Sentencia 2013-00218 de diciembre 13 de 2017

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho

Radicación: 17001-23-33-000-2013-00218-01 (21072)

Consejera Ponente:

Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto

Demandante: Global Representaciones Limitada

Demandado: DIAN

Temas: Impuesto sobre la renta año gravable 2008. Aviso de citación. Silencio administrativo positivo. Debido proceso.

Bogotá, D.C., trece de diciembre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: « Consideraciones de la Sala

Decide la Sala sobre la legalidad de los actos administrativos demandados, mediante los cuales la Administración modificó la declaración de renta del año gravable 2008, presentada por Global Representaciones Limitada.

Corresponde a la Sala establecer si se notificó en debida forma la Resolución 900.028 de 18 de enero de 2013, mediante la cual la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN resolvió el recurso de reconsideración presentado contra la Liquidación Oficial de Revisión 102412011000074 de 14 de diciembre de 2011, proferida por la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Manizales.

En el evento que se declare que el acto se notificó en debida forma, la Sala deberá estudiar la procedencia de los costos declarados por la sociedad actora.

Asunto previo

La Sala advierte que en la demanda la actora pidió que se decrete la nulidad del Requerimiento Especial 102382011900001 de Marzo 31 de 2011 y del Auto Comisorio de Inspección e Investigación Contable y Tributaria 102382010000038 de septiembre 10 de 2010.

Teniendo en cuenta que el requerimiento especial y el auto comisorio son actos de trámite que no son objeto del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pues a través de ellos no se crea, modifica o extingue situación jurídica alguna, la Sala declarará probada de oficio la excepción de inepta demanda respecto de tales actos.

Notificación de la resolución que resuelve el recurso de reconsideración. Reiteración jurisprudencial(15)  

La actora sostiene que la DIAN vulneró el artículo 565 del estatuto tributario, toda vez que notificó por edicto el acto que resolvió el recurso de reconsideración contra la liquidación oficial de revisión cuando aún corría el término para la notificación personal de dicho acto. Por lo tanto, a la entidad se le venció el término previsto en el artículo 732 del E.T. en concordancia con el art. 734 ib.

La DIAN indicó que se notificó en debida forma la resolución que resolvió el recurso, porque los 10 días para la notificación personal se cuentan desde la fecha de introducción al correo del aviso de citación.

Para el análisis del asunto es necesario referirse a la normativa que establece el término para resolver el recurso de reconsideración y la configuración del silencio administrativo positivo, esto es, los artículos 732 y 734 del estatuto tributario que prevén lo siguiente:

ART. 732.—Término para resolver los recursos. La Administración de Impuestos tendrá un (1) año para resolver los recursos de reconsideración o reposición, contado a partir de su interposición en debida forma.”

ART. 734.—Silencio administrativo. Si transcurrido el término señalado en el artículo 732, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, el recurso no se ha resuelto, se entenderá fallado a favor del recurrente, en cuyo caso, la administración, de oficio o a petición de parte, así lo declarará.

En relación con el artículo 732 del estatuto tributario que establece que el término para resolver el recurso de reconsideración es de un año, contado a partir de su interposición en debida forma, la Sala ha señalado que no basta que en ese plazo sea proferido el acto sino que es necesario que en ese mismo lapso se dé a conocer al interesado mediante la notificación, pues hasta que el contribuyente no lo conozca no produce efectos jurídicos.

En efecto, en cuanto la expresión “resolver” contenida en este artículo, la jurisprudencia(16) ha precisado que la decisión a la que se refiere la Ley, es la “notificada legalmente”, esto es, dentro de la oportunidad legal, ya que de otra manera no puede considerarse resuelto el recurso, como quiera que si el contribuyente no ha tenido conocimiento del acto administrativo, este no produce los efectos jurídicos correspondientes y, por tanto, no puede tenerse como fallado el recurso presentado(17).

La Sala ha destacado que el plazo de “un año” previsto en el artículo 732 del E.T., es un término preclusivo, porque el artículo 734 ib. establece que se configura el silencio administrativo positivo ante su incumplimiento. Al ser un término preclusivo, se entiende que al vencimiento del mismo, la administración pierde competencia para manifestar su voluntad y, en ese orden, el acto deviene en nulo(18).

Ahora bien, en relación con la notificación del acto que resuelve el recurso de reconsideración, el inciso segundo del artículo 565 del estatuto tributario establece lo siguiente:

ART. 565.—Formas de notificación de las actuaciones de la administración tributaria. (...).

Las providencias que decidan recursos se notificarán personalmente, o por edicto si el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, no compareciere dentro del término de los diez (10) días siguientes, contados a partir de la fecha de introducción al correo del aviso de citación. En este evento también procede la notificación electrónica”.

Como se observa, para notificar la resolución que resuelve un recurso de reconsideración, se acude de manera principal a la notificación personal y si no es posible surtir la notificación por este medio, se acude a la notificación por edicto de manera subsidiaria.

Ahora bien, en relación con la forma de contar el término contenido en el inciso segundo del artículo 565 del estatuto tributario, se advierte que en la Sentencia C-929 de 2005, la Corte Constitucional declaró exequible la expresión “contados a partir de la fecha de introducción al correo del aviso de citación” del artículo 565 del estatuto tributario, con fundamento en que dicha expresión significa que “el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, cuenta con el término establecido en la norma (diez días), para acudir ante la administración a fin de ser notificado de manera personal o, en su defecto, si no comparece se procederá a la notificación por edicto. Es decir, los términos para la interposición de las acciones correspondientes, comienzan a contarse a partir de la realización de la notificación, y no como lo interpreta el actor, desde el día de la introducción al correo del aviso de citación, el cual tiene precisamente ese efecto, citar al interesado para que se notifique del acto particular que ha resuelto su recurso”.

En ese entendido, el criterio actual de la Sala, en relación con el artículo 565 del estatuto tributario, se concreta en que:

“3.4. Habida consideración que el artículo 565 del estatuto tributario establece que la notificación personal debe practicarse dentro de los 10 días siguientes, contados desde el envío de la citación, y el artículo 59 del Código de Régimen Político y Municipal dispone que los términos señalados en días se cuentan hábiles, debe entenderse que dicho plazo empieza a correr a partir del primer día hábil siguiente a la introducción de correo del aviso citatorio. Y, no desde el recibo de la citación, …”(19). (Negrillas fuera de texto)

Precisado lo anterior, en el expediente están probados los siguientes hechos:

• El 19 de diciembre de 2011, la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Manizales notificó la Liquidación Oficial de Revisión 102412011000074, por la cual modificó la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2008 presentada por Global Representaciones Limitada(20).

• El 16 de febrero de 2012, el Representante Legal de la sociedad interpuso recurso de reconsideración contra la liquidación oficial(21).

• El 18 de enero de 2013, la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN profirió la Resolución 900.028(22) mediante la cual confirmó la liquidación oficial de revisión.

• El 18 de enero de 2013, la DIAN introdujo al correo el Aviso de Citación 15 mediante el cual citó al representante legal de sociedad actora para notificarlo de forma personal de la Resolución 900.028 de la misma fecha(23).

• El 1º de febrero de 2013, ante la no comparecencia del representante legal a notificarse de manera personal, la DIAN procedió a fijar por 10 días el Edicto 014 para notificar la Resolución 900.028 y lo desfijó el 14 de febrero del mismo año(24).

Observa la Sala, que la DIAN resolvió el recurso de reconsideración mediante la Resolución 900.028 de 18 de enero de 2013 y procedió a ordenar la notificación de acto administrativo al representante legal de Global Representaciones Limitada de conformidad con lo previsto en el artículo 565 del estatuto tributario.

Para dar cumplimiento a lo anterior, el 18 de enero de 2013 el funcionario notificador expidió el Aviso de Citación 15, mediante el cual citó al representante legal de Global Representaciones Limitada con el fin de notificarle la mencionada resolución, citación que se introdujo al correo el mismo día de expedición del acto administrativo que resolvió el recurso y fue recibida en la empresa al día siguiente.

Así pues, como el Aviso de Citación 15 fue introducido por correo el 18 de enero de 2013, los 10 días que tenía el representante legal de la actora para notificarse personalmente de la decisión del recurso, debían contarse a partir del día hábil siguiente a dicha fecha, esto es, el 21 de enero de 2013. Por tanto, el término para la notificación personal vencía el 1º de febrero de 2013(25).

En esas condiciones, la DIAN no estaba facultada para fijar el edicto el día 1º de febrero de 2013, porque el representante legal de la sociedad tenía hasta ese día para acudir a la entidad y notificarse de forma personal del acto administrativo.

No obstante, se advierte que la DIAN notificó el acto por edicto que fijó el 1º de febrero de 2013 y desfijó el 14 de febrero del mismo año. Por consiguiente, la notificación por edicto se surtió en forma anticipada, es decir, antes de que se venciera el plazo que tenía el demandante para comparecer y notificarse personalmente de la decisión de la administración.

Lo anterior, porque el edicto fue fijado el 1º de febrero de 2013, cuando debió fijarse el lunes 4 de febrero de 2013 y desfijarse el 15 de febrero, por lo que se encuentra probado que, como lo ha precisado la Sala, “la DIAN preterminó en un día de los diez (10) que tenía el contribuyente para notificarse personalmente, por ende, incurrió en una irregularidad en la notificación del acto por el que resolvió el recurso de reconsideración”(26).

Así, la contribuyente no tuvo los diez (10) días siguientes al recibo del aviso, que consagra el artículo 565 del estatuto tributario, para acudir a notificarse personalmente, lo que constituye una pretermisión de un término legal y la consecuente indebida notificación por edicto del acto que resolvió en recurso de reconsideración.

Para la Sala se configuró el silencio administrativo positivo conforme a lo dispuesto en los artículos 732 y 734 del estatuto tributario, pues si bien la DIAN tenía hasta el 16 de febrero para dictar y notificar la resolución por la que resolvió el recurso de reconsideración, la notificación de este acto efectuada por edicto fue irregular y, por ende, violatoria del derecho de defensa y del debido proceso.

Por consiguiente, la notificación del acto administrativo que decidió el recurso de reconsideración no se ajustó a los preceptos legales aplicables al caso concreto, motivo por el cual, de conformidad con lo previsto en el artículo 734 del E.T., la consecuencia de ese hecho es que el recurso de reconsideración interpuesto se entiende fallado a favor de la demandante.

En consecuencia, la Sala revocará la sentencia apelada y, en su lugar, declarará la nulidad de los actos demandados y la firmeza de la declaración privada presentada por la actora respecto del impuesto sobre la renta del año gravable 2008.

En cuanto a la condena en costas a la demandante, aspecto que también fue objeto de su recurso de apelación, se advierte que ante la revocatoria de la sentencia de primera instancia, la parte vencida en el proceso es la entidad demandada, frente a la cual se está en el evento previsto en el numeral 1º del artículo 365 del CGP. No obstante, la Sala ha precisado que estas circunstancias deben analizarse en conjunto con la regla del numeral 8º, que dispone que “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”(27).

Teniendo en cuenta que en el expediente no se no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen, a la luz de los artículos 188 del CPACA y 365 (num. 8) del CGP, no procede la condena en costas en ambas instancias.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia del 31 de marzo de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En su lugar, se dispone:

1. DECLÁRASE probada de oficio la excepción de inepta demanda respecto del Requerimiento Especial 102382011900001 de marzo 31 de 2011 y el Auto Comisorio de Inspección e Investigación Contable y Tributaria102382010000038 de septiembre 10 de 2010.

2. DECLÁRASE la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión 102412011000074 de 14 de diciembre de 2011 expedida por la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Manizales y de la Resolución 900.028 de 18 de enero de 2013, expedida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, mediante las cuales se modificó la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2008, presentada por la sociedad Global Representaciones Limitada.

3. A título de restablecimiento del derecho, DECLÁRASE la firmeza declaración privada del impuesto sobre la renta del año gravable 2008 presentada por la sociedad actora en forma virtual el 26 de marzo de 2009, con número de formulario 1108600034489 y número adhesivo 91000066068521.

4. Sin condena en costas en ambas instancias.

Se acepta la renuncia al poder para actuar como apoderada de la entidad demandada a la doctora Sandra Patricia Moreno Serrano, según escrito que obra en el folio 368 del c.p. y, se reconoce personería para actuar en representación de la demandada a la doctora Maritza Alexandra Díaz Granados, en los términos del poder que obra en el folio 373 del c.p.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen y cúmplase.

La presente providencia se discutió y aprobó en la sesión de la fecha».

1 Fl. 4 c.a. 2

2 Fls. 313 a 332 c.a. 2A y 121 a 140 c.p.

3 Fls. 341 a 352 c.a. 2A

4 Fls. 382 a 402 c.a. 2A y 62 a 82 c.p.

5 Fl. 403 c.a. 2A y 38 del c.p.

6 Fls. 407 a 414 c.a. 2A y 47 a 54 c.p.

7 Fls. 425 a 431 c.a 2A y 37 a 45 c.p.

8 Fl. 46 c.p.

9 Fls. 3 a 32 c.p.

10 Fls. 198 a 209 c.p.

11 Fls. 242 a 245 c.p.

12 Se señala que se liquidarán según lo dispuesto en el CPC y se fijan agencias en derecho por $30.000.000 a cargo de la demandante.

13 Fls. 277 a 287 c.p.

14 Sentencia del Consejo de Estado de 6 de diciembre de 2006, Rad.15191, C.P Juan Ángel Palacio Hincapié.

15 Sentencias del 8 de septiembre de 2016, Exp. 18945, M.P Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, 20 de septiembre de 2017, Exp. 20890, M.P. (E) Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto y 19 de octubre de 2017, Exp. 22283, M.P. Dr. Milton Chaves García.

16 Sentencia del 23 de junio del 2000, Exp. 10070, M.P. Dr. Delio Gómez Leyva, reiterada el 23 de agosto de 2002, Exp. 13829, M.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa.

17 Sentencia del 12 de abril de 2007, Exp. 15532, M.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa.

18 Sentencia del 21 de octubre de 2010, Exp. 17142, M.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

19 Sentencia de 8 de septiembre de 2016, Exp. 18945, M.P Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

20 Fls. 403 c.a. 2A y 38 del c.p.

21 Fls. 407 a 414 c.a. 2A y 47 a 54 c.p.

22 Fls. 425 a 431 c.a 2A y 37 a 45 c.p.

23 Fls. 435 y 436 c.a. 2A

24 Fls. Fl. 46 c.p.

25 Los días 19, 20, 26, 27 de enero y, 2 y 3 de febrero de 2013, no son días hábiles para contar los términos.

26 Sentencia de 19 de octubre de 2017, Exp. 22283, M.P. Dr. Milton Chaves García.

27 Se reitera el criterio de la Sala expuesto en sentencia complementaria del 24 de julio de 2015, Exp. 20485, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.