Sentencia 2013-00230 de octubre 31 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente (E):

Dr. Alberto Yepes Barreiro

Rad.: 08001233300020130023001

Accionante: Yurleidis García Rudas

Accionadas: EPS Asociación Mutual Barrios Unidos y otros

Acción de tutela - fallo de segunda instancia

Bogotá, D.C., treinta y uno de octubre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia

Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, la Ley 1437 de 2011, artículos 104 y 150, y el Acuerdo 015 del 22 de febrero de 2011 de la Sala Plena del Consejo de Estado.

2. Problema jurídico

Corresponde a la Sala determinar si se confirma, se modifica o se revoca la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 15 de agosto de 2013 que no se pronunció respecto del derecho de petición y amparó los derechos fundamentales a la integridad personal, igualdad, a la seguridad social, a la salud y a la educación del menor Andrés Leandro García García y ordenó a la EPS Asociación Mutual Barrios Unidos practicarle las terapias de rehabilitación integral basadas en el método conductual ABA, para lo cual deberá realizar previamente una valoración por parte de médicos adscritos a dicha entidad con el fin de determinar la periodicidad, cantidad y tipo de procedimiento que debe realizarse en la IPS con la cual tenga convenio vigente.

Asimismo, señaló que la EPS Asociación Mutual Barrios Unidos podrá repetir contra el Fosyga en los gastos en que los que incurra para dar cumplimiento a la orden dada.

Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) características esenciales del derecho de petición; (ii) la salud como un derecho fundamental; (iii) la prestación de los servicios de salud en el régimen subsidiado, para finalmente abordar (iv) el análisis del caso concreto.

3. Características esenciales del derecho de petición

El derecho de petición, consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política, se traduce en la facultad que tienen los ciudadanos de formular solicitudes para obtener información o de pedir copias de documentos no sujetos a reserva a las autoridades correspondientes o a los particulares, además de obtener una pronta y completa respuesta a sus inquietudes.

La naturaleza de este derecho está establecida en la Constitución de 1991 como de aplicación inmediata, dada su pertenencia al ámbito de los derechos inherentes a la persona y su relevancia para la participación de la misma, así como para asegurar el cumplimiento de las funciones constitucionales y legales, al igual que los deberes sociales del Estado y la posibilidad de hacer realizables otros derechos constitucionales. Así, por ejemplo, a través de este derecho se hace viable el derecho a seguridad social, pues el reconocimiento de éste comienza con una solicitud de reconocimiento, la cual tiene entre otros fundamentos, el derecho de petición. Es por ello que se ha señalado que éste tiene un carácter instrumental(1).

Diversos pronunciamientos de orden constitucional precisan los presupuestos esenciales del derecho de petición así: i) en la posibilidad de formular peticiones respetuosas, por motivos de interés general o particular y ii) en la obtención de una pronta resolución del asunto puesto en consideración. Esos componentes del derecho de petición son inescindibles, esto es, que el goce y satisfacción del mismo se realiza una vez ambos se verifiquen; por lo tanto, el derecho se concreta en la formulación de una petición, pero se efectiviza con la resolución pronta y material de la misma, independientemente de si la respuesta resulta o no favorable al sentido de la misma(2).

Con todo, para que se configure su cumplimiento no basta la resolución efectiva sino que es necesario que ésta se dé a conocer al interesado. Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado:

“Una vez tomada la decisión, la autoridad o el particular no pueden reservarse su sentido, para la efectividad del derecho de petición es necesario que la respuesta trascienda el ámbito del sujeto que la adopta y sea puesta en conocimiento del peticionario; si el interesado ignora el contenido de lo resuelto no podrá afirmarse que el derecho ha sido observado cabalmente.”(3). (Subrayado fuera de texto.)

Lo anterior, no solo indica su importancia en el ámbito jurídico sino que esta trasciende considerablemente al nivel social, pues es este, el mecanismo de interacción entre las entidades y el particular, y su desconocimiento trae consigo inseguridad jurídica y desconfianza en la administración.

4. La salud como derecho fundamental

En nuestro sistema jurídico dos fueron las posiciones de la Corte Constitucional frente a la protección del derecho a la salud a través de la acción de tutela hasta el año 2008.

Por una parte, se consideró, inicialmente, que esta acción constitucional solo sería procedente cuando su violación generaba el desconocimiento de derechos de carácter fundamental como lo son la vida, la integridad, entre otros; lo que significaba que su protección por este medio dependía a su vez de otros derechos; es decir sólo se aceptó su protección vía conexidad con derechos fundamentales, salvo cuando de dichos derechos fueren titulares personas de especial protección, como niños o adultos mayores, evento en el cual procedía la acción de tutela para salvaguardar el derecho a la salud, sin necesidad de demostrar la conexidad, la que se mantenía como regla general para casos diversos a los señalados.

Esas posturas generaron debates entre las autoridades judiciales encargadas del estudio de cada caso en particular y sobre la procedencia o no de dicho mecanismo frente al derecho a la salud. No obstante, a partir de la sentencia T-760 de 2008(4), la Corte Constitucional reconoció que el derecho a la salud es un derecho autónomo y fundamental, por cuanto no depende de otro derecho en particular, razón por la que su protección puede ser reclamada a través de la acción de tutela. La citada sentencia señaló:

“El reconocimiento de la salud como un derecho fundamental en el contexto constitucional colombiano, coincide con la evolución de su protección en el ámbito internacional. En efecto, la génesis y desenvolvimiento del derecho a la salud, tanto en el ámbito internacional como en el ámbito regional, evidencia la fundamentalidad de esta garantía. En cuanto a la Observación General N° 14, referida específicamente al derecho a la salud, se hará referencia posteriormente a ella en el presente capítulo de esta sentencia.

(…).

3.2.3. El derecho a la salud es un derecho que protege múltiples ámbitos de la vida humana, desde diferentes perspectivas. Es un derecho complejo, tanto por su concepción, como por la diversidad de obligaciones que de él se derivan y por la magnitud y variedad de acciones y omisiones que su cumplimiento demanda del Estado y de la sociedad en general. La complejidad de este derecho, implica que la plena garantía del goce efectivo del mismo, está supeditada en parte a los recursos materiales e institucionales disponibles. Recientemente la Corte se refirió a las limitaciones de carácter presupuestal que al respecto existen en el orden nacional: “[e]n un escenario como el colombiano caracterizado por la escasez de recursos, en virtud de la aplicación de los principios de equidad, de solidaridad, de subsidiariedad y de eficiencia, le corresponde al Estado y a los particulares que obran en su nombre, diseñar estrategias con el propósito de conferirle primacía a la garantía de efectividad de los derechos de las personas más necesitadas por cuanto ellas y ellos carecen, por lo general, de los medios indispensables para hacer viable la realización de sus propios proyectos de vida en condiciones de dignidad”.

En relación con este derecho, la Sala debe enfatizar que engloba no solo la atención médica sino su prestación de manera oportuna, eficaz y con calidad, pues solo así existe una verdadera protección.

En consecuencia, la acción de tutela se erige actualmente como una herramienta eficaz para solicitar su efectiva prestación.

5. La prestación de los servicios de salud en el régimen subsidiado

Uno de los deberes principales del Estado es garantizar el acceso a los servicios de salud de la población más vulnerable y la de sus grupos familiares, los cuales asume de forma directa o a través de terceros, incluyendo la prestación del conjunto de beneficios a que tienen derecho las personas que bajo esta característica desfavorable se encuentran vinculadas al régimen subsidiado de salud.

El artículo 13 del Decreto 806 de 1998 define el plan de beneficios a los que tienen derecho las personas vinculadas al régimen subsidiado de salud, en los siguientes términos:

“ART. 13.—Plan obligatorio de salud del régimen subsidiado, POSS. Es el conjunto básico de servicios de atención en salud a que tiene derecho, en caso de necesitarlos, todo afiliado al Régimen Subsidiado y que están obligadas a garantizar las entidades promotoras de salud, las empresas solidarias de salud y las cajas de compensación familiar debidamente autorizadas por la Superintendencia Nacional de Salud para administrar los recursos del régimen subsidiado”(5).

Por otra parte, el artículo 20 de la Ley 1122 de 2007(6), faculta a las entidades territoriales para que en aras garantizar el acceso a la prestación de los servicios de salud no cubiertos por el plan de beneficios y que requieran las personas vinculadas al régimen subsidiado, contrate con empresas sociales del Estado o instituciones prestadoras de salud ya sean de naturaleza pública o privada(7). Así las cosas, de acuerdo con la norma en cita, en la prestación del servicio de salud en el régimen subsidiado, convergen las EPS con las entidades territoriales.

Respecto a la obligación subsidiaria del Estado de asumir el costo de los servicios de salud no incluidos en los planes de beneficios en salud, la Corte Constitucional reiteradamente ha señalado que las EPS pueden repetir contra el Estado el valor de los procedimientos y medicamentos no contemplados en el POS, respecto de los cuales el usuario no hubiere cotizado el número de semanas requeridas, y que hayan sido autorizados por el Comité Técnico Científico (CTC) de la respectiva entidad, o hayan sido ordenados por decisiones judiciales de tutela(8).

En cuanto a la entidad a la cual le corresponde asumir dichos costos, el máximo Tribunal Constitucional ha insistido en que corresponderá al Fosyga cuando los servicios se autoricen en el régimen contributivo; y a las entidades territoriales cuando ello ocurre en el régimen subsidiado(9).

La obligación a cargo de las entidades territoriales se fundamenta en los artículos 215 y siguientes de la Ley 100 de 1993 y en el artículo 43 de la Ley 715 de 2001 las cuales le atribuyen a “las direcciones locales, distritales y departamentales de salud” y a “los fondos seccionales, distritales y locales de salud”, la administración del régimen y el manejo de los recursos pertenecientes al mismo, y le imponen a las primeras el deber de asumir los servicios de salud no incluidos en el POS.

De igual manera es pertinente mencionar, que en la actualidad la potestad para ejercer el recobro por parte de las EPS, aparece regulado en la Ley 1122 de 2007 y en las Resoluciones 2933 de 2006 y 3099 de 2008, las cuales definen los criterios y condiciones que deben presentarse para poder ejercer a cabalidad dicha figura.”

6. Análisis del caso concreto

Para la Sala la protección de los derechos del niño Andrés Leandro García García efectuada por el Tribunal Administrativo del Atlántico, no merece reproche alguno, en consecuencia únicamente se pronunciará respecto del amparo del derecho de petición, y los argumentos de la impugnación presentada por el Ministerio de Salud y Protección Social.

6.1. El derecho de petición

La accionante reclamó el amparo del derecho de petición que considera vulnerado por la EPS Asociación Mutual Barrios Unidos, por cuanto el 18 de diciembre de 2012 solicitó la autorización del tratamiento terapéutico correspondiente al diagnóstico médico de retraso del desarrollo del lenguaje de su hijo menor, sin que a la fecha haya obtenido respuesta alguna.

En el escrito de contestación a la tutela, la entidad accionada alegó que no tuvo conocimiento del diagnóstico médico y que no recibió la petición de los servicios aquí reclamados.

Al respecto, el fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, indicó que “se encuentra acreditado en el dossier, a través de un derecho de petición de fecha dieciocho (18) de diciembre de dos mil doce (2012), presentado ante las instalaciones de la demandada, el cual a la fecha de presentación de la presente solicitud de tutela no había sido contestado, tal y como alega la accionante. Es aclarar que no reposa en el libelo contestación alguna al respecto”. En este sentido desestimó lo expuesto por la EPS referida en el sentido de afirmar que no hubo petición formal por parte de la señora García Rudas, pues “revisados los documentos aportados por la actora al dossier, se encuentra visible a folio 5 y 6 del mismo, el mencionado derecho de petición, el cual tiene fecha de recibo ante la entidad accionada el día dieciocho (18) de diciembre del años dos mil doce (2012), a las 11:49 de la mañana.”

No obstante, señaló que “[p]or sustracción de materia, la Sala no se pronunciará en relación al derecho de petición instaurado por la accionante, toda vez que considera necesario estudiar el fondo del asunto, para de esta manera, determinar si se están vulnerando por parte de la EPS Asociación Mutual Barrios Unidos, los derechos fundamentales del menor Andrés Leandro García García, objeto de especial protección constitucional, debido a su condición de vulnerabilidad”. (Negrilla fuera de texto)

Se concluye de lo anterior, que existe certeza de que la EPS Asociación Mutual Barrios Unidos recibió la petición impetrada por la señora García Rudas, y que hasta la fecha ha omitido dar respuesta de fondo, pues no demostró lo contrario al dar respuesta a la presente acción.

Teniendo en cuenta lo expuesto, está demostrado que dicha EPS, vulneró el derecho de petición que le asiste a la accionante, pues han transcurrido más de diez meses desde la solicitud, sin que se haya pronunciado de fondo respecto a las terapias conductuales ABA para el menor Andrés Leandro García García.

En torno a este tema, es menester recordar los alcances del derecho fundamental de petición que han sido perfilados por la Corte Constitucional, y que ha determinado los elementos que lo conforman y que permiten que se garantice su efectividad. Así, por ejemplo, en Sentencia T-377 de 2000(10), la Corte sostuvo que:

“a) El derecho de petición es fundamental y determinante para la afectividad de los mecanismos de la democracia participativa. Además que mediante él se garantizan otros derechos constitucionales, como los derechos a la información, a la participación política y a la libertad de expresión.

b) El núcleo esencial del derecho de petición reside en la resolución pronta y oportuna de la cuestión, pues de nada serviría la posibilidad de dirigirse a la autoridad si ésta no resuelve o se reserva para sí el sentido de lo decidido.

c) La respuesta debe cumplir con estos requisitos: 1. oportunidad, 2. debe resolverse de fondo, clara, precisa y de manera congruente con lo solicitado y 3. ser puesta en conocimiento del peticionario. Si no se cumple con estos requisitos se incurre en una vulneración del derecho constitucional fundamental de petición.

d) Por lo anterior, la respuesta no implica aceptación de lo solicitado ni tampoco se concreta siempre en una respuesta escrita.

e) Este derecho, por regla general, se aplica a entidades estatales, esto es, a quienes ejercen autoridad. Pero la Constitución lo extendió a las organizaciones privadas cuando la ley así lo determine.”

Como en reiteradas ocasiones lo ha sostenido esta misma Sección, el núcleo esencial del derecho de petición radica en la obtención de una respuesta oportuna y de fondo por parte de la autoridad obligada por la Constitución o la ley a atender las peticiones que formulan los ciudadanos, hecho que exige que el solicitante efectivamente reciba la respuesta y esta sea de fondo, clara y expresa, pese a que no sea favorable a las pretensiones de quien hace la solicitud. Por consiguiente, ese derecho fundamental se entiende vulnerado cuando la entidad no responde la petición en forma oportuna, no resuelve de fondo la cuestión planteada o no comunica eficazmente lo resuelto al peticionario(11).

En conclusión, existe y persiste la vulneración del derecho de petición por parte de la EPS Asociación Mutual Barrios Unidos, pues dos de los elementos que configuran el contenido esencial del derecho fundamental de petición no han sido satisfechos: la respuesta de fondo a la petición y su comunicación efectiva al solicitante.

Por otra parte, es forzoso poner de relieve que en el caso bajo estudio, la petición elevada ante la EPS, se refiere a la prestación del servicio médico al niño Andrés Leandro García García, quien tiene 6 años de edad, y por tanto es sujeto de especial protección, como lo ha señalado abundante jurisprudencia de la Corte Constitucional:

“4.1. En razón a su condición de debilidad manifiesta e incapacidad física y mental para llevar una vida totalmente independiente, la Constitución Política de 1991, acogiendo los postulados prodigados por la legislación internacional sobre la materia, reconoce a la población infantil como grupo destinatario de una atención especial y prevalente, la cual se traduce en un tratamiento jurídico proteccionista dirigido a garantizar, tanto el desarrollo normal y sano de los menores en los aspectos biológico, físico, psíquico, intelectual, familiar y social, como el ejercicio pleno y efectivo de sus derechos.

(…).

Según lo expresado por la jurisprudencia constitucional, la protección especial de los niños y la prevalencia de sus derechos, reconocidos de forma expresa por el precitado artículo 44 del actual Estatuto Fundamental, representan verdaderos valores y principios que no solo están llamados a irradiar la expedición, interpretación y aplicación de todas las normas de justicia imputable a los menores, sino también a orientar la promoción de políticas y la realización de acciones concretas dirigidas al logro de su bienestar físico, moral, intelectual y espiritual; entendiendo dicho bienestar como una de las causas finales de la sociedad y del Estado, y como un objetivo del sistema jurídico.

(…).

4.5. Así, puede afirmarse que el principio universal de interés superior del niño, incorporado en nuestro orden constitucional a través del mandato que ordena su protección especial y el carácter prevalente y fundamental de sus derechos, está llamado a regir toda la acción del Estado y de la sociedad, de manera que tanto las autoridades públicas como los particulares, en el ejercicio de sus competencias y en el cumplimiento de las acciones relacionadas con asuntos de menores, deben proceder conforme a dicho principio, haciendo prevalecer en todo caso el deber de asistencia y protección a la población infantil, en procura de garantizar su desarrollo físico, mental, moral, espiritual y social, así como sus condiciones de libertad y dignidad”(12).

En consecuencia, esta sección considera que la solicitud de amparo constitucional es procedente en cuanto al derecho de petición y así lo declarará en la parte resolutiva del presente fallo.

6.2. El recobro de los servicios no POS

De acuerdo con lo expuesto anteriormente, le asiste razón al Ministerio de Salud y Protección Social-Fosyga al afirmar que el costo de los servicios no contemplados en el POS deberá asumirlo la entidad territorial, en razón a que en el presente caso, según se observa en el carné de afiliación 0843300353530, Andrés Leandro García García está afiliado a la EPS Asociación Mutual Barrios Unidos, en virtud del Contrato No. 200882, suscrito con el municipio de Baranoa; además, la ficha del SIBEN lo clasifica como afiliado del Nivel 1, por consiguiente, dicha entidad territorial deberá asumir dichos costos si la EPS lo solicita.

III. Conclusión

Conforme a las anteriores consideraciones, la Sala confirmará el numeral primero de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico y modificará el numeral 3º (sic) de la misma, en el sentido de facultar el recobro del tratamiento terapéutico establecido por los especialistas de la EPS Asociación Mutual Barrios Unidos, con cargo a los recurso del Fondo de Salud del Municipio de Baranoa, Atlántico.

IV. Decisión

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR el numeral primero de la sentencia de 15 de agosto de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que concedió el amparo interpuesto por la señora Yurleidis García Rueda en nombre y representación de Andrés Leandro García García.

2. MODIFICAR el numeral 3º de la sentencia impugnada para en su lugar DECLARAR que la entidad accionada EPS Asociación Mutual Barrios Unidos podrá repetir contra el municipio de Baranoa y/o la entidad competente para que concurra con los gastos que genere el tratamiento de Andrés Leandro García García.

3. CONCEDER el amparo del derecho fundamental de petición. En consecuencia, ORDENAR a la EPS Asociación Mutual Barrios Unidos, que en el término máximo de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, dé respuesta de fondo a las peticiones elevadas por la señora Yurleidis García Rudas, quien actúa en representación de su hijo menor Andrés Leandro García García.

4. NOTIFÍQUESE a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

5. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese y cúmplase».

(1) Ver entre otras CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencias T-552/98 Magistrado Ponente: Vladimiro Naranjo Mesa, T 542/06 Magistrada Ponente: Dra. Clara Inés Vargas Hernández y T-451/11 Magistrado Ponente: Dr. Humberto Antonio Sierra Porto.

(2) Corte Constitucional, sentencias T-495/92, T- 010/93, T-392/94, T-392/95 y T-291/96.

(3) Corte Constitucional, sentencia T-529 de 1995. Magistrado Ponente. Dr. Fabio Morón Díaz.

(4) Magistrado Ponente Dr. Manuel José Cepeda Espinosa.

(5) Mediante Acuerdo 029 de 2011, la Comisión de Regulación en Salud unificó los beneficios para los afiliados a los regímenes contributivo y subsidiado.

(6) “Prestación de servicios de salud a la población pobre en lo no cubierto por subsidios a la demanda. Las Entidades territoriales contratarán con Empresas Sociales del Estado debidamente habilitadas, la atención de la población pobre no asegurada y lo no cubierto por subsidios a la demanda. Cuando la oferta de servicios no exista o sea insuficiente en el municipio o en su área de influencia, la entidad territorial, previa autorización del Ministerio de la Protección Social o por quien delegue, podrá contratar con otras Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud debidamente habilitadas”.

(7) Sentencia T-1048 de 2003 MP Clara Inés Vargas Hernández. Ver T-797 de 2008 en la que la Corte Constitucional reiteró el deber de acompañamiento así:“la Corte Constitucional ha establecido una serie de obligaciones de información y coordinación en cabeza de las autoridades territoriales y las EPS-S con el fin de hacer efectivos los derechos fundamentales de los afiliados al régimen subsidiado de salud y los vinculados del sistema, de manera que la complejidad reglamentaria del mismo no constituya una barrera de acceso a los servicios médicos requeridos”.

(8) Entre otras, las Sentencias SU-819 de 1999; T-760 de 2008; C-463 de 2008 y T-355 de 2012.

(9) Sentencias T – 438 de 2009 y T- 355 de 2012.

(10) M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(11) Consejo de Estado. Sección Quinta. Consejera Ponente: Susana Buitrago Valencia. Exp. 25000-23-15-000-2010-00514-01(AC)

(12) Sentencia C-796 de 2004.