Sentencia 2013-00240/50830 de noviembre 27 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C

Rad.: 730012333000201300240 01 (50.830)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Cayetano Vainilla Murcia

Demandado: Municipio de Melgar

Medio de control: Reparación directa (Sentencia)

Bogotá, D.C., veintisiete de noviembre de dos mil diecisiete.

Descriptor: Descriptor: confirma la sentencia que negó las pretensiones de la demanda, porque no se encuentra probada la falla en la prestación del servicio y, contrario sensu, se establece una culpa de la víctima. Restrictor: Legitimación en la causa / Caducidad del medio de control de reparación directa / Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado / Las acciones posesorias - finalidad y alcance.

Decide la Sala en segunda instancia el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante(1) contra la sentencia proferida el 13 de febrero de 2014 por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante.

I. Antecedentes

1. La demanda.

Fue presentada el 25 de abril de 2013(2)(3) por Cayetano Vainilla Murcia, quien mediante apoderado judicial(4) y en ejercicio del medio de control de reparación directa contenida en el artículo 140 del CPACA, solicitó que se declare administrativamente responsable al Municipio de Melgar (Tolima) “por las fallas en el servicio presentadas con ocasión de las omisiones a sus deberes constitucionales y legales, al no tramitar y culminar definitivamente la querella de policía interpuesta el 19 de junio de 2007 ante la Alcaldía Municipal de Melgar (Tolima) lo que permitió la consolidación de la invasión de los terrenos que a título de propiedad y otro de posesión ejercía el demandante (…)”. En otras palabras: “por la omisión que facilitó y permitió la ocupación de los inmuebles” de propiedad y/o posesión del demandante.

1.1. Pretensiones.

SEGUNDO: Condenar al Munición de Melgar (Tolima) a pagar al demandante a título de daño emergente, el valor de los terrenos invadidos, así: 4.985,23 metros cuadrados del inmueble identificado con matrícula inmobiliaria 366-35051 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Melgar, 4.985 metros cuadros inmueble identificado con matricula inmobiliaria Nº 366-35050 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Melgar, 4.985.23 metros cuadrados del inmueble identificado con matricula inmobiliaria 366-35049 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Melgar, para un total de 14.955.69 metros cuadrados o los metros que resulten probados, estimado a razón de noventa y cinco mil pesos (95.000) por metro cuadrado o lo que resulte probado, para un total de mil cuatrocientos veinte millones setecientos noventa mil quinientos cincuenta pesos ($ 1.420.790.550.00) o lo que resulte probado conforme a las pruebas que en forma regular y oportuna se aportaran,

TERCERO: Condenar al Municipio de Melgar (Tolima) a pagar al demandante a título de lucro cesante el valor de los frutos naturales y civiles que le producían los inmuebles identificados 366-35051, 366-35050 y 366-35049 de la Oficina de Registro de Instrumentos públicos de Melgar desde el 5 de junio de 2007, época desde la cual fueron invadidos y el demandante privado del uso y goce de su propiedad. Perjuicios que estimo en una renta mensual de tres millones de pesos ($ 3.000.000) para un total de doscientos un millón de pesos ($ 201.000.000) o lo que resulte probado, contados a partir del 5 de junio de 2007 y hasta la fecha de presentación de la demanda.

CUARTA: declarara administrativamente responsable al Municipio de Melgar (Tolima) por los perjuicios morales de que es víctima el señor Cayetano Vainilla Murcia con ocasión de la falla del servicio en que incurrió el Municipio de Melgar, perjuicios que se concretan en la suma de cien salarios mínimos legales mensuales vigentes (100 smlmv) o la suma superior que jurisprudencialmente se haya adoptado. (…)”.

1.2. Como fundamento de sus pretensiones la parte actora expuso los hechos que la Subsección sintetiza así(5): 

El demandante, es propietario y poseedor de los siguientes inmuebles

Identificación del inmueble (folio y direcciónTítulo de adquisiciónTradición / entregaDerecho
366-35051 Lote 4 El Hueso - Melgar (Tolima)E. P. Nº 1394 de 14 de julio de 1999 - Notaría 10 de Bogotá - división materialInscrita al folio de matrícula inmobiliaria, anotación 1, de 3 de diciembre de 1.999Propiedad
366-35050 - Lote 3 El ensueño - Melgar (Tolima)E.P. Compraventa Nº 2684 de 30 de diciembre de 1999 - Notaria 10 de BogotáInscrita al folio de matrícula inmobiliaria, anotación 2, de 3 de marzo de 2000Propiedad
366-35049 - Lote Nº 2 Andrea - Melgar (Tolima)Promesa de compraventaRecibió la posesión del inmueble el 25 de noviembre de 1999Posesión

Dichos predios habían pertenecido a los lotes de mayor extensión 218 y 22 de la parcelación “Resacas” identificados con los folios de matrícula inmobiliaria Nº 366-0006226 y 366-0006221 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Melgar.

El día 5 de junio de 2007 un número indeterminado de personas ingresaron sin autorización, esto es, en forma arbitraria, a los predios antes identificados, talaron árboles, hicieron terraplenes y empezaron a construir sus viviendas.

El 19 de junio de 2007, el demandante presentó querella civil de policía ante la Alcaldía Municipal de Melgar (Tolima) “pidiéndole que decretara el lanzamiento por ocupación de hecho de los predios identificados”. La querella fue admitida mediante Resolución 449 de 1 de agosto de 2007 que en su artículo tercero dispuso: “ordenar el lanzamiento por ocupación de hechos de las personas indeterminadas que ocuparon los lotes de terreno números 218 y 222 de la parcelación “resacas”, barrio el mirador de este municipio de Melgar (…) corresponden a los inmuebles de mayor extensión con matrículas números 3660006226 y 3660006221 de los cuales surgen los inmuebles identificados (...) 366-35050, 366-35051, 366-35049”.

El 18 de octubre de 2007, la Inspección Única de Policía de Melgar (comisionada), dio inicio a la diligencia de lanzamiento pero ante la imposibilidad de establecer los mojones, suspendió la diligencia y consideró oficiar a “planeación municipal para solicitar un topógrafo”. Sin embargo, no se ofició a planeación ni se reprogramó la diligencia.

El 20 de septiembre de 2011 el demandante solicitó a la Inspección de Policía señalar fecha y hora para la diligencia de lanzamiento y oficiar a planeación; solicitud que no fue resuelta.

El 30 de enero de 2012, la Inspectora Primera de Policía de Melgar remitió el expediente al Inspector Segundo para que asumiera el conocimiento, quien mediante Resolución 139 de 23 de abril de 2012 resolvió la solicitud de nulidad presentada por los residentes del barrio Mirador - “arbitrariamente” declaró la nulidad de todo lo actuado.

Contra esta decisión, el actor interpuso recurso de reposición, que fue resuelto de manera desfavorable mediante Resolución 248 del 31 de julio de 2012 donde el alcalde de Melgar resolvió no reponer la Resolución 139, en criterio del demandante, protegiendo a los invasores, a quienes dotó de los servicios públicos de alcantarillado y acueducto.

2. El trámite procesal.

Admitida la demanda(6), y noticiado el Municipio de Melgar - Tolima, el asunto se fijó en lista.

2.1. El 11 de julio de 2013, la apoderada del Municipio de Melgar - Tolima(7) contestó la demanda, oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones; propuso la falta de legitimación en la causa por pasiva y ausencia de la omisión alegada. En contraposición, sostuvo que la querella interpuesta por el demandante surtió el trámite correspondiente, pero inicialmente fue inadmitida por ausencia de los requisitos legales y el actor no la subsanó dentro del término previsto, de manera que el proceso terminó anormalmente, por la inactividad del señor Vainilla Murcia.

3. Audiencia inicial, de pruebas y alegatos de conclusión.

3.1. El 11 de octubre de 2013 se llevó a cabo la audiencia inicial(8), en la que el Tribunal Administrativo del Tolima saneó el proceso y advirtió que el Municipio de Melgar - Tolima no propuso ninguna excepción, se fijó el litigio y ordenó abrir el proceso a pruebas.

3.3. (Sic) El 6 de diciembre de 2013 se llevó a cabo la audiencia de pruebas(9) y se corrió traslado a las partes por el término de 10 días para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto de rigor. Oportunidad que fue aprovechada por la parte demandante(10) y la parte demandada(11).

II. Sentencia de primera instancia

El 13 de febrero de 2014 el Tribunal Administrativo del Tolima negó las pretensiones de la demanda(12), por cuanto consideró que:

“Los anteriores elementos de convicción, aportados al proceso por el propio actor, demuestran plenamente que la ocupación a los predios del accionante CAYETANO VAINILLA MURCIA, no se produjo el día 5 de junio de 2007, como lo registra el apoderado actor en el hecho descrito bajo el numeral 5 de la demanda, sino que dicha ocupación tiene antecedentes de haberse operado desde el año 1998; prueba de ello es la manifestación que hizo el propio accionante en la querella policiva por ocupación de hecho elevada ante el municipio de Melgar el 19 de junio de 2007, donde de manera enfática señala que “el señor DANIEL ALARCON DURAN ha sido una de las personas promotoras de la ocupación de los predios de su propiedad”.

Por consiguiente, lo que la Sala percibe es que una vez transcurridos un total de setenta y nueve (79) días de proferida la sentencia de primer grado por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Melgar, el 30 de abril de 2007, tergiversando y ocultando la realidad de los hechos, pues si bien aseveró en el hecho 2º de la querella policiva que la ocupación sobre los predios de su propiedad se había (sic) producido durante los días 5, 6 y 7 de junio de 2007, cuando ingresaron aproximadamente unas 25 familias al inmueble de su propiedad,” [incluido] “DANIEL ALARCON DURAN, tales afirmaciones distan completamente de la realidad, toda vez que precisamente con ocasión de la pretérita ocupación de los predios de propiedad del señor CAYETANO VAINILLA MURCIA, el señor DANIEL ALARCÓN DURÁN promovió acción de pertenencia en su contra, alegando haber poseído tales predios desde el año 1984; cuya demanda, como ya se expresó, fue presentada desde el mes de abril de 2004, siendo admitida en proveído se notificó personalmente al señor CAYETANO VAINILLA MURCIA el día 13 de junio de 2005.

La conclusión anterior ratifica la realidad fáctica encontrada por la Inspectora de Policía del municipio de Melgar, al pretender dar cumplimiento a la orden de desalojo proferida por el burgomaestre del municipio de Melgar, toda vez que en diligencia verificada el 28 de octubre de 2007, encontró un total de 24 presuntos ocupantes, cifra muy cercana al número de personas invasoras a que se refiere el hecho segundo de la querella, en el mismo sentido debe descartarse también la postura que esgrimió el entonces apoderado del querellante, ya que al no poder identificar el predio materia de ocupación, optó por solicitar la suspensión de la diligencia para tal efecto, manifestando a los ocupantes “el propósito de llegar a un arreglo conciliatorio”.

(…).

Si bien al revisar el diligenciamiento que se imprimió de la querella policiva ´por ocupación de hecho, la Sala pervive de manera evidente la extrema laxitud en su trámite, cuya circunstancia posibilitaría, en principio dejar incurso en responsabilidad al municipio de Melgar, tampoco pueden desconocerse dos aspectos, de suyo trascendentales que anularían igualmente esa presunta responsabilidad; en este caso, como ya se advirtió, porque la querella formulada por Cayetano Vainilla Murcia se presentó, porque de admitirse que la sola presentación de la querella garantizaba al accionante la reivindicación del dominio de sus predios, también resulta palmario el exiguo interés que mostró el querellante en que la querella se tramitara de manera oportuna”.

“[E]n nuestro ordenamiento jurídico se ha instituido la acción administrativa sumaria de lanzamiento por ocupación de hecho como el mecanismo legal para proteger la posesión sobre la propiedad inmueble, su procedencia implica no solamente que se satisfagan adecuadamente los presupuestos procesales establecidos entre los art 1º y 2º de la Ley 57 de 1905, sino que dicha querella se instaure dentro de los treinta (30) días siguientes, contados a partir de la ocurrencia de primer acto de ocupación, o desde el día que el querellante tuvo conocimiento de la ocupación ilegal”.

III. El recurso de apelación

El 20 de febrero de 2014 la parte demandante interpuso recurso de apelación(13) en contra de la sentencia de primera instancia donde solicitó de manera principal que dicha providencia sea revocada y en su lugar se concedan las pretensiones de la demanda por considerar que el A quo había incurrido en varios yerros:

— La presentación de la querella fue el 19 de junio de 2007 y no el 26 de julio de 2007, como se expuso en la sentencia de prima infancia.

— La invasión se produjo el 5, 6 y 7 de junio de 2007 y la querella se propuso 12 días después de la ocupación.

— El Tribunal declaró de oficio la prescripción para la presentación de la querella y de conformidad al artículo 360 del Código de Procedimiento Civil, dicha prescripción debe ser alegada como excepción en la contestación de la demanda, y el Municipio de Melgar, no propuso ninguna excepción.

IV. Trámite de segunda instancia

El 12 de mayo de 2014 esta Corporación admitió los recursos de alzada(14) y el 4 de mayo de 2015 corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión(15), oportunidad que solo fue aprovechada por la parte demandante, quien reitero lo dicho en otras instancias(16).

Encontrándose el expediente al despacho y no hallándose ninguna causal que pueda invalidar lo actuado, la Sala procede a emitir sentencia, previas las siguientes:

V. Consideraciones

La Sala, retomando la problemática jurídica propuesta por la parte actora, precisará el alcance de los conceptos adoptados como ratio decidendi para sustentar su decisión así: 1. Legitimación en la causa; 2. Caducidad del medio de control de reparación directa; 3. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado; 4. Acciones Posesorias - finalidad y alcance; 5. Caso concreto. 6. Condena en costas

1. Legitimación en la causa.

La legitimación en la causa es la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”(17), o en otras palabras, la legitimación en la causa consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones. Así, es evidente que cuando la legitimación en la causa falte en el demandante o en el demandado, la sentencia debe ser desestimatoria de las pretensiones.

En el caso concreto, comparece al proceso en calidad de demandante Cayetano Vainilla Murcia y dentro del plenario se encuentra probado que es propietario y poseedor de los inmuebles que se identificaron ad inicio de este proveído:

Identificación del inmueble (folio y dirección / nombreTítulo de adquisiciónTradición / entregaDerecho
366-35051 Lote 4 El Hueso - Melgar (Tolima)(18)E. P. Nº 1394 de 14 de julio de 1999 - Notaría 10 de Bogotá - división material(19)Inscrita al folio de matrícula inmobiliaria, anotación 1, de 3 de diciembre de 1999Propiedad
366-35050 - Lote 3 El ensueño - Melgar (Tolima)(20)E.P. Compraventa Nº 2684 de 30 de diciembre de 1999 - Notaria 10 de BogotáInscrita al folio de matrícula inmobiliaria, anotación 2, de 3 de marzo de 2000Propiedad
366-35049 - Lote Nº 2 Andrea - Melgar (Tolima)(21)Promesa de compraventa(22)Recibió la posesión el 25 de noviembre de 1999Posesión

En acreditación de los anteriores hechos, el demandante allega las copias auténticas de las escrituras públicas y los correspondientes folios de matrícula inmobiliaria expedidos por la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Melgar; así como la promesa de compraventa celebrada el 25 de noviembre de 1999, entre la promitente vendedora, Karem Andrea Gutiérrez Buitrago, quien en la oficina de registro de instrumentos públicos aparece inscrita como propietaria del inmueble 366-35049 - Lote 2 “Andrea”, y como promitente comprador, Cayetano Vainilla Murcia. Promesa cuyo objeto es el inmueble mencionado por un precio de $ 5.000.000 pagaderos en sumas mensuales de $ 500.000 y cuya entrega se hizo en la misma fecha de suscripción del contrato, esto es, el 25 de noviembre de 1.999, donde expresamente se dijo que se entregaba la posesión del inmueble. Así las cosas, Cayetano Vainilla Murcia se encuentra legitimado en la causa por activa.

Por la otra parte, la demanda fue dirigida contra el Municipio de Melgar, entidad ante la cual el demandante adelantó la querella por ocupación de hecho cuyo trámite dio lugar al presente proceso. De manera que el Municipio de Melgar se encuentra legitimado en la causa por pasiva.

2. Caducidad del medio de control de reparación directa.

La caducidad es concebida como un instituto que permite garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia y representa una manifestación clara del principio de seguridad jurídica y de la prevalencia del interés general; cuyos términos están fijados por el artículo 164 del CPACA, que en su literal i) dispone que la acción de “reparación directa, la demanda deberá presentarse dentro del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia.

La caducidad, a diferencia de la prescripción, no se suspende, salvo la excepción consagrada en la Ley 446 de 1998, el artículo 21 de la Ley 640 de 2001(23) y el artículo 102(24) del CPACA. Tampoco admite renuncia y de encontrarse probada, debe ser declarada de oficio por el juez(25).

En el caso concreto, la Sala prevé respecto del trámite policivo adelantado ante la Alcalde de Melgar, la última actuación acreditada en el plenario tuvo lugar el 31 de julio de 2012, lo que en principio indica que el término de caducidad vencería el 1º de agosto de 2014.

Sin embargo, antes del vencimiento del término de caducidad, esto es, el 26 de febrero de 2013 la parte demandante presentó solicitud de conciliación extrajudicial ante el Ministerio Público(26), la cual se llevó a cabo el 24 de abril de 2013 y se declaró fracasada por falta de ánimo conciliatorio de las partes, según se observa en la constancia suscrita el 24 de abril de 2013 por el Ministerio Público(27).

Así las cosas, el cómputo de la caducidad se suspendió durante 1 mes, 4 semanas, 1 día (57 días) de manera que su vencimiento se corrió hasta el 29 de septiembre de 2014(28) y la demanda fue presentada el 25 de abril de 2013, es decir, dentro del término de caducidad previsto en el literal i) del artículo 164 del CPACA.

3. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado.

Con relación a la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés.

De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro.

En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración.

El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración”(29).

La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas - daño especial, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto, tal como lo determinado el precedente de la Corporación

“(…) La circunstancia de que los hechos relatados en la demanda sean constitutivos de una falla del servicio, o conformen un evento de riesgo excepcional o puedan ser subsumidos en cualquier otro régimen de responsabilidad patrimonial de los entes públicos, es una valoración teórica que incumbe efectuar autónomamente al juzgador, como dispensador del derecho ante la realidad histórica que las partes demuestren (…)”(30).

Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo(31) que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

4. Acciones posesorias - finalidad y alcance.

Como su nombre lo indica, las acciones posesorias son una herramienta para la defensa de la posesión, toda vez que “tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de bienes raíces, o de derechos reales constituidos en ellos”(32).

Ahora bien, las acciones posesorias solo proceden respecto de cosas que sean susceptibles de adquirirse por prescripción o, dicho en los términos de nuestro Código Civil, es improcedente “sobre las cosas que no pueden ganarse por prescripción, como las servidumbres inaparentes o discontinuas, no puede haber acción posesoria”(33).

Asimismo, estas acciones solo puede ejercerlas quien ha estado en posesión del respectivo bien de manera tranquila e ininterrumpida durante un periodo mínimo de un año(34), pues se diferencia de la reivindicatoria, donde el titular para iniciarla es el propietario de la cosa mientras, se insiste, en aquella la titularidad la ostenta el poseedor que injustamente ha sido privado de la posesión y tiene derecho para pedir que se le restituya con indemnización de perjuicios(35). Por lo anterior, en los juicios posesorios no se toma en cuenta el dominio que por una o por otra parte se alegue.

Ahora, debe preverse que dentro de las acciones posesorias se encuentran las de carácter judicial y, por supuesto, las de carácter policivo. A su turno, las judiciales se hayan comprendidas por aquellas reguladas por los artículos 972 a 1007 del Código Civil, que integran el conjunto normativo relativo a las acciones judiciales posesorias, para cuya materialización el Código de Procedimiento Civil, vigente para la época de los hechos, consagró dos clases de procesos:

a.) el abreviado para recuperar y conservar la posesión de un inmueble regulado por el artículo 408 numeral 2º y 416;

b.) el proceso verbal sumario para los restantes eventos según el artículo 435, numerales 6º y 7º.

Por otra parte, se tienen las acciones judiciales agrarias destinadas al lanzamiento por ocupación de hecho en predios rurales, reguladas primero por la Ley 200 de 1936 y, posteriormente, por el Decreto Legislativo 2303 de 1989, proferido en uso de las facultades extraordinarias otorgadas por la Ley 30 de 1987, que mediante su artículo 98 reiteró la competencia de los jueces agrarios para resolver los procesos judiciales de lanzamiento por ocupación de hecho.

A estas normas especiales remite expresamente el Código de Procedimiento Civil, vigente para la época de los hechos, mediante el artículo 425 reformado por el Decreto 2282 de 1989.

Finalmente, se hallan las acciones policivas señaladas por el artículo 125 y siguientes del Código Nacional de Policía vigente para la época de los hechos, según el cual “la policía solo puede intervenir para evitar que se perturbe el derecho de posesión o mera tenencia que alguien tenga sobre un bien, y en el caso de que se haya violado ese derecho, para restablecer y preservar la situación que existía en el momento en que se produjo la perturbación”.

Este es, entonces, uno de los casos en que se ejecuta el poder de policía(36) para preservar el orden público(37) y evitar la perturbación de la posesión y la tenencia, cuya regulación la complementan los procedimientos señalados en los Códigos de Policía Departamentales, expedidos con fundamento en la competencia otorgada en ese momento por el artículo 187 de la Constitución Nacional de 1886 a las Asambleas Departamentales y, a partir de la Constitución de 1991, a través de las facultades otorgadas a estas corporaciones por el artículo 300 numeral 8º.

Asimismo, frente a las acciones policivas posesorias debe preverse el procedimiento especial regulado por el Decreto 747 de 1992 aplicable de manera armónica con los procedimientos departamentales en materia de predios rurales.

La acción policiva de la Ley 9ª de 1989 que en su artículo 69 consagró el lanzamiento por ocupación de hecho de oficio por los alcaldes municipales o por conducto de las personerías municipales, cuando el propietario o su tenedor no inicien la acción a que se refería el artículo 15 de la Ley 57 de 1905, en los supuestos: a.) en que se verifique la ocupación de asentamientos ilegales o que se estén llevando a cabo o que se verifique que se efectuarán y estos b.) atente o puedan significar riesgo para la comunidad, cualquier ciudadano o vayan contra las normas de urbanismo y planeación de la localidad.

En tales eventos las autoridades de policía pueden ordenar la demolición de bienes construidos sin autorización de autoridad competente, así como la ejecución de obras de conservación o restauración, cuyo costo es cargado al propietario, en donde la principal diferencia con la acción policiva prevista en el artículo 125 del Decreto 1355 de 1970 es que esta puede iniciarse de oficio y sin necesidad de querella por estar de por medio el interés público.

5. Caso concreto:

El principal problema jurídico que plantea esta Sala de Subsección, consiste en determinar si en el caso de autos se reúnen los presupuestos constitucionalmente establecidos para la declaración de la responsabilidad extracontractual en cabeza de la entidad demandada, es decir, primeramente, el daño antijurídico, y en caso afirmativo, si el mismo resulta fáctica y jurídicamente atribuible - imputable a la entidad demandada.

Como se dijo, dentro del plenario se encuentra probado que el demandante es propietario y poseedor de los inmuebles que se identificaron ad inicio de este proveído:

Identificación del inmueble (folio y dirección / nombreTítulo de adquisiciónTradición / entregaDerecho
366-35051 Lote 4 El Hueso - Melgar (Tolima)(38)E. P. No. 1394 de 14 de julio de 1999 - Notaría 10 de Bogotá - división material(39)Inscrita al folio de matrícula inmobiliaria, anotación 1, de 3 de diciembre de 1999Propiedad
366-35050 - Lote 3 El ensueño - Melgar (Tolima)(40)E.P. Compraventa Nº 2684 de 30 de diciembre de 1999 - Notaria 10 de BogotáInscrita al folio de matrícula inmobiliaria, anotación 2, de 3 de marzo de 2000Propiedad
366-35049 - Lote Nº 2 Andrea - Melgar (Tolima)(41)Promesa de compraventa(42)Recibió la posesión el 25 de noviembre de 1999Posesión

Asimismo, la Sala encuentra acreditado que los mencionados lotes colindan entre sí, como se observa en el plano adjunto a la demanda y en el dictamen pericial que más adelante se especificará:

imagen 1
 

Ahora bien, manifiesta el actor que los predios antes mencionados fueron objeto de invasión por parte de personas indeterminadas, lo cual se encuentra demostrado con los diferentes testimonios obrantes dentro del plenario, entre ellos el rendido por Luz Farides Jiménez Ramos, quien sostiene:

“yo tengo un lote ahí hace más o menos 4 - 5 años, (…) cuando yo llegué allá, estaban empezando a invadir, pues a habitar no sabía que era invasión, y fueron construyendo ya un paso de 50 - 100 casas más o menos, construían en telas, en talas en lo que fuera, y cuando don Cayetano me comentó que todo eso era invasión, que eso eran tierras de él, entonces [yo le dije] “para lo que sea cuente conmigo (…) porque él nos vendió a nosotros, cuando nosotros compramos allá todo pues era legal, con escritura la parte que yo compré (…) inesperado y hasta el momento cada vez se acrecienta más la población en ese lado, ya después metieron servicios, porque cuando estábamos allá no había servicios, no había nada y pues ahorita ya hay servicios de alcantarillado, luz (…) cuando yo llegué allá, cuando yo compre, ya habían unas 50 casas más o menos [construidas por los invasores] hace 5 años más o menos”(43).

Asimismo, el perito Oscar Manuel Galeano Arbeláez, manifestó:

“De esos predios que hay ahí, 2 figuran a nombre del señor Cayetano Vainilla y el otro figura a nombre de una señora, pero en la demanda está la carta de venta que el señor Cayetano Vainilla tiene (…) al llegar al sector, encuentro que el lote está 80% invadido y tiene muchos cambuches (…) unos en cambuches, otros hechos en madera y hay otra ya hecha en material, se encuentran postes de la luz”. 

De igual forma, el demandante sostiene que, en razón a la invasión sufrida por los predios de su propiedad y posesión, instauró ante la alcaldía municipal de Melgar - Tolima una querella de carácter policivo. 

Al respecto se observa la querella interpuesta por el señor Cayetano Vainilla Murcia el 19 de junio de 2007, ante la Alcaldía Municipal de Melgar, “contra los ocupantes que invadieron los predios de mi propiedad para que previo los trámites correspondientes decrete su despacho Lanzamiento por ocupación” de los terrenos 218 y 222 ubicados en la parcelación de “Resacas” en el barrio el Mirador, Municipio de Melgar(44), en la cual manifestó:

“2. Aprovechando mi ausencia por encontrarme en la ciudad de Bogotá Abusivamente e inescrupulosamente en fechas junio 5, 6, 7 del presente año (2007) y la siguiente semana aproximadamente unas veinticinco familias han ingresado al inmueble de mi propiedad sin autorización alguna y lo han ocupado ilícitamente y han procedido a construir casuchas de madera, y se han negado a restituir el predio al suscrito propietario, se me informó el día viernes 15 de junio por parte de algunos vecinos que nuevas personas estaban invadiendo mi propiedad, en consecuencia la situación es delicada por tal razón denuncio tales hechos ante la Autoridad Competente para que proceda a efectuar el desalojo de todas las personas que han ocupado ilícitamente el inmueble”.

Al respecto, la Sala quiere resaltar que la querella interpuesta versó sobre los siguientes inmuebles que forman parte de la parcelación “Resacas” - finca o Barrio el Mirador, y de los que se determinaron los correspondientes linderos específicos y generales por formar parte de los lotes 218 y 222 de la mencionada parcelación.

Identificación del inmueble (folio y dirección / nombreTítuloTradición / entrega
366-35050 - Lote 3 El ensueño - Melgar (Tolima)(45)E.P. Compraventa Nº 2684 de 30/dic/1999 Notaria 10 de BogotáInscrita al folio de matrícula inmobiliaria, anotación 2, de 3 de marzo de 2000
366-0035053 —Resplandor de Resecas—E.P. 2686 de 30/dic/1999 Notaría 10 de BogotáNO ACREDITADO
366-00035052 - Lote 5E.P. 2685 de 30/dic/1999
Notaria 10 de Bogotá
NO ACREDITADO
366-0006221E.P. 1286 de 28/jun/1999
Notaria 10 de Bogotá
Del cual forman parte el lote “Andrea” y “El Hueso”
366-0006221Promesa de venta de 25/nov/1999NO ACREDITADO

Ahora bien, la Sala encuentra acreditado que dentro del trámite de la mencionada querella - acción sumaria por ocupación de hecho, se presentaron las siguientes actuaciones: 

— El 16 de julio de 2007, mediante Resolución Nº 425 el Municipio de Melgar inadmitió la querella de lanzamiento por ocupación de hecho, impuesta por el señor Cayetano Vainilla Murcia, con fundamento en:

“Que el Decreto 196 de 1971 estableció las excepciones para litigar en causa propia, las cuales no cobijan aquellas actuaciones procesales que se surtan ante las autoridades judiciales o administrativas en los municipios que son cabecera de circuito y/o en los que litiguen más de dos abogados. Es así que el municipio de melgar además de ser cabecera de circuito, en el tienen su domicilio más de dos abogados, razón por la cual no es aceptable que el accionante lo haga en causa propia sino que deberá hacerlo por intermedio de un profesional del derecho.

Que los artículos 2º y 3º del Decreto 992 de 1930 establecen los requisitos que deben cumplir el escrito petitorio de la Acción de Lanzamiento, señalando el artículo 4º de la norma ibídem las causales por las cuales el escrito será devuelto para su corrección o adición. En efecto, revisado el escrito de la demanda se encuentra que no cumple con el requisito establecido en el artículo 3º, por cuanto no adjunta a la petición la prueba sumaria de que trata este artículo”(46).

Así las cosas, la alcaldía Municipal de Melgar inadmitió la acción de lanzamiento en razón a que “al memorial petitorio [no] acompañ[ó] el querellante el título que acredite su derecho y la prueba sumaria de la fecha en que fue privado de la tenencia o la fecha en que tuvo conocimiento de la ocupación, según el caso, y de los demás hechos en que basa la acción”(47)

Dado lo anterior, el querellante fue comunicado de la inadmisión y se le concedió un plazo de “5 días para que subsane la misma”; así como se le citó para la correspondiente notificación(48)

En vista de lo anterior, el 26 de julio de 2007 el demandante confirió poder a un profesional del derecho para que “inicie y lleve a termino (sic) un proceso de LANZAMIENTO y restitución por ocupación de hecho contra personas indeterminadas que ingresaron al inmueble de propiedad del suscrito ubicado en la parcelación resacas vereda la Laguna del barrio Mirador de este municipio”(49).

En efecto, quien fuera el apoderado judicial procedió a subsanar la demanda mediante escrito (sin fecha)(50) al que adjuntó declaraciones juramentadas rendidas por Olga Patricia Galvis Zea(51) y Ernesto Rodríguez(52), quienes en su oportunidad manifestaron:

Olga Patricia Galvis Zea:

PRIMERO: conozco de vista trato y comunicación desde hace diez años aproximadamente al señor CAYETANO VAINILLA MURCIA, y por este conocimiento me consta que es el propietario y poseedor de los siguientes terrenos los cuales se denominan así: El Rincón de la parcela resacas, el terreno denominado El Resplandor, El terreno denominado Andrea, el terreno denominado Hueso y el terreno denominado el Ensueño, ubicados todos en la parcelación resacas del barrio el mirador del Municipio de MELGAR Y ES EL ÚNICO PROPIETARIO.

SEGUNDO: Me consta y tengo conocimiento que el día 5, 6 y 7 de junio de 2007 en las horas de la noche, ingresaron abusivamente e invadieron una gran cantidad de familias aproximadamente treinta, los terrenos del señor CAYETANO VAINILLA y procedieron a construir cambuches y luego el día 15 de junio nuevas persona invadieron y no han querido ir de los terrenos”.

Ernesto Rodríguez:

“(…)

SEGUNDO: bajo la gravedad de juramento, declaro que conozco de vista, trato y comunicación desde hacer ocho (8) años aproximadamente al señor CAYETANO VAINILLA MURCIA, y por este conocimiento me consta que es el propietario de los siguientes terrenos denominados El Resplandor, el terreno denominado Andrea, el terreno denominado El Hueso y el terreno denominado El Ensueño. Ubicados todos en la parcelación Resacas del Barrio El Mirador, del municipio de Melgar, Tolima, y es el único propietario y poseedor.

TERCERO: Me consta y tengo conocimiento que el día 5, 6 y 7 de junio de 2007 en las horas de la noche, ingresaron abusivamente e invadieron una gran cantidad de familias aproximadamente treinta, los terrenos del señor CAYETANO VAINILLA y procedieron a construir cambuches y luego el día 15 de junio nuevas personas invadieron y no han querido irse de los terrenos (…)”.

Igualmente, en la subsanación de la demanda se adjuntó la copia de la Escritura Pública Nº 1394 de 14 de julio de 1999 otorgada en la Notaria Decima de Bogotá, a través de la cual se actualizaron los linderos de la parcela “Resaca” y se efectuó su división material donde se adjudicó a Karen Gutiérrez Buitrago el Lote Nº 2 denominado Andrea; a Edgar Gutiérrez Valero, el Lote Nº 3 - “El ensueño”, quien después transfirió el dominio a favor del hoy demandante; y a CAYETANO VAINILLA MURCIA el lote Nº 4 - “El Hueso”. 

— Seguidamente, el 1º de agosto de 2007, mediante Resolución 449 el Municipio de Melgar consideró subsanada la acción de lanzamiento por ocupación y resolvió “ordenar el lanzamiento por Ocupación de Hecho de las PERSONAS INDETERMINADAS que ocuparon los lotes de terreno Nº 218 y 222 de la parcelación “Resacas”, barrio “El Mirador” de este Municipio de Melgar, cuyos linderos especiales y medidas se consignan en el escrito de solicitud de la acción”(53).

La decisión anterior fue comunicada al querellante(54) y en cumplimiento de la comisión allí dispuesta, la Inspección de Policía mediante Auto de 1º de octubre de 2007 determinó el día 18 de octubre siguiente para la realización de la diligencia de lanzamiento por ocupación de hecho, en cuyo efecto se fijó el correspondiente aviso para notificar a personas indeterminadas(55).

Llegada la fecha y hora de la diligencia (18 de octubre de 2007, 9:00 a.m.), se dio inicio y una vez en el inmueble el objeto de la diligencia no fue posible su delimitación ni la identificación del área ni los linderos en razón a “que los linderos no están demarcados y mirando la escritura aportada por el querellante no se puede establecer dichos mojones, entonces este despacho procede a oficiar a planeación municipal para solicitar un topógrafo que nos establezca la identificación del bien inmueble (…)”. 

Sin embargo, el inspector procedió a comunicar a los ocupantes de los predios, entre los cuales se encontraba la señora DOLY RÍOS, quien se opuso al desalojo “bajo el motivo de que cuando nosotros estamos en esas tierras el señor abogado aquí presente y don Cayetano se enteraron y la respuesta de ellos fue que construyéramos y nos organizáramos que después venían ellos a organizar con cada uno de nosotros, llegamos a un acuerdo que le íbamos a pagar veinticinco millones por 5000 metros, otras personas llevan mucho tiempo acá, Tolemaida dice que esto es de ellos por medio del oficio que le mandaron a usted Doctora, otras personas le compraron de buena fe a Daniel Alarcón, otra señora aparece con escrituras y dice que esto es de ella, hay casas de hace tiempo construidas”. 

Dadas las situaciones antes descritas, el querellante - hoy demandante, “solicit[ó] al despacho se suspenda la presente diligencia y se fije nueva fecha debido a que no se pudo identificar el predio objeto de la Litis y (…) se les manifiesta a los ocupantes el propósito de llegar a un arreglo conciliatorio”. 

En consecuencia, el Inspector fijó “el día 26 de noviembre de 2007, a las dos (2:00 pm) de la tarde, para continuar con la presente diligencia, quedan notificadas las partes en estrados y las personas intervinientes en esta diligencia, quienes guardan silencio y cobra ejecutoria el presente auto”. 

Ahora bien, en atención a que en su escrito introductorio el demandante manifestó que la Inspección de Policía comisionada suspendió el lanzamiento para oficiar a planeación municipal, pero nunca ofició ni reprogramó la diligencia, la Sala debe resaltar que las afirmaciones hechas en este sentido han quedado desvirtuadas con el material probatorio antes citado, en donde se observó que el mismo día en que la diligencia de lanzamiento fue suspendida, allí mismo, se estableció la fecha y hora para su reanudación y las partes quedaron notificadas en estrados, así como los demás interesados que participaron en ella. 

Además, debe preverse que no aparece probado en el expediente qué pasó con la reanudación de la diligencia de lanzamiento, pues tanto los hechos narrados en la demanda como el material probatorio muestran una suerte de silencio respecto del periodo comprendido entre el 18 de octubre de 2007 (fecha inicial de la diligencia de lanzamiento) y el 20 de septiembre de 2011; por lo cual es dable concluir que la reanudación de la diligencia no se llevó a cabo, sin que se haya establecido la causa, y que durante aproximadamente 4 años, el demandante no realizó ninguna gestión para impulsar el tramite policivo.

Es así que, la siguiente actuación narrada en la demanda y acreditada en el plenario data de 20 de septiembre de 2011, cuando fue radicado en la Alcaldía Municipal de Melgar el memorial mediante el cual el hoy demandante solicitó “señalar fecha y hora para la continuación de la diligencia de entrega de los inmuebles (…) designar un topógrafo (…) y asegurar la asistencia de la fuerza pública (…)”(56)

Dado esto, es evidente que la acción de lanzamiento por ocupación instaurada por el demandante sufrió una inactividad de 4 años que no puede ser imputada a la entidad demandada toda vez que no existe prueba en este sentido. 

Ahora bien, se observa que en respuesta a la solicitud elevada por el actor el 30 de enero de 2012 la Inspectora Primera de Policía de Melgar (antes Inspectora Única), decidió remitir la actuación a la Inspección Segunda de Policía, “conforme lo establecido en la Resolución 60 de 2008, esto es que a la Inspección Segunda de Policía por competencia le corresponde llevar el trámite de los procesos de perturbación a la posesión, lanzamiento por ocupación de hecho, servidumbres, entre otras”(57).

Así las cosas, la Sala evidencia que para el momento en que fue interpuesta la querella era competente la Inspección Única de Policía de Melgar (julio de 2007), sin embargo, para el año 2008 el Municipio de Melgar contaba con una segunda inspección de policía a la que le fue atribuida la competencia para conocer de las acciones de lanzamiento por ocupación, en razón a lo cual la actuación debía remitirse al funcionario competente, para que continuara con el trámite correspondiente.

Una vez reanudado el trámite, contra la querella de policía por ocupación de hecho fue interpuesta solicitud de nulidad, mediante la cual algunos residentes de “El Mirador”, consideraron que existió violación al artículo 29 constitucional, la Ley 57 de 1905, el Decreto 992 de 1930 y el Código de Policía del Tolima(58).

Dado lo anterior, la querella fue enviada al despacho del alcalde Municipal(59), quien se pronunció sobre la nulidad solicitada mediante Resolución 139 de 23 de abril de 2012, en el sentido de declarar la nulidad de todo lo actuado, incluida la Resolución 449 de 1º de agosto de 2007, toda vez que encontró que el sustento jurídico de dicha resolución recayó sobre el artículo 15 de la Ley 57 de 1905 y su Decreto Reglamentario 992 de 1930, normas estas que fueron subrogadas y modificadas con la expedición del Código Nacional de Policía - Decreto 1355 de 1970, como lo declaró la Corte Constitucional en Sentencia C -241 de 2010.

De esta manera, el Alcalde Municipal consideró que admitir y tramitar la acción de lanzamiento con aplicación de normas subrogadas configura “una clara violación al debido proceso”, además, porque encontró que en el procedimiento aplicado no se dio cumplimiento a otras normas que regulan las acciones policivas, tales como Decreto 2303 de 1989, Código de Policía del Tolima - Ordenanza 21 de 19 de junio de 2003 y el Decreto 747 de 1992; en razón a lo cual ordenó adecuar a esta normatividad, el trámite otorgado a la querella policía. 

Contra esta decisión, el querellante interpuso recurso de reposición(60) que fue resuelto el 31 de julio de 2012, mediante Resolución 248 que no repuso la decisión anterior por considerar, principalmente, que el bien objeto de la acción de lanzamiento es de carácter agrario, situación esta que es conocida por el demandante, de manera que el trámite aplicable es el dispuesto por el Decreto 747 de 1992, reglamentario del artículo 125 del Decreto Nacional 1355 de 1970 y el Código de Policía del Tolima, Ordenanza 021 de 19 de junio de 2003, que para este momento se encontraba vigente y amparada por la presunción de legalidad.

Asimismo, para confirmar su decisión, el Alcalde Municipal reiteró que la admisión y tramite de la querella de policía se dio con fundamento en el artículo 15 de la Ley 57 de 1905, norma esta que había sido subrogada por el Decreto 1355 de 1970, de manera que para el momento en que se expidió la Resolución 449 de 1º de agosto de 2007 (que admite la acción de lanzamiento) la norma en que se fundó ya no se encontraba vigente en el Estado de Derecho Colombiano y así lo interpretó la Corte Constitucional (C - 241 de 2010), y “dicha interpretación es vinculante, y por ende, de obligatoria aplicación por parte de las autoridades administrativas, como lo somos los alcaldes, los inspectores de policía, quienes entonces no podemos fundamentar nuestras decisiones en ella, pues dejó de existir en el ámbito jurídico colombiano desde el año 1970”. 

Hasta aquí, la Sala debe señalar que la Resolución 248 del 31 de julio de 2012, por medio de la cual la Alcaldía Municipal de Melgar resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 139 y decidió no reponer la nulidad decretada, es la última actuación que reportan tanto los hechos de la demanda como el material probatorio, es decir, la Sala desconoce cómo concluyó la acción de lanzamiento interpuesta por el hoy demandante ante la Alcaldía Municipal de Melgar, pues una vez declarada la nulidad, la actuación debía volver a surtirse con el pleno acatamiento de los rigores legales dispuestos para su trámite.

Adicionalmente, debe preverse que las resoluciones por medio de las cuales se declaró y confirmó la nulidad de todo lo actuado dentro del trámite de lanzamiento por ocupación, quedaron ejecutoriadas y se encuentran amparadas por la presunción de legalidad que cobija los actos administrativos, y que no puede ser discutida en este escenario, toda vez que no fue objeto de demanda y esta cuerda procesal no es procedente para tal fin. 

Ahora bien, para resolver el asunto puesto bajo el conocimiento de esta Sala de Subsección debe considerarse, en primer lugar, que así como está acreditada la invasión de los inmuebles de propiedad y posesión del demandante, también está acreditado que este suceso no tuvo ocurrencia como consecuencia de un hecho de la administración que propiciará o indujera a la entrada de terceros indeterminados en dichos inmuebles.

Contrario sensu, no puede pasarse por alto que la invasión es anterior a la fecha en que Cayetano Vainilla acudió a la alcaldía municipal para instaurar la querella y que la diligencia de lanzamiento que tuvo lugar el 18 de octubre de 2007 fue suspendida a solicitud del demandante, quien ante la intervención de una de las ocupantes del inmueble —la señora DOLY RÍOS— solicitó la suspensión de la diligencia, aparentemente, para que se establecieran los linderos del inmueble porque los documentos por él aportados no fueron suficientes, y para ofrecer a los ocupantes la posibilidad de llegar a un acuerdo conciliatorio.

A la sazón, debe recordarse que la razón por la que el querellante ofreció a los ocupantes la posibilidad de llegar a un acuerdo conciliatorio se encuentra en que estos, bajo la vocería de la señora Ríos, manifestaron su oposición a la diligencia con fundamento en que el mismo demandante fue quien les permitió permanecer en los inmuebles con el acuerdo de pagar la suma de $ 25.000.000 por cada 5000 metros:

“bajo el motivo de que cuando nosotros estamos en esas tierras el señor abogado aquí presente y don Cayetano se enteraron y la respuesta de ellos fue que construyéramos y nos organizáramos que después venían ellos a organizar con cada uno de nosotros, llegamos a un acuerdo que le íbamos a pagar veinticinco millones por 5000 metros, otras personas llevan mucho tiempo acá, Tolemaida dice que esto es de ellos por medio del oficio que le mandaron a usted Doctora, otras personas le compraron de buen fe a Daniel Alarcón, otra señora aparece con escrituras y die que esto es de ella, hay casas de hace tiempo construidas”.

Adicionalmente, también se dijo que el demandante no acreditó qué pasó con la reanudación de la diligencia de lanzamiento que fue citada y notificada por el inspector de policía comisionado para el 26 de noviembre de 2007, luego de lo cual el demandante solo ejerció su intervención procesal hasta el 20 de septiembre de 2011, esto es 4 años después; de manera que el accionante, con su inactividad contribuyó a que la acción policiva se prolongara en el tiempo. 

Así las cosas, la invasión no resulta imputable a la entidad demandada, toda vez que ella existía antes de la tramitación de la querella policiva, de modo que la intervención de la administración municipal se dio, precisamente, para proteger los derechos del demandado, pero debe preverse que el instaurar una querella policiva o cualquier otro tipo de acción judicial o administrativa, no da derecho, per se, a la satisfacción de las pretensiones, pues se presentan casos como la acción de lanzamiento impetrada por Cayetano Vainilla donde la contraparte hace oposición y, entonces, corresponde a las autoridades públicas salvaguardar los derechos de las ambos sujetos procesales. 

Ahora bien, debe preverse que la acción policiva es una acción inmediata a la perturbación o pérdida de la posesión que no protege el derecho de propiedad de las personas sino, precisamente, el de posesión; y en el caso de autos Cayetano Vainilla era propietario de dos de los bienes objeto de ocupación, en razón a lo cual conservaba su derecho a impetrar acción reivindicatoria para recuperar la tenencia de sus propiedades, además de las acciones posesorias judiciales para defender el bien del cual era poseedor. 

A la sazón debe preverse que la legislación colombiana, con la adopción del Código de Procedimiento Civil (Decreto Ley 1400 de 1970 - vigente para la época de los hechos) implementó un modelo de proceso mixto a través del cual distribuyó entre las partes, el juez o incluso terceros intervinientes, las obligaciones y responsabilidades de índole procesal o sustancial que, a su vez, están instituidos para materializar el derecho de acceso a la administración de justicia y “asegurar la celeridad y eficacia del trámite procesal, proteger a las mismas partes e intervinientes o bien para prevenir situaciones que impliquen daño o perjuicio injustificado a todos o algunos de ellos”(61).

Lo anterior, teniendo en cuenta que el ejercicio de todos los derechos y libertades reconocidos en la Constitución implica responsabilidades, y así lo dispone el mandato previsto en el artículo 95-7 de la Carta Política, según el cual son deberes de la persona y del ciudadano “colaborar para el buen funcionamiento de la administración de la justicia”(62).

Bajo esta óptica el legislador atribuyó a los jueces y a las partes diferentes deberes(63), obligaciones(64) y cargas procesales(65), que procuran la adecuada realización del proceso. Y en lo que compete al caso puesto bajo estudio, debe preverse que el querellante conservaba la carga procesal de instaurar las acciones necesarias para defender sus bienes, probar los hechos en que fundamentaba sus pretensiones e impulsar el proceso. 

A la sazón, es sabido que las cargas procesales imponen determinada actuación a quien se favorece con ella, en razón a lo cual el sujeto conserva la facultad de cumplirlas o no - carácter potestativo de la carga procesal; de manera que el Juez no puede compeler al beneficiario de dicha actuación al cumplimiento de la carga, pero su omisión puede acarrear consecuencias desfavorables, tales como obtener una sentencia adversa por no probar los hechos en que fundamentó sus pretensiones u obtener un archivo o perención del proceso por falta en el impulso procesal que corresponde a las partes.

En el caso de autos, debe preverse que el demandante no acreditó los linderos de los predios cuya invasión alegó y, siendo necesaria la intervención de un topógrafo, ninguna actuación desplegó para su oficio o designación, por el contrario el proceso estuvo inactivo durante 4 años, de manera que su actuación no cumplió con la carga procesal de probar e impulsar el trámite policivo. 

Dado lo anterior, debe preverse que no le asiste la razón al demandante, quien en su petitium demandatorio alegó dilación del proceso policivo por falla de la administración, la cual no quedó acreditada, pero pretende sacar provecho de su propia culpa para obtener un reconocimiento económico del Estado, ya que se observa que Cayetano Vainilla no cumplió diligentemente con sus cargas procesales, y al parecer tampoco ejerció los demás mecanismos que la ley le otorga para defender sus derechos de propiedad y posesión. 

En consecuencia, la Sala confirmará la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, por las razones aquí expuestas, esto es, por no encontrarse probada la falla de la administración y, contrario sensu, hallarse acreditada la culpa de la víctima. 

6. Condena en costas.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 “salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.

De manera que al acudir a la norma de procedimiento civil, esta es el Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012), el artículo 365 señala, entre otras, las siguientes reglas:

1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. 

2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella.

3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 

4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.

Conforme con lo anterior, y teniendo en cuenta que para determinar la cuantía de las agencias en derecho deben aplicarse las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura y que si aquellas establecen solamente un mínimo o un máximo, se tendrá en cuenta la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado que litigó, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder al máximo de dichas tarifas, procede la Sala a liquidar las costas a imponer.

Así las cosas, se procede a dar aplicación a un test de proporcionalidad para la fijación de las agencias en derecho, el cual tiene una división tripartita a saber: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en estricto sentido. Para los efectos de esta providencia se trata de un test de razonamiento judicial que comporta la conjugación de estos tres escenarios a fin de tasar una condena, de manera que cuando la conducta motivadora de la imposición de las agencias en derecho constituya una vulneración de mayor entidad a la administración de justicia se aplicará la sanción pecuniaria más estricta posible. Así:

 IdoneidadNecesidadProporcionalidad en estricto sentido
Exigencias fácticasSe refiere a la existencia fáctica de una afectación a un interés legítimamente tutelado por el ordenamiento jurídico, que para el caso de las agencias en derecho lo constituye la afectación que se causó al acceso a la administración de justicia.
Debe advertirse que la satisfacción del primer supuesto del test se encuentra en la respectiva sentencia que desató la controversia pues, el legislador previó que es en dicha oportunidad en que el Juez puede pronunciarse sobre la imposición o no de la condena en costas.
El criterio jurídico de la necesidad en el test de proporcionalidad comporta una valoración de grado o intensidad. Comoquiera que al abordar este escenario se parte del supuesto de que existe una afectación, el ejercicio valorativo en esta instancia se contrae a precisar el grado de intensidad de esa afectación, en donde acabe distinguir tres supuestos de intensidad:
a) Afectación leve a la administración de justicia. Se configura cuando el fundamento de la afectación supone un simple desconocimiento de aspectos elementales de la formación jurídica.
b) Afectación grave a la administración de justicia. Se constituye por la realización de reiteradas conductas dilatorias del proceso y que obstruyen el transcurrir del proceso judicial y las diligencias respectivas.
c) Afectación gravísima a la administración de justicia, en donde, además del anterior supuesto, se presentan perjuicios a terceros.
El último supuesto del escenario del test de proporcionalidad es el correspondiente a la tasación que se le debe asignar a cada uno de los niveles de afectación a la administración de justicia, esto es, en los niveles leve, grave y gravísima a la administración de justicia.
a) Afectación leve. Esta tasación va hasta el 1,66% del valor de las pretensiones de la demanda.
b) Afectación grave. A este escenario corresponderá una condena entre 1,67% y 3,32%.
c) Por último la configuración del tercer supuesto de intensidad, el gravísimo, comportará una tasación que oscilará entre el 3,33% y el 5%.

Empero lo anterior no resulta suficiente para determinar la tasación de la condena a imponer, pues, el Acuerdo 2222 de 10 de diciembre de 2003, de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, concede un margen de movilidad dentro del cual el Juez debe fijar la condena por concepto de agencias en derecho, y que en el caso de procesos en segunda instancia corresponde “Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia”.

Ahora, atendiendo a los 3 criterios referidos y a la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por los accionantes a lo largo del proceso la Sala considera que la conducta de la parte demandada será suficientemente remediada en el escenario de la idoneidad, por cuanto se evidenció la inexistencia del daño alegado, lo que hace que la actuación del impugnante resulte temeraria, al no existir un fundamento razonable para interponer el recurso, por manera que se fijarán las agencias en derecho en un 1% del monto de las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la sentencia proferida el 13 de febrero de 2014 por el Tribunal Administrativo del Tolima, por las razones expuestas en esta providencia.

2. CONDENAR al demandante en el 1% del valor de las pretensiones, a título de costas, conforme a lo dispuesto en la parte motiva. Liquídese por secretaría.

3. DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Jaime Enrique Rodríguez Navas—Guillermo Sánchez Luque, aclaración de voto Cfr. Rad. 35796/16 #2 y #3, Rad. 31113/16—Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Presidente.

1 Fls. 391 - 403 C.P.

2 Fls. 1-42 C.1

3 Previo a la presentación a la demanda, el día 26 de febrero de 2013 ante la Procuraduría 163 Judicial II para Asuntos Administrativos, la parte demandante presentó solicitud de conciliación extrajudicial la cual se llevó a cabo el día 24 de abril de 2013 según consta en constancia expedida en esta última fecha. (Fls. 17-18 C.1)

4 Fls. 82 y 86 -89 C. 1

5 Fls. 3-22 C. 1

6 Fls. 145 - 146 C.1

7 Fls. 252 - 264 C.1

8 Fls. 282 - 288 C.1

9 Fls. 230 - 399 C.1

10 Fls. 338 - 345 C.1

11 Fls. 346 - 360 C.1

12 Fls. 362- 387 C.P

13 Fl. 349-354 C. P

14 Fl. 409 C.P

15 Fls. 411 CP

16 Fls 412 - 421 CP

17 Corte Constitucional. Sentencia C-965 de 2003.

18 Fl. 6 C1

19 Fls. 16 - 21 c1

20 Fl. 8 C1

21 Fl. 10 C1

22 Fls. 11 - 14 C1

23 ART. 21.—Suspensión de la prescripción o de la caducidad. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2º de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable” (Subrayado fuera de texto).

24 ART. 102.—Extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estado a terceros por parte de las autoridades. Las autoridades deberán extender los efectos de una sentencia de unificación jurisprudencial dictada por el Consejo de Estado, en la que se haya reconocido un derecho, a quienes lo soliciten y acrediten los mismos supuestos fácticos y jurídicos. (…) La solicitud de extensión de la jurisprudencia suspende los términos para la presentación de la demanda que procediere ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Los términos para la presentación de la demanda en los casos anteriormente señalados se reanudarán al vencimiento del plazo de treinta (30) días establecidos para acudir ante el Consejo de Estado cuando el interesado decidiere no hacerlo o, en su caso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 269 de este Código.

25 Consejo de Estado, Auto de fecha 26 de marzo de 2007, Rad. 33372, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

26 Fls. 17-18 C.1

27 Fls. 17-18 C.1

28 Lo anterior teniendo en cuenta que el término de caducidad del medio de control vencería el día sábado 27 de septiembre de 2014.

29 Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

30 Consejo de Estado Sección Tercera, sentencia de 20 de febrero 1989, expediente: 4655. Así mismo se dijo en sentencia de 14 de febrero de 1995, expediente: S-123 que: “(…) la Sala precisa que sí es posible en materia de juicios de responsabilidad extracontractual del Estado, la aplicación del principio iura novit curia, pero siempre teniendo en cuenta que a través de él no se puede llegar a la modificación de los fundamentos fácticos de la pretensión, expuestos en el libelo, los cuales constituyen su causa petendi y son los precisados por el actor, y no otros (…)”.

31 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, Nº 4, 2000, p. 174.

32 Artículo 972 del C.C.

33 Artículo 973 del C.C.

34 Artículo 974 del C.C.

35 Artículo 982 del C.C.

36 Corte Constitucional, Sentencia C-024 de 1994, luego de analizar in extenso el concepto, las funciones y los límites del poder de policía en un Estado social de derecho (CP art. 1º), señaló unos principios constitucionales mínimos que gobiernan la policía en un Estado democrático, a saber, que “(i) está sometido al principio de legalidad, que (ii) su actividad debe tender a asegurar el orden público, que (iii) su actuación y las medidas a adoptar se encuentran limitadas a la conservación y restablecimiento del orden público, que (iv) las medidas que tome deben ser proporcionales y razonables, y no pueden entonces traducirse en la supresión absoluta de las libertades o en su limitación desproporcionada, (v) que no pueden imponerse discriminaciones injustificadas a ciertos sectores, (vi) que la medida policiva debe recaer contra el perturbador del orden público, pero no contra quien ejerce legalmente sus libertades, y que (vii) obviamente se encuentra sometida a los correspondientes controles judiciales”.

37 Corte Constitucional, Sentencia C 183 de 2014: “Pero el orden público no debe ser entendido como un valor en sí mismo sino como el conjunto de condiciones de seguridad, tranquilidad y salubridad que permiten la prosperidad general y el goce de los derechos humanos. El orden público, en el Estado social de derecho, es entonces un valor subordinado al respeto a la dignidad humana, por lo cual el fin último de la Policía, en sus diversas formas y aspectos, es la protección de los derechos humanos. Estos constituyen entonces el fundamento y el límite del poder de policía. La preservación del orden público lograda mediante la supresión de las libertades públicas no es entonces compatible con el ideal democrático, puesto que el sentido que subyace a las autoridades de policía no es el de mantener el orden a toda costa sino el de determinar cómo permitir el más amplio ejercicio de las libertades ciudadanas sin que ello afecte el orden público”.

38 Fl. 6 C1

39 Fls. 16 - 21 c1

40 Fl. 8 C1

41 Fl. 10 C1

42 Fls. 11 - 14 C1

43 Minuto 24:27 de audiencia de pruebas.

44 Fls 27 - 30 C1

45 Fl. 8 C1

46 Fls 52 - 53 C1

47 Artículo 3º del Decreto 992 de 1930, por medio del cual se reglamenta el artículo 15 de la Ley 57 de 1905.

48 Fl. 54 del C. 1

49 Fl. 55 del C. 1

50 Fl. 56 del C. 1

51 Fl. 57 y 70 del C. 1

52 Fl. 71 del C. 1

53 Fl. 72-73 del C. 1

54 Fl. 74 del C. 1

55 Fl. 75-82 del C. 1

56 Fls 85 - 86 Libro. Rad. 1

57 Fl 91 Libro. Rad. 1

58 Fl. 95-100 Libro. Rad. 1

59 Fl. 92-93 Libro. Rad. 1

60 Fls 112 – 117 Libro. Rad. 1

61 Corte Constitucional, Sentencia C-1104 de 2002. Ver también C-1512 de 2000, C-662 de 2004 y C-279 de 2013, entre otras.

62 Corte Constitucional, Sentencia C-086 de 24 de febrero de 2016

63 Son aquellas imposiciones procesales cuyo incumplimiento conllevan una sanción y atañen tanto al juez (Art. 37 C. de P.C.), como a las partes y aun a los terceros (Art. 71 ibidem.)

64 Son aquellas prestaciones de contenido patrimonial impuestas a las partes con ocasión del proceso, como las surgidas de la condena en costas que obedecen al concepto de responsabilidad procesal derivada del abuso del derecho de acción o del derecho de defensa (Sala de Casación Civil, M.P. Dr. Horacio Montoya Gil, auto del 17 de septiembre de 1985, que resolvió una reposición, Gaceta Judicial TOMO CLXXX – Nº 2419, Bogotá, Colombia, año de 1985, pág. 427.)

65 Son aquellas situaciones instituidas por la ley que comportan o demandan una conducta de realización facultativa, normalmente establecida en interés del propio sujeto y cuya omisión trae aparejadas para él consecuencias desfavorables, como la preclusión de una oportunidad o un derecho procesal e inclusive hasta la pérdida del derecho sustancial debatido en el proceso