Sentencia 2013-00222 de octubre 16 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Exp. 2013-00222-01

Consejera Ponente:

Dra. María Claudia Rojas Lasso

Referencia: Pérdida de investidura de concejal

Actor: Óscar Augusto Sucre Ruiz

Bogotá D.C., dieciséis de octubre de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Sala

5.1. Competencia.

La Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer de las apelaciones de las sentencias proferidas en procesos de pérdida de investidura de concejales, de una parte, en virtud del artículo 48 parágrafo 2º de la Ley 617 de 2000, que estableció la segunda instancia para estos procesos y, de otra, por decisión adoptada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 25 de enero de 2005, que la adscribió a esta Sección.

5.2. Marco constitucional y legal de la indebida destinación de dineros públicos como causal de pérdida de investidura de los concejales.

La Sala estima pertinente para el presente caso reseñar el marco constitucional y legal de la pérdida de investidura de los concejales, así:

“[...] Constitución Política

“ART. 312.

[...].

La ley determinará las calidades, inhabilidades e incompatibilidades de los concejales [...]”.

“[...] Ley 136 de 1994

“ART. 55.—Pérdida de la investidura de concejal. Los concejales perderán su investidura:

[...].

3. Por indebida destinación de dineros públicos.

[...]”.

“[...] Ley 617 de 2000

“ART. 48.—Pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura:

[...].

4. Por indebida destinación de dineros públicos.

[...]”.

5.3. El caso concreto.

Está demostrada la calidad de concejales del municipio de Dosquebradas, ostentada por los ciudadanos Fernando José Muñoz Duque, José Arles Rivera Cano, Jhon Jairo Llanos Zapata, Manuel Leonel Rojas Hurtado, Julián Alonso Chica Londoño, Héctor Hincapié Escobar, Marco Aurelio Ramírez Cuervo, Héctor Jaime Trejos Montoya, Henry Rincón Alzate, Alexander García Morales, Miguel Ángel Rave Rojo y Carlos Alberto Velásquez Echeverry, para el período 2008-2011.

Se imputa a los concejales la causal de pérdida de investidura establecida en el artículo 48 numeral 4º de la Ley 617 de 2000, del siguiente tenor:

“ART. 48.—Pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura:

[...].

4. Por indebida destinación de dineros públicos.

[...]”.

Como la causal de indebida destinación de dineros públicos no se encuentra definida en la Constitución ni en las normas legales que regulan el ejercicio de la acción de pérdida de investidura, resulta pertinente consignar el sentido y alcance con que esta corporación le ha definido. En efecto, en sentencia de 3 de octubre de 2000(4) la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo a este respecto precisó:

“[...].

La causal de indebida destinación de dineros públicos se configura cuando el congresista destina los dineros públicos a unas finalidades y cometidos estatales distintos a los establecidos en la Constitución, en la ley o en los reglamentos, como ocurre en los siguientes casos:

a) Cuando destina los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados;

b) Cuando los destina a objetos, actividades o propósitos autorizados pero diferentes a los cuales esos dineros se encuentran asignados;

c) Cuando aplica los dineros a objetos, actividades o propósitos expresamente prohibidos por la Constitución, la ley o el reglamento.

d) Cuando esa aplicación se da para materias innecesarias o injustificadas.

e) Cuando la destinación tiene la finalidad de obtener un incremento patrimonial personal o de terceros.

f) Cuando la destinación tiene la finalidad de derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o en el de terceros.

[...]”.

El actor considera que los concejales demandados incurrieron en la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos, al haber aprobado el Acuerdo 16 de 2008 (dic. 11) “por la cual se efectúa unas adiciones al presupuesto de rentas y gastos del municipio de Dosquebradas, sección Instituto de Desarrollo Municipal, vigencia fiscal comprendida entre el 1º de enero y el 31 de diciembre de 2008”, sin tener en cuenta que los recursos adicionados tenían como fin, de acuerdo con la exposición de motivos del proyecto, que el Instituto de Desarrollo Municipal cumpliera con la reubicación de familias localizadas en zonas de alto riesgo; inversión que nunca se ejecutó, pues dichos recursos se destinaron a la financiación del déficit fiscal y a la generación de excedentes de la mencionada institución.

Afirma que, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, los concejales demandados al haber aprobado el mencionado acuerdo, en el que se incrementan los recursos de la partida presupuestal denominada gastos de personal del IDM, vulneraron los artículos 315 (num. 7º) de la Constitución Política y 91 literal d) (num. 4º) de la Ley 136 de 1994, toda vez que el monto adicionado está por encima del monto máximo autorizado por el concejo municipal de Dosquebradas en el presupuesto anual de rentas y gastos del municipio, para la vigencia comprendida entre el 1º de enero al 31 de diciembre de 2008.

Manifestó que pese a que los recursos que se adicionaron al presupuesto del Instituto de Desarrollo Municipal, por medio del proyecto de Acuerdo 30 de 2008, son ingresos corrientes de libre destinación provenientes del municipio, los cuales fueron asignados a la partida presupuestal 0409.1101.2320405003, denominada obras de renovación urbana y transferencias IDM, la cual es de destinación específica y corresponde a la partida de gastos de inversión municipal de conformidad con el Decreto 592(5) de 31 de diciembre de 2007, razón por la que los recursos en mención no podían ser utilizados para financiar el déficit presupuestal del Instituto de Desarrollo Municipal, como en efecto sucedió por medio del proyecto de Acuerdo 30 de 2008.

Obran en el expediente las siguientes pruebas:

— Copia del Acuerdo 15 de 30 de noviembre de 2007 “por el cual se acuerda el presupuesto de rentas y gastos del municipio de Dosquebradas - Risaralda para la vigencia fiscal comprendida entre el 1º de enero y el 31 de diciembre del año 2008” (fls. 370 y ss.).

— Copia de la exposición de motivos del proyecto de Acuerdo 30 de 24 de noviembre de 2008 (fl. 231), por el cual se efectúa unas adiciones al presupuesto de rentas y gastos del municipio de Dosquebradas, sección Instituto de Desarrollo Municipal, vigencia fiscal comprendida entre el 1º de enero y el 31 de diciembre de 2008.

— Copia del proyecto de Acuerdo 30 de 24 de noviembre de 2008 (fl. 233), por el cual se efectúa unas adiciones al presupuesto de rentas y gastos del municipio de Dosquebradas, sección Instituto de Desarrollo Municipal, vigencia fiscal comprendida entre el 1º de enero y el 31 de diciembre de 2008.

— Copia de la ponencia del proyecto de Acuerdo 30 por parte del concejal Julián Alonso Chica Londoño (fl. 236).

— Copia del Acta de Comisión Segunda 14 de 29 de noviembre de 2008, correspondiente a la sesión en la que se estudió, discutió y aprobó en primer debate el proyecto de Acuerdo 30.

— Copia de las actas de sesión 174, 175, 176 y 177 (fls. 242 y ss.), correspondientes a las sesiones en las que se estudió, discutió y aprobó el proyecto de Acuerdo 30.

— Copia de la certificación de 10 de diciembre de 2008 suscrita por el secretario de hacienda y finanzas públicas del municipio (fl. 287), en la que consta que mediante Decreto 617 de 26 de noviembre de 2008, se incorporó en el rubro 0409.1101.2320405003, obras de renovación urbana y transferencias IDM, la suma de $200.000.000 y se expidió el certificado de disponibilidad presupuestal Nº 282498 de 5 de diciembre de 2008 (fl. 290).

— Copia del Acuerdo 16 de 2008 “por el cual se efectúan unas adiciones al presupuesto de rentas y gastos del municipio de Dosquebradas, sección Instituto de Desarrollo Municipal, vigencia fiscal comprendida entre el 1º de enero al 31 de diciembre de 2008”, con su respectiva sanción por parte de la alcaldesa (fl. 294-295).

Para resolver, la Sala procede a hacer las siguientes precisiones:

El artículo 313 de la Constitución Política dispone en su numeral 5º, que corresponde a los concejos municipales dictar las normas orgánicas del presupuesto y expedir anualmente el presupuesto de rentas y gastos.

Por su parte, el numeral 5º del artículo 315 de la Constitución establece que al alcalde le corresponde presentar oportunamente al concejo, los proyectos de acuerdo sobre el presupuesto anual de rentas y gastos del municipio.

Por disposición de los artículos 352 y 353 de la Carta, la programación, aprobación, modificación y ejecución de los presupuestos de los municipios, como entidades territoriales que son, se regulan por la misma Constitución, la ley orgánica del presupuesto y las normas orgánicas que le compete dictar a los concejos en ejercicio de la atribución conferida por el artículo 313 ibídem.

Estas normas disponen:

“ART. 313.—Corresponde a los concejos:

(...).

5. Dictar las normas orgánicas del presupuesto y expedir anualmente el presupuesto de rentas y gastos (...)”.

“ART. 315. Son atribuciones del alcalde:

(...).

5. Presentar oportunamente al concejo los proyectos de acuerdo sobre planes y programas de desarrollo económico y social, obras públicas, presupuesto anual de rentas y gastos y los demás que estime convenientes para la buena marcha del municipio (...)”.

“ART. 352.—Además de lo señalado en esta Constitución, la ley orgánica del presupuesto regulará lo correspondiente a la programación, aprobación, modificación, ejecución de los presupuestos de la Nación, de las entidades territoriales y de los entes descentralizados de cualquier nivel administrativo, y su coordinación con el Plan Nacional de Desarrollo, así como también la capacidad de los organismos y entidades estatales para contratar”.

“ART. 353.—Los principios y las disposiciones establecidos en este título se aplicarán, en lo que fuere pertinente, a las entidades territoriales, para la elaboración, aprobación y ejecución de su presupuesto”.

En efecto, el artículo 104 del estatuto orgánico del presupuesto, compilado en el Decreto 111 de 1996 (ene. 15), dispone que las entidades territoriales deberán ajustar las normas sobre programación, elaboración, aprobación y ejecución de sus presupuestos a las normas previstas en la ley orgánica del presupuesto. El tenor de la norma es el siguiente:

“ART. 104.—A más tardar el 31 de diciembre de 1996, las entidades territoriales ajustarán las normas sobre programación, elaboración, aprobación, y ejecución de sus presupuestos a las normas previstas en la ley orgánica del presupuesto (L. 225/95, art. 32)”.

El 5 de junio de 2008(6), la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta corporación precisó el alcance de los artículos 76, 77, 79, 80, 81, 82, 83 y 84 del estatuto orgánico del presupuesto e identificó las competencias de los concejos y los alcaldes, frente a tres (3) situaciones que implican modificaciones al presupuesto, como parte de la ejecución al mismo, a saber: a) la reducción o el aplazamiento de las apropiaciones presupuestales; b) las adiciones al presupuesto o créditos adicionales y; c) los traslados presupuestales. Dijo la Sala:

“El estatuto orgánico del presupuesto, compilado en el Decreto Nacional 111 de 1996, determina las reglas para las “modificaciones al presupuesto”, como parte de la ejecución del mismo, en los artículos 76, 77, 79, 80, 81, 82, 83 y 84, conforme a los cuales pueden darse las siguientes situaciones: a) La reducción o el aplazamiento de las apropiaciones presupuestales, total o parcialmente, porque los recaudos del año pueden ser inferiores a los compromisos; o no se aprobaron nuevos recursos; o los nuevos recursos aprobados resultan insuficientes; o no se perfeccionan los recursos de crédito autorizados; o por razones de coherencia macroeconómica. El Gobierno Nacional, por decreto y previo concepto del consejo de ministros, señala las apropiaciones que deben reducirse o aplazarse. La competencia se radica en el Gobierno Nacional pues la jurisprudencia ha interpretado que las reducciones o aplazamientos no modifican el presupuesto, en sentido estricto; pero sí deben tomarse en forma razonable y proporcionada y a través de un acto administrativo sujeto a control judicial. b) Las adiciones al presupuesto o créditos adicionales, para aumentar el monto de las apropiaciones o complementar las insuficientes, o ampliar los servicios existentes, o establecer nuevos servicios autorizados por la ley. La jurisprudencia distingue los créditos suplementales, que corresponden al aumento de una determinada apropiación, y los créditos extraordinarios, cuando se crea una partida. En ambos casos la competencia es del Congreso a iniciativa del Gobierno Nacional, porque se están variando las partidas que el mismo Congreso aprobó. El Gobierno Nacional asume esta competencia cuando las adiciones sean única y exclusivamente para atender gastos ocasionados por la declaratoria de estados de excepción. c) Los movimientos presupuestales consistentes en aumentar una partida (crédito) disminuyendo otra (contracrédito), sin alterar el monto total de los presupuestos de funcionamiento, inversión o servicio de la deuda, en cada sección presupuestal, o sea, que solo afectan el anexo del decreto de liquidación del presupuesto, se denominan “traslados presupuestales internos”. Competen al jefe del órgano respectivo, mediante resolución que debe ser refrendada por la dirección general del presupuesto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para su validez, y concepto previo favorable del Departamento de Planeación Nacional si se trata del presupuesto de inversión. (...) Valga aclarar que en el nivel territorial no existe posibilidad normativa alguna para asimilar los estados de excepción, a situaciones locales, de manera que tampoco el alcalde municipal podrá asumir competencia para modificar el presupuesto municipal”.

Conforme a lo anterior, la competencia para modificar o adicionar el presupuesto de rentas del municipio radica en el concejo municipal a iniciativa del alcalde, teniendo en cuenta los principios constitucionales y los principios contenidos en la ley orgánica del presupuesto.

En efecto, los concejales demandados aprobaron el Acuerdo 16 de 2008 “por el cual se efectúan unas adiciones al presupuesto de rentas y gastos del municipio de Dosquebradas, sección Instituto de Desarrollo Municipal, vigencia fiscal comprendida entre el 1º de enero al 31 de diciembre de 2008”; de la siguiente manera:

“ART. PRIMERO.—Adiciónese el presupuesto de rentas del municipio de Dosquebradas, sección Instituto de Desarrollo Municipal, para el periodo comprendido entre el 1º de enero y el 31 de diciembre de 2008, en la suma de doscientos millones de pesos ($200’000.000) de la siguiente manera:

ImputaciónDenominaciónValor
1Ingresos200.000.000
112Transferencias ordinarias200.000.000
112001Recursos ordinarios200.000.000
Total ingresos$200.000.000

“ART. SEGUNDO.—Adiciónese el presupuesto de gastos del municipio de Dosquebradas, sección Instituto de Desarrollo Municipal, para el periodo comprendido entre el 1º de enero y el 31 de diciembre de 2008, en la suma de doscientos millones de pesos ($200’000.000) de la siguiente manera:

ImputaciónDenominaciónValor
2GASTOS200.000.000
2.1FUNCIONAMIENTO130.000.000
2.1.1Gastos de personal100.000.000
2.3.2Gastos generales30.000.000
2.3INVERSIÓN70.000.000
2.3.9Inversión física70.000.000
Total gastos200.000.000”

Está probado en el expediente que los recursos de libre destinación del municipio fueron transferidos al IDM y contaban con el correspondiente certificado de disponibilidad presupuestal expedido por el secretario de hacienda municipal el 5 de diciembre de 2008 (fl. 290).

Asimismo se observa en la exposición de motivos del Acuerdo 16 de 2008 (fl. 231) lo siguiente:

“En virtud de lo contemplado en el artículo 313 de la Constitución Política de Colombia numeral 5º y del artículo 71 de la Ley 136 de 1994, me permito someter a estudio y consideración de la honorable corporación edilicia del municipio, el presente proyecto de acuerdo que tiene por objeto efectuar modificaciones y adiciones al presupuesto de rentas y gastos del municipio de la actual vigencia fiscal, en su sección correspondiente al Instituto de Desarrollo Municipal.

Se hace necesario adicionar al presupuesto de rentas y gastos del Instituto de Desarrollo Municipal la suma de doscientos millones de pesos M/CTE. ($200.000.000), los cuales serán percibidos por el instituto, por transferencia que realizará el municipio correspondiente a la modificación del Acuerdo 15 de 2007, en su artículo 44, donde se incrementa la transferencia de recursos ordinarios de un 3.34% para el Instituto de Desarrollo Municipal a un 5% de los ingresos corrientes de libre destinación, es de anotar que la transferencia de este incremento estará sujeta a los ingresos percibidos por el municipio, que según las proyecciones realizadas (anexo), los recursos adicionar tiene el objeto de suplir gastos tanto de inversión como de funcionamiento según los parámetros de la ley 819 de 2003, ya que debido a la crisis financiera por la que atraviesa el Instituto de Desarrollo Municipal conocida por la junta directiva, por múltiples factores como el compromiso adquirido con la infraestructura del proyecto de reubicación de familias de zonas de alto riesgo, el no pago del consorcio Gestión Urbana, y la cancelación de cuentas por pagar de la vigencia anterior entre otros; es de anotar que el esfuerzo que ha realizado el instituto con respecto a la reducción y austeridad del gasto es notable, como se puede observar en los informes mensuales a los entes de control, cabe resaltar que el instituto implemento una estrategia de cobro persuasivo y coactivo de la cartera por valorización existente , gestiones de las cuales reposa documentación en el área jurídica y administrativa, pero aun así, se hace necesario subsanar gastos y compromisos que por ley y según el Decreto 15 de 2007 en su artículo 14 debemos cumplir.

De acuerdo a lo anterior se hace necesario adicionar el presupuesto de rentas y gastos del año 2008, en las siguientes partidas:

• $200.000.000 Incremento de transferencia de ICLD por parte del municipio para el instituto de Desarrollo Municipal de un 3.34% a un 5%.

Por lo anterior dejo para su estudio y consideración del honorable concejo municipal.

Atentamente,

Luz Ensueño Betancur Botero

Alcaldesa municipal”.

El Tribunal Administrativo de Risaralda mediante sentencia de 15 de abril de 2009 (fl. 219) declaró la nulidad del numeral 2.1.1 del artículo 2º del Acuerdo 16 de 11 de diciembre de 2008 expedido por el concejo municipal de Dosquebradas, en cuanto adicionó la suma de $100’000.000 en el rubro de gastos de personal del presupuesto del Instituto de Desarrollo Municipal. Las razones que tuvo el tribunal para declarar la nulidad de la norma demandada fueron las siguientes:

“Al hacer un análisis comparativo del acuerdo acusado con la normatividad invocada como violada, claramente observa el tribunal que la actuación del concejo municipal de Dosquebradas es ostensiblemente violatoria del principio de legalidad, el cual es columna vertebral del Estado de derecho, como garante de la protección y efectividad de los derechos y garantías públicas, propósito este que solo puede materializarse con el sometimiento de las autoridades y funcionarios públicos al bloque jurídico vigente, lo cual les impone la obligación de sujetar su actuación a las normas que regulan su competencia, pues solo puede hacer lo que le señala la constitución y la ley, con observancia en todo caso de las prohibiciones allí contenidas y/o con el cuidado en la extralimitación de sus funciones.

Analizadas las normas jurídicas superiores citadas por la primera autoridad del departamento de Risaralda, se colige sin mayores dificultades que el concejo municipal de Dosquebradas al adicionar el presupuesto de gastos de funcionamiento, concretamente el rubro de gastos de personal del Instituto de Desarrollo Municipal a través del Acuerdo 16 de 2008, transgrede lo señalado en las disposiciones legales y constitucionales mencionadas, toda vez que esta operación presupuestal implica que los gastos personales se acrecienten incluso por encima del monto máximo autorizado por el concejo municipal al momento de proferir el presupuesto anual de rentas y gastos del municipio.

Es preciso puntualizar, que en razón del Acuerdo 15 del 30 de noviembre de 2008 se profirió el presupuesto general de rentas y recursos de capital y apropiaciones para gastos del municipio de Dosquebradas, fijándose para el Instituto de Desarrollo Municipal la suma de $1.070.000.000, como puede observarse a folio 57 del cuaderno principal, encuentra este tribunal que a la luz del numeral 4º literal b) del artículo 91 de la Ley 136 de 1994 no puede establecerse obligaciones que sobrepasen el monto global fijado para gastos de personal en el presupuesto inicialmente aprobado, por tanto la parte demandada infringe evidentemente el principio de legalidad del gasto público.

Aprecia esta sala que tanto el concejo municipal como la alcaldesa municipal de Dosquebradas, desbordaron el ámbito de sus competencias con la operación presupuestal contendida en el Acuerdo 16 de 11 de diciembre de 2008, atendiendo a que con la aludida adición se están creando gastos que exceden el monto global fijado para los gastos del Instituto de Desarrollo Municipal en el presupuesto inicialmente aprobado, ello se desprende de lo anotado en el acuerdo demandado en su artículo 2º de este acuerdo al establecer “2.1.1 Gastos de personal $100.000.000”.

En el caso sujeto a examen, para esta corporación es evidente que en estas condiciones el acto habrá de ser invalidado en el aparte a que se refiere a gastos de personal, por cuanto desconoce la prescripción contenida en el numeral 7º del artículo 315 de la Constitución Nacional, ya que si bien durante la vigencia fiscal se pueden hacer cambios y modificaciones al presupuesto inicialmente aprobado, esta facultad se encuentra limitada en cuanto prohíbe el aumento del monto global para gastos de personal como se hizo en el presente caso, y no de la totalidad del acuerdo como se pretende.

La razón de ser de lo anteriormente afirmado se basa, como es apenas obvio en los contenidos del Estado social de derecho y el imperio de la ley, el cual supone, como bien lo dice el escrito de impugnación presentado por el señor gobernador, la responsabilidad de los servidores públicos no solo por el desconocimiento de la Constitución y la leyes, sino por la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones, así como la prohibición de las autoridades a ejercer funciones distintas a las señaladas en la constitución y la ley (arts. 6º y 121, C.P.).

Partiendo tanto de los argumentos expuestos de la lectura y análisis de las normas citadas y de la comparación de estas con el aparte del acto demandado, encuentra este tribunal que le asiste razón al señor gobernador de Risaralda cuando manifiesta que el incremento realizado al rubro de gastos de personal correspondiente a gastos de funcionamiento, contenido en el artículo 2º del Acuerdo 16 de 2008, vulnera las disposiciones superiores y legales invocadas, ante lo cual se declarará la invalidez del mismo”.

Para la Sala los presupuestos fácticos del caso presente, no se encuadran en ninguno de los criterios fijados por la jurisprudencia para que se configure la indebida destinación de dineros públicos y, por ende, tampoco la pérdida de investidura de los demandados, pues se trató de una función constitucional, como lo es la aprobación de la adición de una partida del presupuesto municipal.

La Sala en sentencia de 1º de agosto de 2002(7), precisó que el ejercicio de una función constitucional no puede conllevar a indebida destinación de dineros públicos, cosa distinta es que si al ejercerla se incurre en violación de la Constitución Política o de la ley los actos respectivos sean susceptibles de la acción de nulidad y acarreen responsabilidad disciplinaria o fiscal.

En esa oportunidad sostuvo:

“Análogos razonamientos caben respecto de los concejales cuando fijan la escala salarial del alcalde, pues como quedó visto, los preceptos constitucionales y legales antes citados, atribuyen privativamente al concejo esa función. Si se acogiese el entendimiento que a esta causal le da el actor, ocurriría que el concejo nunca podría fijar la remuneración del alcalde, pues todos sus miembros estarían inhabilitados y, por ende, en imposibilidad de cumplir con sus funciones constitucionales y legales. Ello explica por qué el ejercicio de esta función constitucional no implica conflicto de intereses o indebida destinación de dineros públicos. Cosa diferente es que si al ejercerla se incurre en violación de la Constitución Política o de la ley los actos respectivos sean susceptibles de la acción de nulidad y acarreen responsabilidad disciplinaria y fiscal. Por ello, se ordenará compulsar copias de esta providencia a la procuraduría regional y a la contraloría del Meta para lo de su competencia” (negrilla fuera de texto).

Del anterior pronunciamiento, se sigue que el ejercicio de una función constitucional y legal, como en el caso presente, es decir la prevista en el artículo 313 de la Carta Política citado y en el estatuto orgánico del presupuesto, que asigna a los concejos la función de modificar o adicionar el presupuesto de rentas del municipio a iniciativa del alcalde, no es posible establecer la existencia de indebida destinación de dineros públicos. Reitera la Sala que cosa diferente sucede cuando el concejal o los concejales al ejercer dicha función constitucional o legal, incurren en violación de la Constitución Política o de la ley, pues los actos respectivos son susceptibles de la acción de nulidad y acarreen responsabilidad disciplinaria y fiscal.

Si bien es cierto que el Tribunal Administrativo de Risaralda declaró la nulidad del numeral 2.1.1 del artículo 2º del Acuerdo 16 de 11 de diciembre de 2008, también es cierto que en un caso similar al presente, la Sala(8) fue enfática al precisar que los dineros públicos indebidamente destinados deben haber sido entregados al congresista (concejal) en administración o en custodia y que la acción prohibida debe enmarcarse dentro del ejercicio de competencia funcional. Dijo la Sala en esa oportunidad lo siguiente:

“La actora articula su pretensión de pérdida de investidura a la declaración de nulidad del Acuerdo 31 de 1998 por sentencia de 25 de octubre de 2001, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En sus consideraciones está inmerso el supuesto de nulidad del acuerdo, implica necesariamente que la destinación de los dineros era indebida y por ende, se les debe sancionar con pérdida de investidura a los concejales de Girardot. La jurisprudencia es concluyente para esos efectos al considerar que ‘(...) aparece como uno de sus elementos el que los dineros públicos indebidamente destinados deben haber sido entregados al congresista (concejal) en administración o en custodia y que la acción prohibida debe enmarcarse dentro del ejercicio de competencia funcional. La nulidad del Acuerdo 31 de 1998 trascrito no configura indebida destinación de dineros públicos, pues los supuestos fácticos que configuran tampoco se comprobaron en el transcurso del proceso con respecto a este segundo presupuesto de hecho. Yerra la actora al sostener que el proceso ordinario contencioso que tramitó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca para decretar la nulidad del acuerdo comporta de suyo pérdida de investidura. Es de tener en cuenta que no toda irregularidad que pueda predicarse de la aprobación de un acuerdo que implique gasto configura indebida destinación de dineros públicos ni acarrea la pérdida de investidura. Las propias consecuencias jurídicas del Acuerdo 31 de 1998 ya tuvieron acaecimiento con su revocación y la nulidad decretada por el Tribunal de Cundinamarca”.

Cabe reiterar que no toda irregularidad que pueda predicarse de la aprobación de un acuerdo que implique gasto configura indebida destinación de dineros públicos ni acarrea la pérdida de investidura. Las propias consecuencias jurídicas del Acuerdo 16 de 2008 ya tuvieron acaecimiento con su revocación y la nulidad decretada por el Tribunal de Risaralda.

Por lo anterior, se concluye que la conducta de los Concejales demandados no se subsume en ninguna de las hipótesis que constituyen indebida destinación de dineros públicos.

Es, pues, del caso confirmar la sentencia apelada, que denegó la pérdida de investidura solicitada, y así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

CONFÍRMASE la sentencia de 5 de agosto de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante la cual denegó las pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha».

(4) C.P. Darío Quiñones Pinilla. Exp. AC-10529 y AC-10968. Actores: Emilio Sánchez Alsina y Pablo Bustos Sánchez.

(5) Por el cual se regula la liquidación del presupuesto municipal de Dosquebradas.

(6) C.P. William Zambrano Cetina. Exp. 2008-00022.

(7) Exp. 2001-0278. Actor: Pedro Vicente Cubillos Caicedo. C.P. Camilo Arciniegas Andrade.

(8) Sentencia de 25 de junio de 2004. Exp. 2002-03005. M.P. Camilo Arciniegas Andrade.