empleador puede concertar con todos o cada uno de los trabajadores el pago definitivo de sus cesantías, «por todo tiempo servido hasta el momento de la sustitución, en la misma forma y con los mismos efectos de que trata el inciso 4º del presente artículo».

Y el artículo 70(9) ordena, que el antiguo y el nuevo empleador pueden acordar modificaciones de sus propias relaciones, pero los acuerdos no afectan los derechos consagrados en favor de los trabajadores en el artículo anterior.

De conformidad con estas normas es posible colegir que la figura de la sustitución patronal implica la existencia de las siguientes condiciones: i) el cambio de un empleador a otro; ii) la continuidad de la empresa; y iii) la continuación de los servicios del trabajador mediante el mismo contrato de trabajo; de manera que el empleado en forma directa le puede exigir al nuevo empleador el reconocimiento y pago de sus cesantías, que debe garantizarle en forma inmediata, sabiendo este último que puede repetir a su favor frente al antiguo por el valor total de los pagos que efectúe al empleado(10), en la medida en que no se alteran las relaciones laborales de los trabajadores, pues las mismas conservan su vigencia ante la responsabilidad solidaria entre el anterior empleador y el sustituto(11).

De lo acreditado en el proceso

Por medio de la Resolución 1271 de 3 de mayo de 2004 el accionante fue nombrado provisionalmente en el cargo de auxiliar de enfermería en el Centro de Salud de Litoral del San Juan, del cual tomó posesión el 10 de mayo de 2004 a través de acta 116 (fls. 71 y 72, cdno. 1).

El jefe de división gestión del talento humano de DASALUD EN LIQUIDACIÓN certificó que el demandante laboró desde el 10 de mayo de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2007 en el cargo de auxiliar de enfermería en el Centro de Salud de Litoral del San Juan (fl. 17, cdno. 1).

El mandatario de la ESE SALUD CHOCÓ, certificó que el actor laboró en el empleo de auxiliar de enfermería para el Centro de Salud de Litoral del San Juan y «Que de acuerdo al acta de sustitución patronal suscrito (sic) entre la ESE SALUD CHOCÓ y EL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD SOCIAL DEL CHOCÓ, el ex funcionario laboró, desde el 15 de enero de 2008 al 30 de diciembre de 2010» (fl. 214, cdno. 2).

El 26 de marzo de 2008 fue suscrita acta de sustitución patronal entre DASALUD EN LIQUIDACIÓN y la ESE Salud Chocó, con fijación del 15 de enero de 2008 como fecha efectiva en la que operó dicha sustitución, en cumplimiento de sentencia de 4 de septiembre de 2007 emitida por el Juzgado 1º Administrativo del Chocó, en razón de la liquidación de la primera entidad; motivo por el cual, se dispuso el traslado del recurso humano que laboraba en los hospitales, centros y puestos de salud adscritos a dicho departamento de salud con destino a esa empresa social del Estado, y el demandante se encuentra incluido dentro del personal trasladado, tal como consta en la cláusula primera(12) (fl. 159, cdno. 1).

En la cláusula segunda de dicha acta se estipuló que la referida empresa social del Estado asumiría y se obligaría a responder por la totalidad de las obligaciones laborales y las cesantías de los trabajadores oficiales y/o funcionarios públicos en cada uno de los fondos en los que se encontraran afiliados, especialmente el Fondo Nacional del Ahorro, que se generaran y/o causaren desde la fecha efectiva de la sustitución patronal(13).

Por su parte, en la cláusula tercera, DASALUD EN LIQUIDACIÓN se obligó a asumir todas las sanciones, recargos, liquidaciones, indemnizaciones o cualquier otro concepto distinto a los contemplados y regulados en los anteriores numerales, que se causen con posterioridad a la fecha efectiva pero que tengan origen en el no pago, en el retardo o en el incumplimiento total o parcial de las obligaciones causadas a su cargo antes de la fecha efectiva(14).

En la cláusula cuarta, DASALUD EN LIQUIDACIÓN en relación con los compromisos laborales, se obligó a pagar todos aquellos que se causaron antes de la fecha efectiva de la sustitución patronal, mientras que la ESE Salud Chocó se comprometió a asumir las mismas obligaciones que se hicieran exigibles con posterioridad a la fecha efectiva(15).

El 25 de junio de 2010 radicó petición conjunta, ante el agente interventor de DASALUD EN LIQUIDACIÓN en cuya referencia especificó:

«Reclamación administrativa [...] solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías incluyendo la sanción moratoria. [...] PRIMERO. Que mis representados prestaron sus servicios al Departamento Administrativo de Salud del Chocó “DASALUD”, desempeñándose como auxiliares de enfermería en el Centro de Salud de Litoral del San Juan. [...]. SEGUNDO. Que mi poderdante el señor PEDRO ÁNGEL BECERRA RODRÍGUEZ laboró al servicio de DASALUD en calidad de nombrado desde el 10 de mayo de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2007 y hasta la fecha dicha entidad le adeuda las cesantías correspondientes a los años 2006 y 2007, además de unos meses de salario de los años 2002, correspondiente a octubre, noviembre y diciembre, de igual manera los intereses de salarios correspondientes de julio a diciembre de 2003, los cuales hasta la fecha no le han sido cancelados. SEXTO. Que el Departamento Administrativo de Salud del Chocó no ha transferido al Fondo Nacional de Ahorro las cesantías de mis poderdantes correspondientes a los años 2006 y 2007, de donde se colige que de acuerdo a la normatividad existente dicho ente departamental ha incurrido en una mora según lo contempla la Ley 244 del 29 de diciembre de 1995, la cual fue modificada por la Ley 1071 de 2006. SÉPTIMO. Que la Administración de Salud del Chocó se encuentra en mora en el pago de los emolumentos adeudados a mis poderdantes (fls. 19 a 21, cdno. 1).

Esta petición fue reiterada el 28 de diciembre de 2011 y el 25 de junio de «201» (ilegible), solicitó también los intereses de las cesantías de los años 2004 a 2007 (fls. 22 y 23 a 26, cdno. 1).

No existe prueba que demuestre que esta entidad hubiera dado respuesta a las anteriores peticiones.

El Fondo Nacional del Ahorro en escrito de 21 de enero de 2014 hizo constar que el Servicio Seccional de Salud del Chocó en liquidación «aportó y reportó cesantías a su nombre [del demandante] correspondientes a las vigencias fiscales de 2004 y 2005». Que por la ESE Salud Chocó en liquidación «le aparecen aportes y reportes de cesantías correspondientes a las vigencias fiscales de 2008 a 2010». Que Servisalud del Chocó «solo ha legalizado (...) los reportes anuales consolidados de sus trabajadores afiliados al FNA hasta la vigencia fiscal 2005», Y que «no aparece en la base de datos que ninguna otra entidad, incluido el Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó, haya aportado y reportado suma alguna a nombre del mencionado señor por concepto de cesantías» (fl. 122, cdno. 1).

Caso concreto

Según lo probado en el proceso es evidente, que con ocasión de la liquidación de DASALUD, fue suscrita acta de sustitución patronal con sujeción a la normativa laboral que regula esta figura, entre dicha entidad y la ESE Salud Chocó, con efectos desde el 15 de enero de 2008.

Lo que se traduce en que se produjo un cambio de empleador, pues la ESE SALUD CHOCÓ en condición de entidad nominadora reemplazó a DASALUD EN LIQUIDACIÓN; existió continuidad de empresa, porque el objeto social en ambas entidades es el mismo y consiste en la prestación del servicio público de salud en el departamento del Chocó; y hubo continuidad en la prestación de los servicios por parte del demandante en el cargo de auxiliar de enfermería en el Centro de Salud de Litoral del San Juan, pues quedó incluido en el acta de sustitución que contiene la lista de los empleados públicos y los trabajadores oficiales adscritos a DASALUD EN LIQUIDACIÓN que pasaron a formar parte de la ESE SALUD CHOCÓ.

Ahora bien se debe precisar que aunque es cierto que el accionante trabajó al servicio de DASALUD EN LIQUIDACIÓN hasta el 31 diciembre de 2007 y que el pago de las cesantías correspondientes a los años 2006 y 2007 corría por cuenta de dicha entidad, pero no lo hizo, y que por tanto tal obligación le asistía a la ESE Salud perderse de vista que el actor solicitó en forma directa ante DASALUD EN LIQUIDACIÓN el pago de esas cesantías, de manera que en atención a lo establecido por el artículo 1568 del Código Civil(16), si una obligación solidaria puede exigirse a cada uno de los deudores, se tiene que le asiste la razón al a quo cuando ordenó a esta última entidad que procediera al pago de esas cesantías.

En cuanto a los intereses de las cesantías, tal como quedó expuesto en acápite anterior, igualmente le corresponde a DASALUD EN LIQUIDACIÓN a título de restablecimiento del derecho consignar en el Fondo Nacional del Ahorro a favor del actor los intereses a las cesantías correspondientes a los años 2006 y 2007, dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de esta decisión.

Acerca de la sanción moratoria es necesario señalar, que si el vínculo de trabajo terminó definitivamente el 31 de diciembre de 2010 y tal situación era la que le otorgaba al demandante el derecho al pago de sus cesantías definitivas, al haber radicado el 25 de junio de 2010 la petición relacionada con su reconocimiento y pago, aún no le asistía tal derecho; porque es evidente que para esta última fecha no había culminado su relación laboral, y tal como quedó visto cuando de sustitución patronal se trata, dicha relación no se extingue con la sustitución sino con ocasión de la finalización del vínculo respecto del último empleador. De manera que, una petición presentada antes de que surja el derecho no puede generar efectos sancionatorios.

En conclusión, se adicionará la sentencia impugnada en el sentido de que a título de restablecimiento del derecho igualmente le corresponde a DASALUD EN LIQUIDACIÓN consignar en el Fondo Nacional del Ahorro a favor del actor los intereses a las cesantías correspondientes a los años 2006 y 2007, dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de esta decisión y en lo demás será confirmada, sin que pueda entenderse que estas órdenes impliquen el derecho al pago de la sanción moratoria porque como se indicó, la petición de pago de cesantías definitivas, se presentó antes de que efectivamente concluyera la relación laboral.

Finalmente, de acuerdo con el numeral 3º del artículo 365 del Código General del Proceso, aunque el demandante resultó vencido en segunda instancia, no se le condenará en costas porque las entidades demandadas no intervinieron en ella.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. ADICIÓNASE la sentencia de 10 de julio de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó dentro del proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el señor Pedro Ángel Becerra Rodríguez, en el sentido de que a título de restablecimiento del derecho, DASALUD EN LIQUIDACIÓN debe consignar en el Fondo Nacional del Ahorro a su favor los intereses a las cesantías correspondientes a los años 2006 y 2007, dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de esta decisión.

2. CONFÍRMASE en lo demás la sentencia de 10 de julio de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó dentro del proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el señor Pedro Ángel Becerra Rodríguez en contra de DASALUD EN LIQUIDACIÓN y el

3. Sin condena en costas en la instancia.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

1 Ley 50 de 1990, artículo 99. «El nuevo régimen especial del auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la tradición que se liquide definitivamente. 3ª El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el (sic).

2 Ley 244 de 1995. «Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones».

3 Ley 1071 de 2006. «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan los términos para su cancelación».

4 Código Sustantivo del Trabajo, artículo 67. «Definición. Se entiende por sustitución de empleadores todo cambio de un empleador por otro, por cualquier causa, siempre que subsista la identidad del establecimiento, es decir, en cuanto éste no sufra variaciones esenciales en el giro de sus actividades o negocios».

5 La Corte Constitucional, en Sentencia T-395 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, consideró que desarrollada por el Decreto 2127 de 1945 que en su artículo 53 definió la sustitución de patronos como “toda mutación del dominio sobre la empresa o negocio o de su régimen de administración sea por muerte del primitivo dueño, o por enajenación a cualquier título, o por transformación de la sociedad empresaria o por contrato de administración delegada o por otras causas análogas. Posteriormente se expidió la Ley 64 de 1946 en el mismo sentido [...]».

6 Al respecto consultar sentencia de la Sección Tercera de la corporación de 5 de marzo de 2015, radicado: 35.629, demandante: Marco Fidel Reales Tejada, demandado: Nación, Consejo Superior de la Judicatura, y de la Corte Constitucional Sentencia T-768 de 2005.

7 Código Sustantivo del Trabajo, artículo 68 «La sola sustitución de patronos no extingue, suspende ni modifica los contratos de trabajo existentes».

8 Código Sustantivo del Trabajo, artículo 69. «Responsabilidad de los empleadores. 1. El antiguo y el nuevo empleador responden solidariamente las obligaciones que a la fecha de la sustitución sean exigibles a aquél, pero si el nuevo empleador las satisfaciere, puede repetir contra el antiguo. 2. El nuevo empleador responde de las obligaciones que surjan con posterioridad a la sustitución. 3. En los casos de jubilación, cuyo derecho haya nacido con anterioridad a la sustitución, las pensiones mensuales que sean exigibles con posterioridad a esa sustitución deben ser cubiertas por el nuevo empleador, pero éste puede repetir contra el antiguo. 4. El antiguo empleador puede acordar con todos o con cada uno de sus trabajadores el pago definitivo de sus cesantías por todo el tiempo servido hasta el momento de la sustitución, como si se tratara de retiro voluntario, sin que se entienda terminado el contrato de trabajo. 5. Si no se celebrare el acuerdo antedicho, el antiguo empleador debe entregar al nuevo el valor total de las cesantías en la cuantía en que esta obligación fuere exigible suponiendo que los respectivos contratos hubieren de extinguirse por retiro voluntario en la fecha de sustitución, y de aquí en adelante queda a cargo exclusivo del (sic) aun cuando el antiguo empleador (sic).

9 Código Sustantivo del Trabajo, artículo 70. «[...] El antiguo y el nuevo empleador pueden acordar modificaciones de sus propias relaciones, pero los acuerdos no afectan los derechos consagrados en favor de los trabajadores en el artículo anterior [...]».

10 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sección Segunda, sentencia de 24 de enero de 1990; Corte Constitucional, Sentencia T-205 de 2006, M.P. Jaime Araújo Rentería; Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia 11 de septiembre de 2017, radicado 0890-2015, demandante: Cleofe Corporación, con apoyo en la normatividad aludida, que la sustitución patronal no altera las relaciones laborales de los trabajadores consignadas en la ley, los contratos individuales, o en las convenciones o pactos colectivos, los cuales conservan su vigencia plena haciendo responsables solidariamente ante los trabajadores a los dos patronos, anterior y sustituto y que las disposiciones más favorables, lo mismo que las convenciones y decisiones arbitrales se aplican de preferencia (S. de Consulta y Servicio Civil, rad. (sic)).

11 (sic).

12 (sic) siguientes empleados públicos y trabajadores oficiales: [...] Centro de Salud Litoral del San Juan [...] PEDRO ÁNGEL BECERRA RODRÍGUEZ».

13 «CLÁUSULA SEGUNDA. OBLIGACIONES LABORALES ASUMIDAS POR LA ESE SALUD CHOCÓ. La ESE SALUD CHOCÓ asume y se obliga a responder por la totalidad de las obligaciones de carácter laboral a favor de los trabajadores que se generen y/o causen a partir de la fecha efectiva; y a realizar la afiliación de manera inmediata de los empleados al sistema integral de seguridad social como son: pensiones, salud, riesgos profesionales, cajas de compensación familiar y aportes parafiscales y/o reportar el cambio patronal. De igual manera se procederá en lo concerniente a las cesantías de cada uno de los trabajadores oficiales y/o funcionarios públicos, en cada uno de los fondos en que se encuentren afiliados, especialmente al Fondo Nacional del Ahorro».

14 «CLÁUSULA TERCERA. OBLIGACIONES LABORALES ASUMIDAS POR DASALUD CHOCÓ, DASALUD CHOCÓ asume la totalidad de las obligaciones de carácter laboral, incluyendo mesadas pensionales, resultantes de las normas laborales aplicables que se hayan generado y/o causado hasta la fecha efectiva. Las transferencias o aportes parafiscales que se hayan generado y/o causado antes de la fecha efectiva, incluyendo los aportes por concepto de seguridad social, cajas de compensación social, cajas de compensación, SENA e Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Las tasas, impuestos y contribuciones que (sic).

15 (sic).

16 Código Civil, artículo 1568. «Definición de obligaciones solidarias. En general cuando se ha contraído por (sic) los deudores, en el (sic).

[FIN]