Sentencia 2013-00227 de enero 30 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Expediente: 250002341000201300227 01

Consejera Ponente:

Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez

Demandante: Nancy Benítez Páez

Demandada: Alejandra Valencia Gartner - Ministro Plenipotenciario

Asunto: Fallo 2ª instancia

Bogotá, D.C., treinta de enero de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

La competencia de esta Sección para conocer de la apelación formulada por la parte demandante contra el fallo proferido el 18 de julio de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, está fijada por lo dispuesto en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y en el artículo 13 del Acuerdo 58 de 15 de septiembre de 1999 —Reglamento del Consejo de Estado—, modificado por el artículo 1º del Acuerdo 55 de 2003.

2. De la prueba del acto de elección acusado.

El nombramiento de la señora Alejandra Valencia Gartner como Ministro Plenipotenciario, se acreditó con copia de la Resolución 0387 de 22 de enero de 2013, expedida por el Ministerio de Relaciones Exteriores(5).

En la demanda y con posterioridad, en la audiencia inicial, quedó establecido que el litigio se centraba en establecer “la legalidad del nombramiento en provisionalidad de la señora Alejandra Valencia Gartner en el cargo de ministro plenipotenciario de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores a través de la Resolución 0387 de enero 22 de 2013 pese a que había personal perteneciente a la carrera diplomática y consular que cumplía con los requisitos para ocupar dicho cargo”(6).

3. Cuestión previa.

El apelante en su recurso de alzada añade nuevos cargos a la demanda como son los expuestos en los textos nombrados por él mismo como: i) argumentos del Consejo de Estado en el caso Radicado 11001032800020090004300; ii) falta de motivación del acto de nombramiento y la violación del principio del mérito y iii) incumplimiento del requisito de la experiencia exigida en el Decreto 3117 de 2005(7).

Si bien es cierto que la competencia del fallador de segunda instancia se encuentra restringida a las motivaciones del escrito de apelación, esto no quiere decir que se pueda desbordar los límites del litigio que se encausaron en las instancias procesales de la primera instancia, es decir no pueden presentarse argumentos adicionales a los precisados en la demanda y en la fijación del litigio.

Para la Sala, esta actuación procesal además de una conducta anómala por no decir que desleal por parte del demandante, constituye una flagrante violación al principio de congruencia de la sentencia y al derecho de defensa del demandado, porque se pretende agregar nuevas causales de nulidad al acto cuestionado sin el conocimiento previo de la contraparte y en una etapa procesal impertinente, desconociendo el mínimo de los derechos propios del juicio moderno(8).

Así las cosas, el fallo desestimatorio emitido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca se estudiará sobre el cargo propuesto por la demandante en el libelo (fls. 7-9) y acordado en la audiencia inicial (fl. 125), en concordancia con lo expuesto en la apelación (fls. 251-256), es decir, aquel que hizo alusión a que el nombramiento de la demandada fue irregular por cuanto existían funcionarios en el escalafón de la carrera pendientes para ocupar dicho cargo.

4. Asunto de fondo.

Se demandó la nulidad del nombramiento en provisionalidad de la señora Alejandra Valencia Gartner como ministro plenipotenciario, con fundamento en la supuesta violación de i) los artículos 6º, 13, 25, 83, 123 y 125 de la Constitución Política y ii) los artículos 4º y 60 del estatuto de la carrera diplomática y consular.

4.1. Análisis de los cargos.

Revisados los argumentos propuestos por ambas partes y tras calificar el mérito probatorio de las pruebas allegadas al expediente, la Sala concluye que no hay lugar a declarar la nulidad pretendida.

En primer lugar, el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confirió el artículo 1º de la Ley 573 de 2000 expidió el Decreto-Ley 274 de 2000, publicado en el Diario Oficial 43.906, por medio del cual reguló el servicio exterior de la república y la carrera diplomática y consular. En el artículo 10 se señalan las diferentes categorías del escalafón en la carrera diplomática y consular, entre las que encontramos: a) Embajador, b) Ministro plenipotenciario, c) Ministro consejero, d) Consejero, e) Primer secretario, f) Segundo secretario y g) Tercer secretario.

La carrera diplomática y consular es la forma especial jerarquizada que regula el ingreso, el ascenso, la permanencia y el retiro de los funcionarios pertenecientes a la misma, teniendo en cuenta el mérito(9).

Las normas mencionadas, establecen de manera rigurosa la forma en que los funcionarios pertenecientes a la carrera diplomática acceden a los cargos en sus diferentes categorías atendiendo criterios de tiempo de servicio, aprobación de exámenes de idoneidad, calificaciones satisfactorias, cursos de capacitación, etc. (D.L. 274/2000, arts. 25-34).

En el Ministerio de Relaciones Exteriores, los nombramientos requieren necesariamente, dentro de su sistema de carrera diplomática y consular, cumplir con la exigencia de la alternación, figura por medio de la cual se pretende que quienes prestan sus servicios en el extranjero no lo hagan en forma indefinida sino que retornen, así sea por un tiempo, al país para que se mantengan en permanente contacto con la realidad de su lugar de origen y puedan representar mejor los intereses del Estado. Sobre el particular merece la pena transcribir in extenso las siguientes disposiciones del Decreto-Ley 274 de 2000:

“ART. 35.—Naturaleza. En desarrollo de los principios rectores de eficiencia y especialidad, los funcionarios de la carrera diplomática y consular deberán cumplir actividades propias de la misión y de las atribuciones del Ministerio de Relaciones Exteriores, con lapsos de alternación entre su servicio en planta externa y su servicio en planta interna.

ART. 36.—Lapsos de alternación. Constituyen lapsos de alternación los períodos durante los cuales el funcionario con categoría diplomática y consular cumple su función tanto en planta externa como en planta interna.

ART. 37.—Frecuencia. La frecuencia de los lapsos de alternación se regulará así:

a. El tiempo de servicio en el exterior será de 4 años continuos, prorrogables hasta por 2 años más, según las necesidades del servicio, previo concepto favorable de la Comisión de personal de la carrera diplomática y consular, el cual deberá tener en cuenta la voluntad del funcionario.

b. El tiempo del servicio en planta interna será de 3 años, prorrogables a solicitud del funcionario, aprobada por la Comisión de personal de la carrera diplomática y consular. Exceptúanse de lo previsto en este literal los funcionarios que tuvieren el rango de tercer secretario, cuyo tiempo de servicio en planta interna al iniciar su función en esa categoría, será de dos años contados a partir del día siguiente a la fecha de terminación del período de prueba.

c. La frecuencia de los lapsos de alternación se contabilizará desde la fecha en que el funcionario se posesione o asuma funciones en el exterior, o se posesione del cargo en planta interna, según el caso.

d. El tiempo de servicio que exceda de la frecuencia del lapso de alternación, mientras se hace efectivo el desplazamiento de que trata el artículo 39, no será considerado como tiempo de prórroga ni como incumplimiento de la frecuencia de los lapsos de alternación aquí previstos.

PAR.—Los funcionarios de la carrera diplomática y consular que se encontraren prestando su servicio en el exterior no podrán ser designados en otro cargo en el exterior, antes de cumplir 12 meses en la sede respectiva, salvo circunstancias excepcionales calificadas como tales por la Comisión de personal de dicha carrera o designaciones en otros cargos dentro del mismo país.

ART. 38.—Obligatoriedad. Es deber de los funcionarios pertenecientes a la Carrera diplomática y consular prestar su servicio en planta interna de conformidad con lo estipulado en el parágrafo del artículo 12 de este estatuto. Este deber constituye condición necesaria para la aplicación de la alternación en beneficio del Servicio Exterior. Por lo tanto, el funcionario de carrera diplomática y consular que rehusare cumplir una designación en planta interna, en la forma prevista en dicho parágrafo, será retirado de la carrera diplomática y consular y, consecuentemente, del servicio.

PAR.—Igual efecto se producirá cuando la renuencia ocurriere respecto de la designación en el exterior o respecto de un destino específico o en relación con el cumplimiento de una comisión para situaciones especiales.

ART. 39.—Aplicación. La alternación se aplicará de la siguiente forma:

a. La dirección del talento humano o la dependencia que en cualquier tiempo hiciere sus veces, mantendrá un registro de los lapsos de alternación de cada funcionario.

b. Cumplido por el funcionario el término correspondiente a cada lapso la dirección del talento humano o la dependencia que hiciere sus veces, coordinará las gestiones administrativas para disponer el desplazamiento del funcionario en legal forma.

c. Los desplazamientos para los funcionarios de la carrera diplomática y consular que sean resultado de la alternación, se harán efectivos en los siguientes meses:

1) Durante el mes de julio, los causados durante los meses de enero a junio anteriores a dicho mes de julio.

2) Durante el mes de enero, los causados durante los meses de julio a diciembre anteriores a dicho mes de enero.

PAR. 1º—Para los efectos relacionados con lo previsto en este artículo, el decreto o los decretos respectivos deberán ser expedidos y comunicados durante el mes de mayo para los desplazamientos que se produzcan en el mes de julio y, durante el mes de noviembre cuando el desplazamiento se realizare en el mes de enero. En todo caso, a partir de la comunicación del decreto respectivo, el funcionario tendrá derecho a dos meses de plazo para iniciar sus labores en el nuevo destino, además de los 5 días de permiso remunerado necesarios para el desplazamiento.

El término de dos meses a que hace referencia este parágrafo podrá ser prorrogado mediante resolución suscrita por el secretario general, a solicitud del interesado y previo acuerdo con el funcionario a reemplazar en planta externa, cuando a ello hubiere lugar.

PAR. 2º—Cuando para aplicar la alternación se designare el funcionario en un cargo correspondiente a la categoría en la cual estuviere escalafonado o su equivalente en planta interna, se realizará un traslado. En los demás casos la designación tendrá lugar mediante comisión para situaciones especiales” (destacado fuera de texto).

Las reseñadas disposiciones enseñan que los funcionarios con categoría diplomática y consular deben cumplir los lapsos de alternación tanto en planta externa como en planta interna, en aplicación de los principios rectores de eficiencia y especialidad. Establece a la vez la frecuencia de los periodos de alternación en cada uno de los eventos, esto es, cuando el tiempo de servicio se presta en el exterior o cuando la actividad se cumple en la planta interna. Prescribe además la prohibición que tienen los mencionados funcionarios de ser designados en otro cargo cuando se encuentren prestando su servicio en el exterior, salvo las circunstancias excepcionales contenidas en el parágrafo del artículo 37, calificadas como tales por la comisión de personal de dicha carrera o designaciones en otros cargos dentro del mismo país.

De igual forma el artículo 12 del Decreto-Ley 274 de 2000 impone la obligación a los funcionarios pertenecientes a la carrera diplomática y consular de prestar su servicio en la planta interna por un tiempo determinado, deber que a la vez constituye condición necesaria para ser luego nombrado en el exterior, en aplicación de la alternación establecida en beneficio del servicio exterior. La renuencia a cumplir con la designación en planta interna acarrea no solo el retiro de la carrera diplomática y consular, sino del servicio, efecto que se extiende a las circunstancias previstas en el parágrafo del artículo 38.

Se ocupa así mismo de definir, la forma en que se aplicará la alternación, la época en que se realizarán los desplazamientos y las situaciones administrativas que de ella se deriven.

La hermenéutica de las normas transcritas supone entonces que la provisión de empleos con funcionarios de carrera, tanto en planta interna como externa, está sujeta al cumplimiento de un requisito muy especial, como es el periodo de alternación. Es decir que no solamente es necesario que exista personal escalafonado en el cargo cuya vacancia habrá de llenarse, sino que el mismo tenga disponibilidad en la medida en que su adscripción a una de las dos plantas de servidores con que cuenta la cancillería, en cumplimiento de la alternación no se encuentre en curso, es decir, que se haya terminado su periodo de alternancia para poder ser nombrado.

Por otra parte, en cuanto al régimen general de ingreso, permanencia y ascenso a los empleos públicos, la Constitución Política establece como parámetro general el mérito o aptitud de los aspirantes a ocuparlos, procedimiento que se encausa[sic] a través de las correspondientes carreras administrativas. Sin embargo la propia Norma Superior en algunas circunstancias especiales, excepciona de tal situación defiriendo a la ley los casos particulares en que la administración pueda apartarse de ella. El artículo 125 de la Carta Política establece:

“Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

(…)”.

A su turno, la Ley 909 de 2004 por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, consagra de manera específica una de estas excepciones para ocupar empleos públicos al margen de la situación de carrera administrativa. El artículo 25 de la norma citada indica:

“Provisión de los empleos por vacancia temporal. Los empleos de carrera cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los mismos serán provistos en forma provisional solo por el tiempo que duren aquellas situaciones, cuando no fuere posible proveerlos mediante encargo con servidores públicos de carrera”.

Respecto a una de las variantes de las carreras propias de la administración, como es la diplomática y consular, fenómeno que se estudia en el caso bajo examen, el artículo 60 del Decreto-Ley 274 de 2000, consagra la provisionalidad en la cual, la administración puede temporalmente llenar un empleo vacante con personas que no se encuentran inscritas en ella, por fuera de los parámetros del mérito de la carrera administrativa, para solventar temporalmente circunstancias de emergencia del servicio. La norma indica:

“ART. 60.—Naturaleza. Por virtud del principio de especialidad, podrá designarse en cargos de carrera diplomática y consular, a personas que no pertenezcan a ella, cuando por aplicación de la ley vigente sobre la materia, no sea posible designar funcionarios de carrera diplomática y consular para proveer dichos cargos. Igualmente en desarrollo del mismo principio, estos funcionarios podrán ser removidos en cualquier tiempo”.

A su vez, el artículo 61 del mismo estatuto establece las condiciones básicas y especiales en las cuales personas ajenas a la carrera, puedan acceder a los cargos del Ministerio de Relaciones Exteriores que están en principio cobijados por el mérito en su acceso, permanencia y ascenso. El artículo dispone:

“Condiciones básicas. La provisionalidad se regulará por las siguientes reglas:

a. Para ser designado en provisionalidad, se deberán cumplir los siguientes requisitos:

1.) Ser nacional colombiano.

2.) Poseer título universitario oficialmente reconocido, expedido por establecimiento de educación superior, o acreditar experiencia según exija el reglamento.

3.) Hablar y escribir, además del español, el idioma inglés o cualquier otro de los idiomas oficiales de Naciones Unidas. No obstante el requisito de estos idiomas, podrá ser reemplazado por el conocimiento del idioma oficial del país de destino.

b. El servicio en el exterior de un funcionario nombrado en provisionalidad no excederá de cuatro años.

c. En lo pertinente aplicarán a los funcionarios en provisionalidad los beneficios laborales por traslado contenidos en el artículo 62 y las condiciones de seguridad social y de liquidación de pagos laborales a las que aluden los artículos 63 a 68 de este estatuto.

d. Cuando el funcionario en provisionalidad sea desvinculado del servicio por insubsistencia, tendrá derecho a dos meses de plazo para hacer dejación del cargo y regresar al país.

PAR.—Las condiciones básicas contenidas en este artículo se sustentan en la especialidad del servicio exterior. Por lo tanto, no confieren derechos de carrera”.

La Sala precisa que si bien la manera general para acceder a los cargos regidos por la carrera diplomática y consular se funda en el mérito, también la norma reconoce que excepcionalmente dichos empleos pueden ser ocupados por personas que no pertenezcan a la carrera, de acuerdo con las disposiciones transcritas, siempre que cumplan con algunos requisitos propios para el servicio exterior, que si bien los releva de su pertenencia a la carrera administrativa, sí les exige conocimiento y experiencia en las relaciones internacionales.

De conformidad con la literalidad normativa antes transcrita y de acuerdo con el artículo 8º del Decreto-Ley 274 de 2000, el cargo de ministro plenipotenciario, pertenece al régimen de carrera diplomática y consular y como tal, debe ser provisto con funcionarios escalafonados; pero excepcionalmente según lo establece el artículo 60 ibídem, se autoriza la designación en provisionalidad de funcionarios no escalafonados para ejercer cargos de carrera “cuando por aplicación de la ley vigente sobre la materia, no sea posible designar funcionarios de carrera diplomática y consular para proveer dichos cargos”.

Así las cosas, el Ministerio de Relaciones Exteriores puede de manera excepcional acudir al nombramiento en provisionalidad, no solo porque en la categoría no exista personal escalafonado, sino porque aun existiendo, no se presente su disponibilidad por estar en curso el periodo de alternación del funcionario de carrera, tal como ocurrió en este evento.

El nombramiento en provisionalidad de la demandada en el cargo de ministro plenipotenciario se encuentra entonces permitido por el sistema laboral oficial de la carrera diplomática y consular consagrado en el Decreto-Ley 274 de 2000.

Ahora bien, el sistema de alternación está a cargo del director de talento humano, quien planifica el servicio externo e interno del Ministerio de Relaciones Exteriores empleando un sistema de rotación de personal, certificando la disponibilidad o no del personal escalafonado en la categoría para ser nombrado en provisionalidad. Así lo establece el artículo 78 del Decreto-Ley 274 del 2000 al disponer:

“Dirección del talento humano. Sin perjuicio de las funciones generales que le correspondieren de acuerdo con las normas reguladoras de la estructura orgánica del ministerio, son funciones especiales de la dirección del talento humano o de la dependencia que hiciere sus veces, como órgano de apoyo de la carrera diplomática y consular, las siguientes:

a. Orientar y coordinar la política de desplazamientos de los funcionarios, especialmente los que se derivan de la alternación.

b. Adelantar las actividades necesarias para permitir el cumplimiento de lo previsto en el parágrafo primero del artículo 39 de este estatuto.

c. Elaborar y mantener un registro con la frecuencia de los lapsos de alternación de cada funcionario.

(…)”.

La Sala encuentra que en el material probatorio aportado por la demandante obra el listado de los funcionarios que pertenecen a la carrera diplomática y consular con su respectivo escalafón y el cargo desempeñado hasta agosto de 2012, fecha en la cual se expidió la documentación a solicitud de la parte actora (fls. 18-26), pero sin establecer los períodos de alternación de los funcionarios, dato imprescindible para determinar su disponibilidad para ser designados en los cargos de carrera que resulten vacantes en el momento en que se profirió el acto acusado.

Sin embargo, la corporación encuentra que dentro del proceso obra certificación; expedida a solicitud de la demandante, por el director de talento humano de conformidad con las funciones anotadas anteriormente (fls. 13-140), en la que manifestó:

“(…).

Con sujeción a lo anterior, y habiendo cumplido la doctora Valencia Gartner, con las condiciones básicas establecidas en el artículo 61 ibídem, incluso muy por encima de lo exigido en dicha norma, y teniendo en cuenta que no era posible designar en dicho cargo, funcionarios de carrera diplomática y consular, quienes se encontraban en cumplimiento de los principios de eficiencia y especialidad, alternando su servicio entre planta interna y planta externa, fue nombrada la doctora Valencia Gartner (…)” (destacado fuera de texto).

Documento público expedido por el funcionario idóneo del Ministerio de Relaciones Exteriores, según el cual es palmario y contundente que para el nombramiento en el cargo de ministro plenipotenciario, código 074, grado 22, de la planta global para el 22 de enero de 2013, en el que fue designada Alejandra Valencia Gartner no existían funcionarios de carrera diplomática y consular disponibles ya que se encontraban cumpliendo el período de alternación; en otras palabras no podían ser nombrados hasta tanto no terminaran los tiempos ordenados en los artículos 36 y 37 del decreto ley tantas veces mencionado.

Igualmente en el plenario obra como prueba el oficio de fecha 28 de mayo de 2013 dirigido al magistrado ponente de primera instancia (fls. 196-201) en el que se informó:

“Con ese fin, me permito acompañar el listado de los funcionarios inscritos en el escalafón de carrera diplomática y consular de ministro plenipotenciario a la fecha, junto con certificación de los cargos ocupados en la actualidad, por dichos funcionarios.

En el listado anexo, están contenidos los funcionarios que actualmente se encuentran escalafonados en el rango de ministro plenipotenciario, muchos de los cuales se encontraban escalafonados en otra categoría para la fecha en la que fue nombrada la funcionaria Alejandra Valencia Gartner.

Así mismo, y con sujeción al artículo 37 del Decreto 274 de 2000, según el cual el personal de carrera diplomática y consular, debe prestar su servicio en planta externa durante cuatro años continuos, prorrogables hasta por dos años más, por necesidades del servicio, y en planta interna durante tres años prorrogables a solicitud del funcionario, los funcionarios de carrera diplomática relacionados atrás, fueron comisionados o trasladados para el desempeño del cargo que actualmente ocupan, en épocas anteriores o posteriores al nombramiento materia de análisis.

El (sic) nombramiento en los casos citados, fueron efectuados al tenor de lo dispuesto en los artículos 1º, 12, 39 parágrafo 2 y 53 y 56 literal a) y siguientes del Decreto-Ley 274 de 2000, que prevén la designación de funcionarios escalafonados en la carrera diplomática y consular para el cumplimiento de los lapsos de alternación, y de prestación de servicio en planta interna y en planta externa, en un cargo correspondiente a la categoría de su escalafón o en un cargo superior o inferior en el mismo, previéndose que en tal evento el funcionario tendrá derecho a que se le reconozca la diferencia que hay entre la asignación propia de su categoría y la del cargo que desempeña en comisión, durante el tiempo que desempeñe la misma y señalando que en caso que fuere comisionado a un cargo de inferior categoría en el escalafón o en su equivalente en planta interna tendrá derecho a conservar el nivel de asignación básica correspondiente a la categoría a la cual pertenece”.

Conforme con la anterior información, no controvertida por la demandante, los funcionarios que fueron citados por la actora en la demanda como llamados a ocupar el cargo de ministro plenipotenciario no estaban habilitados para ello, por no estar disponibles, en concepto del director de talento humano del Ministerio de Relaciones Exteriores, para hacerlo en razón de la alternación en la que se encontraban.

De acuerdo con la comunicación legalmente aportada por Elías Ancízar Silva Robayo Director de Talento humano del Ministerio de Relaciones Exteriores, los funcionarios de carrera diplomática y consular citados por la demandante se encontraban ejerciendo cargos en el exterior así (fls. 198-201):

— José Antonio Solarte, Ministro Consejero adscrito a la embajada de Colombia en Francia,

— Edgar Rodrigo Rojas Garavito, Ministro Consejero adscrito a la embajada en Estados Unidos de América,

— Adriana del Rosario Mendoza Agudelo, ministro plenipotenciario adscrito a la embajada en Ecuador,

— Álvaro Enrique Ayala Meléndez, Ministro Plenipotenciario asignado al despacho de la Ministra de Relaciones Exteriores,

— Yomar Nancy Gonzalez Ullua, ministro plenipotenciario adscrito a la embajada en Uruguay,

— Alfonso de Jesús Vélez Rivas, primer secretario de relaciones exteriores adscrito al consulado de Colombia en Willemstah, Curazao y

— Sara Judith Gamba Fuentes, segundo secretario de Relaciones Exteriores adscrita a la embajada en Portugal.

Los mencionados funcionarios y los demás que aparecen en el listado obrante a folios 198 a 201, si bien estaban escalafonados dentro de la carrera diplomática y consular, al momento en que se presentó la vacante en que fue nombrada la ahora demandada, no estaban disponibles para ocupar el cargo por estar en período de alternación, situación que no genera vicio alguno frente a la legalidad de la Resolución 0387 de 2013; por consiguiente el acto acusado no transgrede entonces lo dispuesto en el Decreto-Ley 274 de 2000, ya que se cumplen los requisitos para designar a la funcionaria en provisionalidad al no existir funcionarios de carrera que hayan cumplido con la alternación en el tiempo que surgió la vacante.

Por lo dicho, para la prosperidad de los cargos es menester que la parte actora acredite no solo que se realizó un nombramiento de un empleo de carrera de manera provisional con una persona que era ajena a ella, sino que además, para desvirtuar la presunción de legalidad del acto acusado debe probar que para el momento del nombramiento existía un empleado inscrito en carrera diplomática y consular que efectivamente podía ser nombrado en el cargo, no solo en razón de su inscripción sino de acuerdo con la alternación.

Así ha sido reconocido por esta Sección(10):

“Las normas transcritas (D.L. 274/2000, arts. 35-38) avalan la conclusión, entre otras, de que la provisión de empleos con funcionarios de carrera, tanto en planta interna como externa, está sujeta a los períodos de alternación, es decir que no solamente será necesario que exista personal escalafonado en el cargo cuya vacancia habrá de llenarse, como se exigía como condición única bajo el régimen del Decreto 10 de 1992, sino que el mismo tenga disponibilidad en la medida en que su adscripción a uno de las dos plantas de servidores con que cuenta la cancillería, en cumplimiento de la alternación, no se encuentre en curso, es decir, que no haya terminado”.

En el caso bajo examen se probó que efectivamente: i) el nombramiento cuestionado fue sobre un cargo perteneciente a la carrera diplomática y consular y ii) que existían funcionarios inscritos en la carrera diplomática y consular para ocupar el cargo de ministro plenipotenciario, pero que no estaban disponibles en ese momento por estar cumpliendo los periodos de alternación.

Es claro para la Sala que no se encuentra proscrito de la normativa perteneciente a la singular carrera diplomática y consular, el nombramiento en provisionalidad de personas ajenas o extrañas a la carrera y que por el contrario se presenta, con anuencia de la misma ley, como un mecanismo alternativo de vinculación cuando no es posible designar funcionarios de carrera.

No existe en el proceso prueba de que haya sido vulnerado el principio de especialidad con el nombramiento de la doctora Alejandra Valencia Gartner, en primer lugar, porque los nombramientos en provisionalidad están legalmente autorizados precisamente en desarrollo del mencionado principio para atender situaciones de urgencia y llevar al servicio personas versadas en las funciones del cargo, pero sí se encuentra acreditado que se proveyó el cargo en provisionalidad en fecha en que no se contaba con funcionario de carrera en disponibilidad de ser designado.

A su turno, la Corte Constitucional(11) mediante Sentencia C-292 de 2001 declaró ajustado a la norma Superior el Decreto-Ley 274 de 2000, por considerar que se desarrolló con base en el principio de la especialidad y para satisfacer necesidades de urgencia en la prestación del servicio, razones que evidencian que la vulneración de los principios invocados por la demandante no son de recibo, pues como lo dijo la Corte Constitucional en el fallo citado, el principio de especialidad se aviene a la necesidad de surtir nombramientos dentro de dicha carrera con personal ajeno, cuando exista la imposibilidad de hacerlo con personal escalafonado.

Por último, frente al presunto detrimento patrimonial endilgado por la demandante por el pago a los funcionarios de carrera en cargos inferiores en categoría, sin existir necesidad del servicio que la justifique, la Sala advierte que esa mera afirmación, no genera violación de norma alguna ni configura causal de nulidad de las previstas en el Código de Procedimiento administrativo y de lo Contencioso administrativo Esta Sección ha sostenido que:

“… los juicios de reproche, relacionados con la inconveniencia del nombramiento en provisionalidad (…) por factores de índole económico, no son de recibo, la administración, en ese preciso ámbito y teniendo la seguridad de que puede acudir a ese tipo de nombramiento, puede hacerlo sin sujeción a la conveniencia del ahorro que generaría vincular en ese cargo temporalmente vacante a un funcionario perteneciente a la carrera diplomática y consular, dado que en esa esfera no puede interferir la jurisdicción, amén de que las altas calidades de una persona para ocupar un cargo pueden justificar obviar esos motivos, factores de índole cualitativo se imponen a meras consideraciones cuantitativas”(12).

Entonces, al no resultar probadas las acusaciones de la demanda y al no lograrse desvirtuar la presunción de legalidad que ampara la resolución de nombramiento de la demandada, la misma debe permanecer incólume.

De acuerdo con lo discurrido, la Sala encuentra conforme a derecho la decisión adoptada por el tribunal a quo, y por lo mismo la confirmará.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado —Sala de lo Contencioso Administrativo— Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confirmar la sentencia dictada el 18 de julio de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el Proceso Electoral 250002341000201300227-00.

2. Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase».

(5) En el folio 14 del cuaderno 1º reposa copia de la Resolución 387 de 2013.

(6) Folios 7, 8, 9 y 125 del cuaderno principal.

(7) Se encuentra visible en los folios 287 al 295 del expediente.

(8) Ver Rad. 5000123310002012008701, M.P. Alberto Yepes Barreiro.

(9) Artículo 13 del Decreto-Ley 274 de 2000.

(10) Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia de 4 de marzo de 2004. Rad. 1100103280002003001201. Actor; Jaime Alberto Duque Casas. Demandado: Ministerio de Relaciones Exteriores. Y también en el mismo sentido fallo de la Sección Quinta dentro del proceso con Rad. 11001032800020090004300. Sentencia de 3 de junio de 2010, M.P. María Nohemí Hernández.

(11) “La Corte advierte que en el artículo 60 la invocación del principio de especialidad se hace para permitir el nombramiento en cargos de la carrera diplomática y consular de personas que no pertenecen a ella y que a ello se remite la naturaleza de los nombramientos en provisionalidad. En cuanto a esto hay que indicar que la provisionalidad es una situación jurídica especial que hace parte de cualquier carrera administrativa pues en muchas ocasiones la urgencia en la prestación del servicio impone la realización de nombramientos de carácter transitorio hasta tanto se surten los procedimientos necesarios para realizar los nombramientos en período de prueba o en propiedad. Si ello es así, no se advierten motivos para declarar inexequible una norma que se ha limitado a permitir tales nombramientos previendo una solución precisamente para ese tipo de situaciones. En el artículo 60 no se advierte contrariedad con norma alguna de la Carta Política pues la determinación de la naturaleza de los nombramientos en provisionalidad se liga a la imposibilidad de realizar nombramientos por aplicación de leyes vigentes. De ello se sigue que los cuestionamientos de constitucionalidad contra tal norma son infundados en tanto remiten al legislador la determinación de las circunstancias en las cuales se realizarán los nombramientos en provisionalidad. Por manera que los juicios de constitucionalidad procederán, en su momento, contra las normas que detallen los supuestos de hecho que permitan ese tipo de nominaciones”.

(12) Sentencia del 5 de febrero de 2004, Expediente 2003-0013.