Sentencia 2013-00238/22330 de diciembre 13 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente:

Dr. Milton Chaves García

Ref.: Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Rad.: 47001-23-33-000-2013-00238-01 (22330)

Demandante: Drummond Ltda.

Demandado: Municipio de Zona de Bananera

Temas: Empresas Mineras - Sujeto Pasivo de Alumbrado Público

Bogotá D.C., trece de diciembre de dos mil diecisiete.

Sentencia Segunda Instancia.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia del 13 de octubre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que negó las pretensiones de la demanda(1).

Antecedentes.

El municipio de Zona Bananera (Magdalena) remitió a Drummond Ltda. los siguientes cupones de pago del impuesto de alumbrado público:

Cupón de pagoPeriodoValorFl.
0284 del 1º de septiembre de 2012Agosto de 2012$39.669.00033
0311 del 1º de septiembre de 2012|Septiembre de 2012$39.669.00034
0293 del 2 de enero de 2013Octubre de 2012$39.669.00035
0302 del 2 de enero de 2013Noviembre de 2012$39.669.00036
0311 del 2 de enero de 2013Diciembre de 2012$39.669.00037
0320 del 2 de enero de 2013Enero de 2013$41.685.00038
0329 del 1 de febrero de 2013Febrero de 2013$41.685.00039
 Total$281.685.000 

La actora interpuso recursos de reconsideración contra los anteriores cupones de pago(2).

Mediante Resolución 2013-03-15-001 de 15 de marzo de 2013, el Municipio liquidó oficialmente el impuesto de alumbrado público a cargo de Drummond Ltda. por la suma de $281.715.000, correspondiente a los valores contenidos en los cupones de pago por los periodos de agosto a diciembre de 2012 y enero y febrero de 2013(3).

Drummond Ltda., recurrió en reconsideración la liquidación oficial del tributo(4). El Municipio profirió la Resolución 2013-09-09-005 de 9 de septiembre de 2013, que confirmó el acto recurrido(5).

Demanda.

Drummond Ltda., en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones:

“1.1. Que se declare la nulidad total de cupones de pago de alumbrado público indicados en la referencia, correspondientes a los períodos comprendidos entre agosto de 2012 y febrero de 2013, inclusive.

1.2. Que se declare la nulidad total de la Resolución 2013-03-15-001 del 15 de marzo de 2013, mediante la cual se unificó la información contenida en los cupones de pago mencionados.

1.3. Que se declare la nulidad total de la Resolución 2013-09-09-005 del 9 de septiembre de 2013, por medio de la cual se resolvieron los recursos de reconsideración interpuestos por la Sucursal contra la Resolución de 2013-03-15-001 del 15 de marzo de 2013, confirmándola.

Mediante la resolución 2013-09-09-005 del 9 de septiembre de 2013, el municipio de Zona Bananera resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución 2013-03-15-001 del 15 de marzo de 2013, Confirmándola(6). 

1.4. Que como consecuencia de lo anterior, se restablezca el derecho de mi representada declarando que (i) no es sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público en el municipio de Zona Bananera, (ii) no está obligada al pago de las sumas liquidadas oficialmente a título del impuesto de alumbrado público y (iii) ordenando el archivo del expediente que por este particular se haya abierto en contra de la Sucursal.

1.5. Que se declare que no son de cargo de mi representada las costas en que haya incurrido el municipio con relación a la actuación administrativa, ni las de este proceso”.

La demandante invocó como normas violadas, las siguientes:

• Artículos 29, 95 [5º] y 338 de la Constitución Política

• Artículos 9º y 237 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo- CPACA

• Artículos 697, 698 y 699 del Estatuto Tributario

• Artículo 18 de la Ley 9º de 1991

• Artículo 27 de la Ley 141 de 1994

• Artículo 231 de la Ley 685 de 2001

• Artículo 66 de la Ley 383 de 1997

• Artículo 59 de la Ley 788 de 2002

• Artículo 9º del Decreto 2424 de 2006

• Artículo 1º de la Ley 1386 de 2010

• Resolución CREG 043 de 1995

• Resolución CREG 123 de 2011

• Resolución CREG 005 de 2012

Explicó el concepto de la violación, así:

1. Excepción de inconstitucionalidad, sustentada en que las normas en que se fundamentan los actos acusados (arts. 9º (9.2.4) del Ac. 8º de 2009 y 10 del Ac. 11 de 2012 del Concejo de Zona Bananera) violan el artículo 338 de la Constitución Política porque previo a fijar las tarifas del impuesto de alumbrado público no se hicieron los estudios técnicos de costos y beneficios del servicio, lo que significa que las tarifas se determinaron en forma arbitraria y no guardan proporción con el costo del servicio. Ello se constata al advertir que el servicio de alumbrado público en el municipio de Zona Bananera cuesta menos de lo presupuestado y de lo recaudado por concepto del impuesto.

El régimen tarifario que ha desarrollado el mumcipio de Zona Bananera, con base en los Acuerdos 8 de 2009 y 11 de 2012, es contrario a los criterios de proporcionalidad y razonabilidad impuestos por la CREG y no se adecua a las fórmulas para determinar los costos máximos por operación y mantenimiento (Resoluciones CREG 43 de 1995 y 123 de 2011).

Los anteriores argumentos sustentan también la violación del artículo 9º del Decreto 2424 de 2006, que ordena que los municipios que establezcan el impuesto de alumbrado público pueden cobrarlo en las facturas de los servicios públicos solo cuando equivalga al valor del costo en que incurre por su prestación.

Teniendo en cuenta lo expuesto, solicitó además que se declare la excepción de ilegalidad.

2. Drummond Ltda. no es sujeto pasivo de impuestos locales por la actividad minera que desarrolla. En efecto, no es beneficiaria del servicio de alumbrado público y el único vínculo que tiene con el municipio de Zona Bananera es una parte del corredor férreo que usa para transportar carbón, pero no es propietaria de dicho corredor.

3. Los actos demandados son nulos por falsa motivación y por violación de las normas superiores en que debían fundarse.

Los artículos 27 de la Ley 141 de 1994 y 231 de la Ley 685 de 2001 prohibieron a los entes territoriales imponer gravámenes a la explotación de recursos naturales no renovables. Para el caso de la actora y de acuerdo con las definiciones de las actividades de exploración y explotación previstas en el Código de Minas, se puede concluir que no pueden estar gravadas con el impuesto de alumbrado público, las “Empresas con actividades de Minería a cielo abierto que utilicen en el Municipio instalaciones o Infraestructura para el Almacenamiento, Tratamiento, Mantenimiento o Transporte de sus productos”.

La actora realiza todas las fases de la exploración y explotación minera, como las labores en la mina (extracción de minerales del subsuelo), acopio y transporte de los minerales hasta el puerto para su exportación. Todas esas actividades no están sujetas a tributos territoriales.

4. Los actos acusados son nulos por haberse expedido con fundamento en normas que reproducen disposiciones anuladas por la Jurisdicción. En efecto, el Tribunal Administrativo del Magdalena declaró la nulidad de los Acuerdos Municipales 11 de 2003 y 5 de 2004, expedidos por el Concejo Municipal de Zona Bananera, que gravaron con el impuesto de alumbrado público a las empresas que ejercen actividad minera, entre ellas, las que se dedican al transporte y servicio ferroviario.

A pesar de tal declaratoria, el Municipio expidió el Acuerdo 8 de 2009 en el que se reprodujeron, en esencia, las normas anuladas, al gravar con el impuesto de alumbrado público, las empresas que prestan servicios de operación y mantenimiento ferroviario, lo que vulnera el artículo 237 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

5. Violación del artículo 1º de la Ley 1386 de 2010, por cuanto el municipio de Zona Bananera entregó en concesión el servicio de alumbrado público a la Unión Temporal Iluminaciones Zona Bananera y la participación de la concesión alcanza la proyección de los actos de determinación del impuesto.

Contestación de la Demanda.

El municipio de Zona Bananera sostuvo que la demandante planteó hechos y fundamentos nuevos que no fueron alegados ante la administración municipal por lo que pidió que respecto de ellos no se emita pronunciamiento judicial.

Advirtió una indebida acumulación de pretensiones, puesto que los argumentos de la demanda atacan la legalidad de los acuerdos que regulan el impuesto de alumbrado público en el municipio de Zona Bananera, así que debió acudir al medio de control de nulidad y no pretender una nulidad sobreviniente.

En cuanto a las pretensiones, pidió que se denieguen y frente a los cargos propuestos, expuso como razones de defensa, las siguientes:

1. El ente territorial delegó sus funciones a la concesión de alumbrado público. Los actos administrativos, dictados en ejercicio de la fiscalización, liquidación, discusión y cobro del impuesto de alumbrado público, fueron expedidos por un funcionario competente de la administración municipal.

2. No existe reproducción del acto anulado. El Acuerdo 8 de 14 de mayo de 2009 se expidió con anterioridad a la sentencia que anuló el acto administrativo que lo precedió.

3. Los cupones de pago se han enviado mensualmente al contribuyente con el fin de que cumpla su obligación tributaria. Contra esos cupones no procede ningún recurso.

4. El Consejo de Estado ha manifestado que no es necesario que la tarifa se fije con fundamento en un sistema y un método para definir los costos y beneficios que se derivan de la prestación del servicio de alumbrado público(7). Además, que el sistema de medición puede ser fijo o variable sin que esto vulnere los principios de progresividad y eficiencia(8). También, el Alto Tribunal señaló que la tarifa del impuesto de alumbrado público puede expresarse en una determinada suma de dinero, siempre que comprenda un máximo y un mínimo ajustados a la magnitud de la base gravable(9) y que los municipios pueden fijar la tarifa a través de la categorización del sector de actividades económicas específicas y del sector especial(10).

Teniendo en cuenta lo anterior, el Municipio no ha transgredido ninguna norma superior. Por el contrario, ha respetado todos los límites legales y jurisprudenciales sobre los costos y gastos en que se debe incurrir en la prestación del servicio de alumbrado público, sobre todo no recaudar más de lo que le cuesta el servicio.

5. Los Acuerdos 8 de 2009 y 11 de 2012 no contradicen las prohibiciones de los artículos 231 de la Ley 685 de 2001 y 27 de la Ley 141 de 1994. La demandante es sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público en el municipio de Zona Bananera, conforme lo señalado por el Consejo de Estado al estudiar la legalidad del Acuerdo 8 de 2009, al decir que el impuesto se causa por ser un usuario potencial del servicio, como es cualquiera empresa carbonera o minera que utilice la jurisdicción del municipio para transportar el carbón por cualquier medio de transporte, conforme lo prevé el artículo 9º (9.2.4) del Acuerdo 8 de 2009(11).

Sentencia Apelada.

El Tribunal Administrativo del Magdalena, en Sentencia de 13 de octubre de 2015, negó las súplicas de la demanda, con los siguientes fundamentos:

El problema jurídico consiste en determinar si la actora es sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público en el municipio de Zona Bananera y si, por lo mismo, está obligada a pagar el citado impuesto por transportar carbón por el corredor férreo del referido municipio.

El artículo 6º del Acuerdo 8 de 2009 regula los sujetos pasivos del impuesto de alumbrado público y prevé que están obligados al pago del tributo quienes resulten beneficiados directa o indirectamente con el servicio de alumbrado prestado en esa jurisdicción.

El Consejo de Estado ha dicho que el beneficiario del servicio es el usuario potencial receptor del servicio, que es todo sujeto que forma parte de una colectividad(12).

Si bien el Consejo de Estado ha señalado que las empresas son sujetos pasivos del impuesto de alumbrado público siempre que tengan residencia en la jurisdicción del respectivo municipio, lo cierto es que el artículo 9.2.4 del Acuerdo 8 de 2009 dispuso que las empresas mineras o carboneras que utilizan el territorio de la jurisdicción del municipio para el transporte del carbón mineral y/o natural pagarán una tarifa de 70 smlmv, sin que sea un condicionamiento el hecho de que tengan establecimiento en el ente territorial.

Respecto a las empresas que transportan carbón y pasan por el municipio de Zona Bananera, es esta circunstancia la que las convierte en sujetos pasivos del impuesto y no el hecho de que tengan residencia o no en la jurisdicción del municipio. Ello lo confirma el Consejo de Estado al estudiar la legalidad del Acuerdo 8 de 2009 y encontrarlo ajustado a derecho(13).

En el caso en estudio se analizaron las pruebas aportadas al proceso y el testimonio de la Gerente de Asuntos de Gobierno del municipio demandado(14) y se encontró que Drummond Ltda. es usuario potencial del servicio de alumbrado público, pues aunque no resida o tenga su domicilio en el municipio de Zona Bananera, en forma constante atraviesa y/o transporta el carbón por la línea férrea que pasa por el ente territorial.

Es evidente que el beneficio que obtiene es realizar esa actividad con la iluminación necesaria, lo que le permite continuar con el desarrollo de su objeto social.

No se violó el artículo 27 de la Ley 141 de 1994, pues esa disposición no impide que se graven con impuestos locales, como el de alumbrado público, las empresas cuya actividad económica sea transportar recursos naturales no renovables, cuando concurren los elementos de tales tributos.

No se condena en costas porque no están probadas ni causadas.

Recurso de Apelación.

La demandante apeló la decisión por las siguientes razones:

En sentencia de 24 de septiembre de 2015 con radicado 47001-23-31-000-2010-00195-01 (21217), la Sección Cuarta del Consejo de Estado analizó un asunto similar entre las mismas partes y anuló los actos que determinaron oficialmente el impuesto de alumbrado público por los periodos de junio a diciembre de 2009.

Además, existe precedente jurisprudencial obligatorio en el que se ha indicado que residir o tener establecimiento en un determinado municipio es condición indispensable para ser tenido como sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público. A pesar de ello, el Tribunal se apartó de este precedente y dictó un fallo en sentido distinto, sin causa legal.

Está probado que Drummond Ltda. no tiene establecimiento alguno en el municipio de Zona Bananera, por lo que, insiste, no tiene la calidad de sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público.

No es posible gravar la actividad minera, incluido el transporte del mineral, con impuestos territoriales de cualquier índole. Tampoco, que lo dispuesto en una norma local esté por encima de la Constitución y la ley, pues con ello se desconocen los alcances y condiciones de las normas superiores.

Finalmente, la sentencia apelada desconoció los derechos de acceso a la administración de justicia, defensa, contradicción y debido proceso de la demandante porque no estudió los cargos de la demanda referidos a que la totalidad del carbón transportado por el corredor férreo del municipio es exportado y a la violación de las normas superiores en que los actos demandados debían fundarse.

Alegatos de Conclusión.

La demandante reiteró las razones de hecho y de derecho que expuso en el proceso y concluyó lo siguiente:

Drummond Ltda. no es sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público porque no es beneficiaria directa ni indirecta del servicio de alumbrado público que presta el municipio de Zona Bananera. Está demostrado que no tiene sede o establecimiento en la jurisdicción del municipio.

El precedente jurisprudencial del Consejo de Estado ha sido reiterativo en indicar que el municipio que administra el impuesto de alumbrado público debe demostrar que el contribuyente requerido es usuario actual o potencial del servicio público en la jurisdicción territorial del respectivo municipio, lo que no ocurre en el caso de la actora.

Las Leyes 685 de 2001, 141 de 1994 y la de Regalías prohíben expresamente a los municipios gravar con tributos locales la explotación minera o de recursos naturales no renovables.

La demandada guardó silencio en esta etapa procesal.

El Ministerio Público no rindió concepto.

Consideraciones de la Sala.

En los términos del recurso de apelación, la Sala define si son nulos o no los actos que determinaron a la actora el impuesto de alumbrado público en el municipio de Zona Bananera por los periodos de agosto a diciembre de 2012 y enero y febrero de 2013. En concreto, determina si por los periodos en discusión, la actora era sujeto pasivo del citado impuesto.

Previo a entrar al estudio de fondo del asunto, es necesario precisar si los cupones de pago, cuya nulidad se pretende, son susceptibles de ser demandados ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Al analizar un asunto similar entre las mismas partes, esta Sección indicó que en el municipio de Zona Bananera el cupón de pago es un acto previo a la liquidación oficial con el que la Administración invita al contribuyente al pago del impuesto de alumbrado público. Así que constituye un acto de trámite que permite continuar con la actuación administrativa tendiente a determinar o liquidar oficialmente el tributo en mención(15).

Así, el acto de liquidación expedido por la administración municipal constituye el acto definitivo, susceptible de recurso de reconsideración. Entonces, son la liquidación oficial y la resolución que resuelve el recurso de reconsideración los actos administrativos que contienen la manifestación de voluntad de la Administración, concretamente la determinación de la obligación tributaria del contribuyente y, por ende, los actos pasibles de ser demandados.

Es de anotar, que esta Sección ha tenido como verdaderos actos administrativos los documentos liquidatorios, facturas o cuentas de cobro en los que se impongan tributos, siempre que contengan una declaración de voluntad de la Administración y produzcan efectos jurídicos definitivos frente a un asunto en particular(16).

En el caso en estudio, no es aplicable dicho criterio, ante la existencia de la Liquidación Oficial 2013-03-15-001 de 15 de marzo de 2013 y de la Resolución 2013-09-09-005 de 9 de septiembre de 2013, que, en su orden, son el acto definitivo y el que resuelve el recurso obligatorio, y que constituyen los actos demandables que determinaron el tributo a la actora en el municipio de Zona Bananera.

Teniendo en cuenta lo anterior, en este caso los cupones de pago no son susceptibles de ser demandados ante esta jurisdicción, por lo que respecto de esos actos de trámite se declara de oficio la excepción de ineptitud de la demanda.

Respecto al asunto de fondo, la apelante sostiene que no es sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público porque, en esencia, no tiene establecimiento en el municipio de Zona Bananera.

El Municipio, por su parte, indicó que Drummond Ltda. es sujeto pasivo del tributo, conforme con el artículo 9º (9.2.4) del Acuerdo 8 de 2009(17), porque utiliza el territorio del municipio para transportar el carbón.

En la sentencia objeto de apelación se indicó que las empresas que transportan carbón por la jurisdicción del municipio de Zona Bananera cumplen el supuesto de la norma en mención, razón suficiente para considerarlas sujetos pasivos del impuesto de alumbrado público sin que sea necesario que tengan establecimiento o sede alguna en el referido ente territorial.

La Sala precisa que revoca la sentencia apelada para acceder a las pretensiones de la demanda, para lo cual reitera el criterio expuesto por la Sección al analizar un asunto similar entre las mismas partes, en relación con los periodos de junio a diciembre de 2009(18).

En la Sentencia de 24 de septiembre de 2015, Exp. 21217, la Sección precisó lo siguiente:

“5. Calidad de sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público.

5.1. La Administración estableció que la sociedad era sujeto pasivo del tributo porque la actividad de transporte de carbón que realiza en el municipio, se encuentra gravada por el artículo 9.2.4 del Acuerdo 8 de 2009(19) que dispone:

“ART. 9º.—El impuesto al servicio de alumbrado público, se cobrará mensualmente para todos los sectores y estratos, teniendo en cuenta los siguientes esquemas tarifarios:

(...)

9.2. Tarifa aplicable a quienes no se les pueda determinar el consumo mensual de energía eléctrica.

(...)

9.2.4. Empresas mineras o carboneras (carbón natural y/o mineral): las empresas que utilizan el territorio de la jurisdicción del municipio de Zona Bananera para el transporte del carbón mineral y/o natural, pagarán una tarifa mensual equivalente a setenta (70) salarios mínimos legales mensuales vigentes (70 smlmv)”.

5.2. El Tribunal, con fundamento en la Sentencia del Consejo de Estado del 10 de mayo de 2012(20) —que declaró la legalidad del artículo 9.2.4. del Acuerdo 8 de 2009— consideró que el transporte de carbón que realiza la sociedad Drummond Ltda. en el municipio de Zona Bananera se encuentra gravado con el impuesto de industria y comercio.

5.3. Para la apelante, la posición jurisprudencial expuesta en la citada sentencia fue modificada en la providencia del 9 de mayo de 2013(21) en el sentido de señalar que la prohibición de establecer cualquier tipo de impuesto territorial al transporte de petróleo no solo es para disponer el hecho generador sino que se hace extensiva a que indirectamente se prevean gravámenes sobre esa actividad. En igual sentido, se pronunció en la Sentencia del 13 de septiembre de 2012(22)

Adicionalmente, sostuvo que no obtiene beneficio del servicio de alumbrado público en tanto no es propietaria de un bien inmueble o establecimiento de comercio, ni suscriptora o usuaria del servicio de energía eléctrica en el municipio de Zona Bananera. Además, el corredor férreo es de propiedad de Fenoco S.A.

5.4. De acuerdo con lo previsto en el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo, la providencia que niega la nulidad de un acto administrativo surte efectos de cosa juzgada “erga omnes” pero solo en relación con la “causa petendi” juzgada o los motivos de impugnación alegados(23).

En virtud de la “cosa juzgada a una decisión judicial en firme se le otorga la estabilidad y certeza definitiva del asunto que ha sido puesto a consideración del juez, traduciéndose en el efecto de impedir que el mismo asunto sea objeto de un nuevo debate o discusión mediante la iniciación o en el curso de un nuevo proceso.

5.5. En el presente caso se encuentra demostrado que el sustento legal que invocan los actos demandados, el artículo 9.2.4. del Acuerdo 8 de 2009, fue demandado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Esta Corporación, mediante Sentencia del 10 de mayo de 2012(24) negó la solicitud de nulidad, bajo los siguientes argumentos:

“Con base en el criterio que aquí se reitera, el artículo 9º (num. 9.2.4) del Acuerdo 8 de 2009 se ajusta a la Ley 97 de 1913, dado que para que se cause el impuesto de alumbrado público basta con ser un usuario potencial receptor del servicio, como en efecto lo es cualquier empresa carbonera o minera que utilice la jurisdicción del municipio de Zona Bananera para transportar el carbón por cualquier medio de transporte.

Respecto a la violación de los artículos 231 de la Ley 685 de 2001, que prohíbe gravar la exploración y explotación mineras con impuestos directos o indirectos de los entes territoriales, y 27 de la Ley 141 de 1994, que prohíbe a las entidades territoriales gravar la explotación de los recursos naturales no renovables, la Sala también reitera el criterio expuesto en la Sentencia de 11 de marzo de 2010(25), con fundamento en el cual, la norma acusada no grava el transporte del carbón, la exploración y explotación minera, ni la explotación de recursos naturales no renovables.

Ello por cuanto el impuesto de alumbrado público tiene como objeto imponible el servicio de alumbrado público y como hecho generador, el hecho de ser usuario potencial del servicio. Además, como lo precisó el fallo en mención, la norma no grava actividad alguna sino que tiene como fin hacer determinable el sujeto pasivo del impuesto”.

5.6. En ese litigio se negó la nulidad del artículo 9.2.4. ibídem por considerar que no infringía los artículos 27 de la Ley 141 de 1994 y 231 de la Ley 685 de 2001, en tanto no gravaba la actividad de transporte de carbón sino que servía como referente para determinar el sujeto pasivo del tributo.

5.7. Por consiguiente, la Sentencia del 10 de mayo de 2012, que denegó la nulidad del artículo 9.2.4. del Acuerdo 8 de 2009, surte efectos de cosa juzgada erga omnes, pero únicamente sobre la causa petendi señalada.

5.8. En dicho aspecto, debe tenerse en cuenta que en la citada providencia, que reiteró el criterio jurisprudencial del 11 de marzo de 2010(26), así como en las Sentencias del 5 de mayo de 2011(27), del 15 de noviembre de 2012(28), del 7 de marzo de 2013(29), del 6 de febrero de 2014(30), y del 26 de febrero de 2015(31), la Sala ha condicionado la legalidad de las normas que imponen la calidad de sujeto pasivo a las empresas dedicadas a la exploración, explotación y transporte de recursos no renovables, a las siguientes premisa.

i) Que sean usuarios potenciales del servicio en tanto hagan parte de la colectividad que reside en el municipio que administra el tributo. Es decir que tengan establecimiento en esa jurisdicción municipal.

ii) Que por tal motivo, resulten beneficiadas directa o indirectamente, de forma transitoria o permanente con el servicio de alumbrado público.

5.9. Con fundamento en esa posición jurisprudencial, la Sala negó la nulidad del artículo 6º del Acuerdo 8 de 2009(32), que regula la calidad de sujeto pasivo para el impuesto y períodos aquí discutido, precisando que las empresas que explotan o exploran recursos naturales pueden ser sujetos pasivos del tributo siempre que tengan establecimiento en el municipio que administra el tributo.

5.10. En consecuencia, aplicando el criterio indicado al sub examine la imposición del gravamen estaría condicionada a que dichas empresas cuenten con establecimiento dentro de la jurisdicción del municipio demandado, pues de lo contrario no hacen parte de la colectividad y serían usuarios ocasionales” (Resalta la Sala)

Así pues, la calidad de sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público respecto de las empresas mineras, como la actora, depende de que estas tengan en el municipio respectivo un establecimiento, pues solo así pueden ser consideradas usuarios potenciales del servicio de alumbrado público y no simples usuarios ocasionales.

En el caso en estudio, la demandante insiste en que no es sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público porque no tiene establecimiento en el municipio de Zona Bananera y que el único vínculo con el ente territorial es que usa una parte de su corredor férreo para transportar el carbón.

En la Sentencia de 24 de septiembre de 2015, Exp 21217(33), que se reitera, la Sección Cuarta advirtió que como el impuesto fue liquidado oficialmente por el Municipio, le correspondía a este demostrar que la actora era sujeto pasivo del tributo. Y que, en el mismo sentido, debía desvirtuar la negación indefinida de la actora, pues esta ha sostenido a lo largo del proceso que no tiene establecimiento en el municipio demandado. Y que como no se probó que la actora tenía establecimiento en el municipio demandado, no podía ser considerada como sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público por los periodos en discusión.

Al respecto, en la referida providencia la Sección sostuvo lo siguiente(34):

“5.11.1. Para la Sala, le correspondía a la parte demandada demostrar que la sociedad demandante era sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público, esto es, que hacía parte de la colectividad que reside en su jurisdicción municipal y, que por ende, se beneficiaba de forma directa o indirecta con la prestación del servicio.

Así lo consideró, en la Sentencia del 26 de febrero de 2015(35), que decidió la legalidad del artículo 6º del Acuerdo 8 de 2009, al señalar que en cada caso particular, el municipio que administra el tributo debe demostrar, en caso de que quiera conminar a una de las personas a que alude el artículo sexto del Acuerdo 8 de 2009, que es usuario potencial del servicio público en la jurisdicción territorial del municipio respectivo.

No puede perderse de vista que este impuesto fue liquidado de forma directa por el municipio y, desde esa perspectiva, le correspondía señalar los supuestos de hechos previstos para poder atribuirle tal consecuencia jurídica —la calidad de sujeto pasivo—.

En efecto, la autoridad tributaria estaba facultada para adelantar la investigación correspondiente y propiciar el debate probatorio pertinente, a efectos de fundamentar las decisiones que adopta.

5.11.2. Máxime cuando la demandante sostuvo que no tiene bien inmueble o establecimiento en el municipio de Zona Bananera y, que, por esa razón, no era sujeto pasivo del impuesto(36).

Este argumento no fue controvertido por el municipio y, constituye una negación indefinida que no requiere de prueba, conforme con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, correspondiéndole a la demandada desvirtuar tal afirmación, circunstancia que no está probada en el expediente.

5.12. Habida consideración de que no se encuentra probado que Drummond Ltda. hiciera parte de la colectividad que reside en el municipio de Zona Bananera, no es procedente que se le impusiera la calidad de sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público”.

En este caso, observa la Sala que el municipio demandado no demostró que la demandante tenía un establecimiento en el municipio y, por lo mismo, era usuaria potencial del servicio de alumbrado público en su jurisdicción. En consecuencia, no podía determinarle a la actora el impuesto por los periodos en discusión.

Por tanto, se impone revocar la sentencia apelada y acceder a las pretensiones de la actora.

En relación con la condena en costas, la Sala precisa que debe mantenerse la decisión de no condenar en costas en primera instancia y negar la condena en costas en esta instancia.

Lo anterior porque conforme con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo(37), en los procesos ante esta jurisdicción, la condena en costas se rige por las reglas previstas el artículo 365 del Código General del Proceso, y una de estas reglas es la del numeral 8, conforme con la cual “[s]olo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”, requisito que no se cumple en este asunto. En consecuencia, se niegan las costas en ambas instancias(38).

Las razones que anteceden son suficientes para revocar la sentencia apelada. En su lugar, se declara probada de oficio la excepción de inepta demanda frente a los cupones de pago del impuesto de alumbrado público por los periodos de agosto a diciembre de 2012 y enero y febrero de 2013. Asimismo, se anulan la liquidación oficial del impuesto por los mismos periodos y el acto confirmatorio y a título de restablecimiento del derecho se declara que la actora no está obligada al pago del impuesto de alumbrado público fijado en los actos anulados. Igualmente, se dispone no condenar en costas en ambas instancias.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

FALLA

REVOCAR la Sentencia de 13 de octubre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena. En su lugar dispone:

1. DECLARAR de oficio la excepción de inepta demanda frente a los siguientes cupones de pago de alumbrado público a cargo de Drummond Ltda. 0284 del 1 de septiembre de 2012, 0311 del 1 de septiembre de 2012, 0293 del 2 de enero de 2013, 0302 del 2 de enero de 2013, 0311 del 2 de enero de 2013, 0320 del 2 de enero de 2013 y 0329 del 1 de febrero de 2013, correspondientes, en su orden, a los periodos agosto a diciembre de 2012 y enero y febrero de 2013.

2. DECLARAR la nulidad de las Resoluciones 2013-03-15-001 de 15 de marzo de 2013 y 2013-09-09-005 de 9 de septiembre de 2013, expedidas por el Concejo Municipal de Zona Bananera, por las cuales el demandado determinó a la actora el impuesto de alumbrado público por los períodos gravables agosto a diciembre de 2012 y enero y febrero de 2013.

A título de restablecimiento del derecho, DECLARAR que la actora no está obligada al pago del impuesto de alumbrado público por los períodos gravables agosto a diciembre de 2012 y enero y febrero de 2013.

3. NO CONDENAR en costas en ambas instancias.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en sesión de la fecha.

Consejeros: Stella Jeannette Carvajal Basto, Presidente de la Sección—Milton Chaves García—Julio Roberto Piza Rodriguez—Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

1. Fls. 428-437

2. Fls. 40 a 49 y 55 a 68

3. Fls. 70 a 72

4. Fls. 73 a 85

5. Fls. 96 a 106

6. “A la fecha, las demandas/recursos interpuestos por la Sucursal contra los mencionados cupones de pago no se tan aplicada” (sic).

7. Sentencia de 6 de agosto de 2009, dictada en el proceso con rad. 2001-00569-01 [16315], Demandante: Electrificadora del Caribe, Demandado: Municipio de Soledad, M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

8. Sentencia de 24 de mayo de 2012, dictada en el proceso con rad. 2003-01001-01 [17723], Demandante: Armando Palanco Cuartas, Demandado; Municipio de Soledad, M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

9. Sentencia de 23 de junio de 2011, dictada en el proceso con rad. 2008-00019-01 [17526], Demandante: José Aimer Rodríguez, Demandado: Municipio de Zona Bananera, M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

10. Sentencia de 19 de enero de 2012, dictada en el proceso con rad. 2008-00467-01 [18648], Demandante: Clara María González Zabala, Demandado: Municipio de Dagua, M.P. William Giraldo Giraldo.

11. Cita y transcribe apartes de la Sentencia de 10 de mayo de 2012, Exp. 2008-00116-01 [18043], M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

12. Sentencia de 26 de febrero de 2015, Exp. 2010-00394-01, M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

13. Sentencia Op. Cit. pag. 7

14. Esta prueba se decretó en la audiencia inicial celebrada el 9 de junio de 2014 (fls. 354 a 356) y se practicó en la audiencia de pruebas de 6 de marzo de 2015 (fls. 395 a 397).

15. Sentencia de 24 de septiembre de 2015, Exp. 2010-00195-01 (21217), M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

16. Sentencia del 4 de noviembre de 2010, Exp. 17211, M.P. C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez y Auto del 9 de octubre de 2014, Exp. 17211, M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

17. “Por el cual se precisan los sujetos pasivos, bases grabables y se modifican las tarifas del impuesto de alumbrado público municipal de zona bananera”.

18. Sentencia de 24 de septiembre de 2015, Exp. 21217, C.P. Jorge Octavio Ramirez Ramirez.

19. “Por el cual se precisan los sujetos pasivos, bases gravables se modifican las tarifas del impuesto de alumbrado público municipal de Zona Bananera”

20. C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, expediente 18043.

21. Expediente 2009-0002 (18940) C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. En esa providencia el análisis se refirió a la legalidad de la liquidación oficial de revisión del impuesto industria y comercio.

22. Expediente 2004-0075 (18537) C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. En esa sentencia se abordó el análisis de legalidad de la Ordenanza 117 de 2003 que estableció la Estampilla Prodesarrollo Fronterizo.

23. Betancur Jaramillo, Carlos, Derecho Procesal Administrativo, Señal Editora, 2013, Página 578.

24. C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, expediente 18043.

25. C.P. Hugo Fernando Bastidas, expediente 16667. Se dijo en esa sentencia: Para el caso de la norma demandada debe entenderse que el artículo 11 del Acuerdo 101 de 2002 está referido a las empresas cuyos oleoductos atraviesan la jurisdicción del Municipio de San José de Cúcuta pero que, además, residen en esa localidad. En este entendido, la norma no vulnera el artículo 338 de la Carta Política.

26. C.P. Hugo Fernando Bastidas, expediente 16667

27. C.P. William Giraldo Giraldo, expediente 17822.

28. C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, expediente 18107.

29. C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, expediente 18579.

30. C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, expediente 18632.

31. C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, expediente 19042. En esta providencia se analizó la legalidad del artículo 6º Acuerdo 8 de 2009 del Municipio de Zona Bananera que dispone la calidad de sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público.

32. Sentencia del 26 de febrero de 2015, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, expediente 19042.

33. Consejero Ponente Jorge Octavio Ramírez Ramírez

34. Exp. 21217, Consejero Ponente Jorge Octavio Ramírez Ramírez

35. C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, expediente 19042.

36. Fl 12 cdno. ppal.

37. “ART. 188.—Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.

38. Entre otras, ver Sentencias del 19 de mayo de 2016, radicados 20616 y 20389, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, en las que se reiteró el criterio de la Sala expuesto en Sentencia complementaria del 24 de julio de 2015, radicado 20485, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. En el mismo sentido, ver las Sentencias del 25 de abril del 2016, radicados 20670 y 20384, del 10 de marzo de 2016, radicado 20385, del 18 de febrero de 2016, radicado 20703 y del 8 de febrero de 2016, radicado 20875, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, del 2 de diciembre de 2015, radicado 20215, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, del 15 de octubre de 2015, radicado 21360, C.P. Jorge Octavio Ramirez Ramírez y del 30 de agosto de 2016, radicado 20541, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.