Sentencia 2013-00240 de octubre 28 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Rad.: 08001233100020130024001

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

Actor: Santa María del Mar S.A.S.

Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio

Acción de tutela - impugnación

Bogotá, D. C., veintiocho de octubre de dos mil trece.

Conoce la Sala, de la impugnación formulada por la parte actora, contra la sentencia de 26 de agosto de los corrientes proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que desestimó por improcedente la tutela invocada.

1. Hechos.

1.1. El fundamento fáctico que da origen a la presentación de la acción constitucional, consiste en que el 19 de septiembre de 2012 la dirección de investigaciones para el control y verificación de reglamentos técnicos y metrología legal de la entidad accionada, efectuó una visita de inspección a la Estación de Servicio de Santa María del Mar para verificar el cumplimiento de los requisitos señalados en el reglamento técnico aplicable a las estaciones de servicio, que suministran gas natural vehicular comprimido (GNVC). Se comenta que en esa visita se hizo una verificación de la presión de llenado, se evaluaron los requisitos técnicos, las distancias horizontales mínimas, la documentación pertinente y otros aspectos.

1.2. Posteriormente, mediante Resolución 61582 de 22 de octubre de 2012, la entidad accionada decidió abrir investigación administrativa contra la sociedad, por la presunta violación de los requisitos técnicos establecidos en la aludida Resolución 180928 de 2006.

Una vez rendidos los respectivos descargos, que consistieron en manifestar al ente demandado que la Sociedad Santa María del Mar contrató los servicios de la empresa Garserv Ltda., para la calibración de todos los surtidores de gas, quien efectuó tres (3) muestras antes de expedir el respectivo informe de calibración, y que en el último informe de 14 de septiembre de 2012, arrojó datos de presión de llenado acordes con la regulación técnica(1), la entidad accionada profirió la Resolución 7866 de 27 de febrero de 2013, mediante la cual impuso una multa de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, en contra de la Sociedad Santa María del Mar.

1.3. Se aduce en el escrito de tutela, que a diferencia del procedimiento empleado por la empresa particular contratada para la medición de la presión del gas natural vehicular comprimido, la superintendencia sólo practicó dos comprobaciones en los surtidores “1” y “5”. Explica que en el surtidor “1”, la primera muestra arrojó una presión de 202.2 bar, que cumple con el máximo permitido en la ley, vale decir, “206.9 bar más o menos el 2.5% = 201.67 bar -212.01 bar”; en cambio, la segunda muestra estuvo por debajo de ese límite permitido, 200.9 bar. En cuanto a los resultados obtenidos de la muestra del surtidor “5”, la primera muestra estuvo dentro del rango permitido, “209.9 bar”, mientras que la segunda indicó una presión de “213.9 bar”, es decir por fuera del rango señalado.

1.4. Se afirma que al analizar los datos obtenidos es evidente que se presenta un “empate”, pues mientras una muestra en cada surtidor arroja resultados dentro del rango de “ley”, la otra salió de dicho rango. A pesar de dicha ambigüedad, la superintendencia decidió tomar como ciertas, las muestras fuera del rango permitido para endilgarle a la sociedad Santa María del Mar S.A.S., el incumplimiento de las normas de carácter técnico.

Por ello, expresa que en el proceso administrativo no se valoraron las pruebas aportadas por la sociedad, en tanto que la superintendencia simplemente se limitó a multarla por unos resultados obtenidos a los pocos días de haberse efectuado dicho proceso, implementando un procedimiento de verificación que deja más dudas que certezas.

1.5. En esas condiciones la sociedad presentó recurso de reposición en el que solicitó la práctica de una inspección judicial, para que en presencia de los funcionarios que la superintendencia delegara se efectuara el proceso de calibración a los surtidores, siguiendo un procedimiento previamente acordado entre las partes, para determinar el correcto funcionamiento y cumplimiento de los valores máximos permitidos de presión de llenado, según el numeral 4.5.2, ordinal VII de la Resolución 180928 de 2006, prueba que a juicio de la parte tutelante resulta esencial y determinante para desvirtuar el incumplimiento a las normas técnicas que le fue endilgado.

1.6. Se comenta en el libelo que al referirse sobre la conducencia de esa prueba, la superintendencia expresó que la misma “no aportaría a dilucidar los hechos materia de investigación, tendientes a obtener más elementos de juicio es suficiente con la documentación ya obrante en el expediente, a fin de determinar o no la responsabilidad de la recurrente” y al efecto confirmó la decisión sancionatoria inicial. Esta argumentación la considera contraria a lo dispuesto en la Ley 1437 de 2011, en tanto que le niega la práctica de pruebas a la sociedad sin razón válida.

1.7. Agrega que la decisión que resolvió el recurso de reposición, por demás, fue dada a conocer al público en general a través de medios radiales, violando con ello la notificación en debida forma.

1.8. Como única pretensión contenida en el escrito de tutela, la parte actora solicita el amparo del derecho fundamental al debido proceso, ordenando dejar sin efectos las resoluciones que sancionaron a la sociedad Santa María del Mar, para que en su lugar se reinicie el trámite administrativo.

2. Trámite procesal y oposición.

Admitida la acción de tutela mediante providencia de 12 de agosto de los corrientes, el tribunal ordenó notificar a la Superintendencia de Industria y Comercio para que dicha entidad a través del funcionario competente ejerciera su derecho de defensa en el término allí señalado.

Al efecto, el jefe de la oficina asesora jurídica presentó el informe respectivo, en el que manifestó que los actos administrativos que la parte actora considera violatorios del debido proceso pueden ser objeto de los medios de control ante la jurisdicción especializada; de ahí que la tutela en su criterio, resulte improcedente, máxime si no se demuestra la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable que haga procedente el amparo de tutela de manera transitoria.

3. Sentencia de primera instancia.

El Tribunal Administrativo del Atlántico denegó por improcedente, el amparo invocado.

Sostuvo que por su carácter residual, la acción de tutela resulta un mecanismo inhábil para impugnar los actos administrativos, en tanto existen instrumentos especializados de defensa judicial a través de los cuales es posible obtener la nulidad de las decisiones de la administración, la suspensión provisional como medida cautelar y el consecuente restablecimiento del derecho.

Añadió que analizado el expediente no se encontró que efectivamente se haya demostrado la ocurrencia de un perjuicio irremediable, de tal manera que la tutela sea procedente de manera transitoria.

4. La impugnación.

El apoderado de la sociedad demandante controvierte la conclusión del a quo, manifestando que el perjuicio irremediable se encuentra debidamente acreditado, comoquiera existe una multa por valor de $ 58.950.000, la vía gubernativa está agotada y por lo tanto, dichos actos administrativos gozan de plena validez y ejecutabilidad.

Por ende, considera que la acción de tutela es el único mecanismo de protección a favor de los derechos de la sociedad, pues mientras se intenta la respectiva acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la Superintendencia de Industria y Comercio bien puede ejercer la iniciar el cobro coactivo, procediendo a embargar las cuentas bancarias y demás bienes de la sociedad.

En síntesis, solicitó la revocatoria del fallo impugnado para que en su lugar se proceda al amparo de los derechos fundamentales.

Se resuelve la acción de tutela previas las siguientes.

5. Consideraciones de la Sala.

5.1. Competencia.

La Sala es competente para conocer, de la impugnación formulada por la parte actora contra la sentencia proferida por el a quo, que denegó por improcedente el amparo de tutela.

5.2. Problema jurídico.

Vistos los antecedentes del caso, para la Sala el problema jurídico a resolver es el siguiente: ¿es la acción de tutela el mecanismo judicial idóneo para controvertir la actuación administrativa de la Superintendencia de Industria y Comercio que culminó con la imposición de una multa de cien (100) salarios mínimos mensuales legales vigentes a la sociedad Santa María del Mar S.A.S., por el incumplimiento al reglamento técnico aplicable a las estaciones de servicio que suministran gas natural comprimido para uso vehicular?

5.3. Razones de la decisión.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 86 de la Carta Política, la tutela es un mecanismo de protección constitucional que por regla general resulta improcedente para debatir asuntos propios asignados a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuyo objeto plenamente definido en el artículo 104 del CPACA, le otorga la potestad de conocer las “controversias y litigios originados en actos contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derechos administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejercen función administrativa”.

Sin embargo, ha dicho la jurisprudencia constitucional que la sola existencia de un medio de defensa judicial no implica automáticamente la improcedencia de la tutela, porque el medio debe ser idóneo y eficaz para la defensa de los derechos fundamentales, en aras de evitar un perjuicio irremediable. En este sentido, si el juez constitucional observa que el medio no resulta conducente para obtener tan importante finalidad, debe garantizar la protección ius fundamental de manera preeminente y efectiva, admitiendo la procedencia en estas circunstancias de la acción de tutela.

La jurisprudencia constitucional ha sostenido que corresponde al juez del caso concreto apreciar la existencia de un perjuicio irremediable, en donde resulta determinante en algunos casos el ejercicio de la acción de tutela por sujetos de características particulares como los de especial protección constitucional, en el que las medidas a tomar deben ser urgentes e impostergables dado que se afecta con inminencia y de manera grave la subsistencia del sujeto agraviado, requiriendo por tanto de medidas impostergables que lo neutralicen(2).

Conforme a los anteriores criterios, encuentra la Sala que la tutela tal como lo determinó el juez de primer grado, resulta improcedente en el caso particular por lo siguiente:

1. El amplio radio de acción otorgado en virtud de la ley a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, que le asigna el conocimiento de los litigios que se originen con ocasión de la expedición de un acto administrativo, hace que la sociedad Santa María del Mar tenga la posibilidad de acceder al aparato judicial para demandar la legalidad de las decisiones sancionatorias, si considera que en ella convergen una o varias de las causales definidas en el artículo 137 ídem que afectan en forma sustancial su legalidad, como son: 1) la infracción de las normas en que deberían fundarse, 2) la incompetencia del funcionario u organismo para proferirlo, 3) las irregularidades en su expedición, 4) la violación del debido proceso, 5) la falsa motivación y 6) la desviación de poder.

De igual manera, la sociedad demandante a la luz de lo dispuesto en el artículo 230 ibídem, puede obtener la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos. Cabe recordar en términos generales, dicha medida cautelar procede a petición del demandante a quien le corresponde afirmar y demostrar, ya sea en la demanda o en un escrito anexo, que el acto o los actos acusados quebrantan dispositivos superiores y que en caso de no adoptarse la medida se puede ocasionar un “perjuicio irremediable”, el cual deberá ser probado al menos sumariamente.

Por su parte, el artículo 138 de ese estatuto, faculta a toda persona que crea lesionado un derecho subjetivo, para acudir al juez de conocimiento a fin de que éste declare la nulidad del acto ilegal y la restablezca en su derecho.

Lo anterior, pone en evidencia que la sociedad demandante cuenta con un mecanismo judicial principal, idóneo y eficaz para la protección de los derechos fundamentales, que en la praxis se asemeja a los efectos que las personas pretender derivar de las sentencias de tutela.

2. De igual manera, encuentra la Sala que la sociedad Santa María del Mar no es un sujeto de especial protección constitucional, de tal suerte que la tutela tampoco sea procedente para establecer la violación endilgada a la actuación de la Superintendencia de Industria y Comercio. Así mismo, considera la Sala que el perjuicio irremediable en este caso provendría de la sanción pecuniaria que fue impuesta a la parte actora, la cual no puede no puede considerarse, en sí misma, como un daño que solo pueda ser reparado a través de una correspondiente indemnización. Aceptar lo contrario, implicaría que todo tipo de sanciones podrían ser objeto de la acción de tutela, con lo cual el juez constitucional usurparía la función de la jurisdicción de lo contencioso administrativo de ejercer control de legalidad de los actos de tal naturaleza.

3. Emerge con claridad para la Sala, que la parte actora cuenta con otro medio de defensa judicial idóneo para solicitar la nulidad y restablecimiento del derecho, previa suspensión provisional, de las actuaciones de la administración que la sancionaron, dentro de la cual bien puede exponer con el pleno de garantías, lo que a su juicio, constituye una violación al debido proceso al no permitirle un tercer experticio para acreditar el cumplimiento de las normas de carácter reglamentario, en el suministro de gas natural comprimido para uso vehicular.

Por lo anterior, la Sala acoge la interpretación efectuada por el tribunal en la sentencia de primer grado que desestimó por improcedente la protección invocada y al efecto la confirma.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

6. FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 26 de agosto de los corrientes proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que desestimó por improcedente la tutela invocada.

Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia remítase el expediente a la honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Providencia estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

Magistrados: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren—Alfonso Vargas Rincón—Luis Rafael Vergara Quintero.

(1) Surtidor 1: tres muestras de 205, 204.9 y 205.3 Bar y Surtidor 5: tres muestras de 203, 204 y 203.8. Bar.

(2) Ver sentencias T-1093 de 2004 y T-1137 de 2004.