Sentencia 2013-00252 de noviembre 20 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 11001 03 24 000 2013 00252 00

Consejero Ponente:

Dr. Guillermo Vargas Ayala

Actor: Asociación Nacional de Cajas de Compensación Familiar – Asocajas

Medio de control: Nulidad

Bogotá, D.C., veinte de noviembre de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «5. Consideraciones

4.1.- Las disposiciones administrativas acusadas.

Se demanda en este proceso la nulidad de la expresión “y sin cuya autorización aquellos no podrán emprenderse” contenida en los artículos 5.7 y 12.1 del Decreto 2595 de 2012.

El texto de estas disposiciones, siendo lo subrayado la expresión demandada, es el siguiente:

“ART. 5º—Funciones del despacho del Superintendente del Subsidio Familiar. Son funciones del despacho del Superintendente del Subsidio Familiar las siguientes:

(…)

7. Aprobar los planes, programas y proyectos de inversión para obras o servicios sociales que desarrollen las entidades bajo su vigilancia y sin cuya autorización aquellos no podrán emprenderse”.

“ART. 12.—Funciones de la Superintendencia Delegada para Estudios Especiales y la Evaluación de Proyectos. Son funciones de la Superintendencia Delegada para Estudios Especiales y la Evaluación de Proyectos las siguientes:

1. Realizar la evaluación y conceptuar sobre los planes, programas y proyectos de inversión para obras o servicios sociales que desarrollen las entidades bajo su vigilancia y sin cuya autorización aquellos no podrán emprenderse”.

4.2.- El problema jurídico.

El objeto del presente litigio, de acuerdo con la demanda y las contestaciones, consiste en determinar si la expresión “y sin cuya autorización aquellos no podrán emprenderse” contenida en los artículos 5º numeral 7 y 12 numeral 1 del Decreto 2595 de 2012 (13 de diciembre), para hacer referencia a la autorización previa allí establecida en relación con los planes, programas y proyectos de inversión para obras o servicios sociales es nula o no. Para ello deberán examinarse los cargos presentados por la demandante, que fundamenta la supuesta invalidez de los preceptos atacados en (i) el exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria del Gobierno tanto respecto de los límites que la Constitución establece a esta facultad del ejecutivo, como de la configuración que hizo la ley del régimen jurídico aplicable a los planes, programas y proyectos de inversión para obras o servicios sociales que desarrollen las cajas de compensación familiar; (ii) la falta de competencia del Gobierno para modificar las reglas legales que constituyen el régimen jurídico de las cajas de compensación familiar; (iii) el presunto desconocimiento del principio de autonomía de las cajas de compensación familiar y (iv) la supuesta vulneración del principio de buena fe que establece el artículo 83 de la Constitución.

4.3.- Análisis del caso.

Dar respuesta a las inquietudes planteadas por la demanda presupone examinar individualmente cada uno de los cargos propuestos. Toda vez que los señalamientos de infracción de las normas superiores y de falta de competencia para modificar por vía de reglamento las disposiciones legales tienen una clara base común la Sala procederá a examinarlas de manera conjunta (4.3.1). Resuelto ese primer aspecto se abordará lo referente a la supuesta afectación de la autonomía de las cajas de compensación familiar (4.3.2) y, por último, lo concerniente a la pretendida vulneración del principio de buena fe (4.3.3).

4.3.1. La supuesta nulidad por infracción de normas superiores y falta de competencia del Gobierno.

Afirma la parte demandante que toda vez que la Ley 789 de 2002 establece un modelo de control posterior sobre los actos de las cajas de compensación familiar resulta improcedente que el Ejecutivo por vía de un decreto de restructuración de la Superintendencia del Subsidio Familiar, como es el caso del 2595 de 2012, implante un modelo de control previo vinculante sobre los planes, programas y proyectos de inversión para obras o servicios sociales, cuya ejecutabilidad queda así condicionada a la previa autorización de la Superintendencia del Subsidio Familiar. Al no ser una medida prevista por el legislador su definición por vía de reglamento estaría viciada de nulidad por desconocer las normas superiores en que debería fundarse y por haberse expedido sin tener el Gobierno competencia para hacerlo.

En concepto de los demandados las causales invocadas no son de recibo, tanto porque es la legislación misma la que en consideración a la especial naturaleza de los recursos manejados por las cajas de compensación prevé esta autorización previa y la encomienda a la superintendencia, como porque al ser un decreto expedido por el Presidente al amparo de las facultades de modificación de la estructura orgánica de la administración que le otorga el numeral 16 del artículo 189 de la Constitución su ámbito de acción es mayor que el de los decretos reglamentarios que se expiden para asegurar la cumplida ejecución de la ley (C.P., art. 189.11). De acuerdo con este último argumento, o bien se entiende que se trata de decretos con fuerza de ley, que por lo tanto pueden derogar una disposición legal dada su igual jerarquía, tal como lo plantea el Ministerio del Trabajo; o bien se asume que se trata de decretos expedidos en desarrollo de una ley marco como la Ley 489 de 1998, a través de los cuales se puede llegar a modificar o derogar disposiciones legales y reglamentarias que resulten contrarias a la reforma orgánica dispuesta por el Decreto de restructuración, conforme lo expresan el Departamento Administrativo de la función Pública y el Ministerio de Hacienda.

Para la Sala el cargo planteado carece de vocación de prosperidad. Esto, por cuanto si bien es cierto que dado el carácter jerárquico del ordenamiento jurídico nacional por regla general no resulta viable que un decreto modifique o derogue una disposición de rango legal, no lo es menos que en el caso concreto la competencia que se reconoce a la Superintendencia del Subsidio Familiar para autorizar de manera previa (y por lo tanto vinculante) los planes, programas y proyectos de inversión para obras o servicios sociales cuenta con una cobertura legal adecuada y suficiente para dejar sin fundamento los señalamientos elevados por la parte actora. La Sala pasa a explicar este razonamiento, pero antes de hacerlo estima pertinente efectuar una aclaración sobre el alcance de la potestad normativa que se desprende de la facultad de restructuración de la administración que reconoce al ejecutivo el artículo 189.16 de la Constitución. El hecho de recaer este proceso sobre un reglamento que tiene esta naturaleza y de esgrimir varias entidades demandadas esta categoría reglamentaria como fundamento de la supuesta legitimidad de la autorización obligatoria impuesta por el decreto demandado a los proyectos, planes y programas de obras y servicios sociales que deseen emprender las cajas de compensación familiar justifica el análisis de este punto.

a. El alcance normativo de los decretos de restructuración administrativa.

Tanto para el Departamento Administrativo de la función Pública como para el Ministerio de Hacienda y Crédito Público el señalamiento de haberse expedido las disposiciones demandadas en contravía de lo previsto por la Ley 789 de 2002 y sin tener el Gobierno competencia para hacerlo deben ser rechazados por ignorar que al ser el Decreto 2595 de 2012 un decreto de reestructuración administrativa, proferido en desarrollo de las facultades que otorga al Presidente el artículo 189.16 de la Constitución, su poder de incidir sobre el ordenamiento jurídico es mayor que el de un tradicional decreto reglamentario dictado para asegurar la cumplida ejecución de la ley (C.P., art. 189.11). El Ministerio del Trabajo y la Superintendencia del Subsidio Familiar plantean incluso que dada su particular naturaleza, el Decreto 2595 de 2012 tiene rango de ley.

Para la Sala, aun cuando resulta acertada la diferencia planteada por los demandados entre los reglamentos ejecutivos o secundum legem que expide el Presidente en desarrollo de las facultades atribuidas por el artículo 189.11 de la Constitución para asegurar la cumplida ejecución de la ley(54) y los reglamentos de desarrollo de una ley marco o intra legem, como ha sido el tratamiento que se ha otorgado desde hace varios años en esta Sección a las decisiones que adopta el Presidente sobre la modificación de la estructura de una entidad administrativa en ejercicio de la competencia que le reconoce el artículo 189.16 de la Constitución(55) y que encuadra el artículo 54 de la ley 489 de 1998(56), se trata de un asunto que merece algunas precisiones.

Lo primero es señalar, como se afirmó en la sentencia de 6 de junio de 2013, que los reglamentos expedidos en desarrollo de esta última atribución son proferidos “[e]n ejercicio de una función típicamente administrativa, como lo es el de la reestructuración de una entidad, que no tiene la misma jerarquía de la ley de la cual se deriva, el ejecutivo no puede modificar, sustituir o derogar normas legales”(57).

Lo segundo es indicar que si bien es cierto que por regla general estos reglamentos, de índole claramente administrativa y por lo tanto subordinados a las normas con rango de ley, no pueden reformar, subrogar ni dejar sin efectos una norma con fuerza de ley, de manera excepcional, frente a asuntos estrictamente relacionados con la modificación de la estructura administrativa objeto de modificación, pueden llegar a tener este alcance. En efecto, en virtud de la competencia atribuida al Presidente por el numeral 16 del artículo 189 de la Constitución se ha entendido que el ejecutivo cuenta con una habilitación excepcional en este sentido siempre que los decretos expedidos en ejercicio de esta atribución, desarrollada por el artículo 54 de la Ley 489 de 1998, respeten los principios, criterios y reglas señalados por el legislador en esta disposición marco. En estos eventos, como sostuvo la Sala en otra oportunidad:

“El contenido de las disposiciones derogadas fue objeto de modificación en el decreto acusado y, resulta apenas obvio que si la propia ley, en este caso, la Ley 489 de 1998, expidió los principios y reglas generales con sujeción a los cuales el Gobierno nacional podía modificar la estructura de ministerios, departamentos administrativos y demás organismos administrativos del orden nacional para lo cual el Presidente de la República debía dictar las disposiciones aplicables, resultasen derogadas las disposiciones contrarias, así ellas tuvieran fuerza de ley. Lo que ocurre es que en este caso particular, fue la propia Constitución la que, al permitir que el Presidente, en ejercicio de las atribuciones conferidas en el numeral 16 del artículo 189 de la Constitución Política, expidiera decretos modificatorios de la estructura de los ministerios, necesariamente estos actos tenían que sustituir la normatividad vigente sobre el particular así estuviera contenida en leyes o decretos con fuerza de ley(58) (negrillas fuera de texto).

De este modo, no cabe duda entonces de que los decretos expedidos al amparo de la competencia otorgada al Presidente por el artículo 189.16 de la Constitución (i) tienen naturaleza de disposiciones administrativas, y por ende (contrario a lo señalado por una de las partes) no tienen fuerza de ley; no obstante lo cual (ii) en tanto que normas que reglamentan una ley marco como la ley 489 de 1998, disponen de un mayor ámbito de desarrollo normativo, que amplía correlativamente las competencias regulatorias del Ejecutivo. En virtud de esta situación (iii) de manera excepcional resulta legítimo que los decretos de reestructuración administrativa así expedidos tengan por efecto derogar, modificar o sustituir normas preexistentes que tengan fuerza de ley, siempre y cuando (a) ellas se refieran a materias propias de la competencia que se ejerce en virtud de la atribución constitucional del artículo 189.16 de la Constitución, es decir, que traten de asuntos relacionados con la modificación, transformación o renovación de la organización o estructura de los ministerios, departamentos administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales, por ser esta la competencia que legítimamente corresponde al Ejecutivo en este campo; y (b) se respeten los principios, criterios y reglas señalados por el legislador en el artículo 54 de la Ley 489 de 1998. En consecuencia (iv) estos reglamentos no pueden derogar, modificar o sustituir normas con fuerza de ley más allá de los asuntos que estrictamente son objeto de la competencia que constitucional y legalmente se le otorga al Ejecutivo al regular un asunto por medio del sistema de ley marco, esto es, para el caso particular, lo concerniente a la estructura o andamiaje orgánico de las entidades administrativas.

Entender lo contrario sería maximizar el ámbito de regulación del reglamento en claro detrimento de las facultades legislativas del Congreso y del principio democrático en que se apoyan (C.P., arts. 114 y 150), así como desconocer frontalmente las implicaciones más elementales de la estructura jerárquica de nuestro sistema normativo, esto es, esencialmente, lo atinente a la fuerza activa y pasiva de la ley en cuanto norma primordial del sistema de fuentes.

Por lo anterior es claro que el haberse expedido el Decreto 2595 de 2012 en ejercicio de las facultades que otorga al Presidente el artículo 189.16 de la Constitución no es en sí mismo un argumento suficiente para desestimar los cargos de la demanda, toda vez que el asunto bajo examen, esto es, lo relativo a la legitimidad de la imposición de una medida como la exigencia de previa autorización por parte de la Superintendencia del Subsidio Familiar a las inversiones que realicen las cajas de compensación familiar en obras y servicios sociales es una cuestión que claramente desborda lo meramente organizativo. Por tener relación con el aspecto misional o funcional de un organismo de inspección, vigilancia y control como es la Superintendencia del Subsidio Familiar su determinación es del resorte del Legislador (C.P., art. 150 nums. 8 y 23, art. 189 num. 24). De aquí que resulte imperioso examinar la cobertura legal de las expresiones demandadas.

b. La cobertura legal de la autorización establecida por el Decreto 2595 de 2012.

De acuerdo con la argumentación de la demanda, las expresiones impugnadas deben declararse inválidas por desconocer que según el primer inciso del artículo 20 de la Ley 789 de 2002 el control a cargo de la Superintendencia del Subsidio Familiar es siempre posterior. Para las entidades demandadas la competencia para autorizar o no de manera vinculante inversiones en obras y servicios sociales que establecen los preceptos demandados no solo se ajusta con el texto del artículo 20 de la Ley 789 de 2002, sino que además se encuentra consagrada en otras disposiciones legales que definen tanto las responsabilidades de la Superintendencia del Subsidio Familiar como el régimen jurídico de las cajas de compensación familiar.

La Sala comparte la posición de las entidades demandadas. Esto, por cuanto además de no ser cierto que el referido artículo 20 de la Ley 789 de 2002 resulte incompatible con una autorización previa y vinculante de los planes, programas y proyectos de inversión para obras o servicios sociales, ya que justamente sucede todo lo contrario: los artículos 6º literal f), 9º literal d) y 10 literal a) de la Ley 25 de 1981, lo mismo que el artículo 54 numeral 2 de la Ley 21 de 1982, ofrecen una cobertura legal adecuada y suficiente a lo previsto por las disposiciones objeto de revisión en relación con la autorización previa y vinculante de planes, programas y proyectos de inversión para obras o servicios sociales. Resulta entonces imperioso detenerse en el alcance de la cobertura legal de esta facultad reconocida por (sic) 5º numeral 7 y 12 numeral 1 del Decreto 2595 de 2012 a la Superintendencia del Subsidio Familiar.

En primer lugar debe resaltarse que de acuerdo con el inciso 1º del artículo 20 de la Ley 789 de 2002:

“ART. 20.—Régimen de inspección y vigilancia. Las autorizaciones que corresponda expedir a la autoridad de inspección, vigilancia y control, se definirán sobre los principios de celeridad, transparencia y oportunidad. Cuando se trate de actividades o programas que demanden de autorizaciones de autoridades públicas, se entenderá como responsabilidad de la respectiva caja o entidad a través de la cual se realiza la operación, la consecución de los permisos, licencias o autorizaciones, siendo función de la autoridad de control, verificar el cumplimiento de los porcentajes de ley. Las autorizaciones a las cajas se regularán conforme los regímenes de autorización general o particular que se expidan al efecto. El control, se ejercerá de manera posterior sin perjuicio de las funciones de inspección y vigilancia” (resaltado fuera de texto).

Las múltiples referencias de esta disposición a las autorizaciones no solo permiten excluir su supuesta incompatibilidad con el régimen de inspección, vigilancia y control establecido por el Legislador de 2002, sino que además hacen posible evidenciar que su régimen (general o particular) dependerá en cada caso de las decisiones adoptadas al respecto por la ley. En consecuencia no resulta cierto lo afirmado por el demandante, según lo cual la Ley 789 de 2002 dejó atrás el modelo de autorizaciones previas para estatuir únicamente formas de control posterior. Esta es la razón por la cual el Decreto 1053 de 2014, reglamentario de la Ley 789, establece el régimen de autorización para los planes, programas y proyectos de inversión en obras y servicios sociales que desarrollen las cajas de compensación familiar como forma de garantizar su oportuna ejecución en beneficio de la población afiliada y el manejo adecuado de los recursos destinados a estas finales, así como con el ánimo de definir el marco concreto y las pautas del seguimiento y la fiscalización que por esta vía debe ejercer sobre ellas la Superintendencia del Subsidio Familiar.

La clara diferenciación contenida en el artículo 20 de la Ley 789 de 2002 entre autorizaciones (generales o particulares) y el control posterior refuerza lo anterior. Esto, por cuanto parece visible que al fijar esta regulación el legislador ha querido separar estas figuras que podrían estar integradas y alude al control en tanto que actividad que se ejerce siempre ex post y que por lo tanto habilita y comprende la posibilidad de ordenar correctivos, imponer sanciones, elevar advertencias, formular recomendaciones o incluso tomar decisiones a posteriori respecto de los sujetos controlados y sus actos y determinaciones, mas no engloba las autorizaciones. Estas por definición son una forma de intervención ex ante y, en consecuencia, fueron singularizadas y sustraídas por la ley de aquel otro género o grupo de medidas. En últimas, no puede desconocerse el carácter preventivo inherente a la técnica autorizatoria. De aquí que tampoco pueda ignorarse que el recurso a esta clase de intervenciones presupone siempre su carácter vinculante, ya que establecer una autorización desprovista de efectos obligatorios resultaría en otra cosa.

En efecto, una competencia autorizatoria en virtud de la cual se habilita a la Administración para obtener, procesar y valorar información como presupuesto para tomar una decisión final que no sea vinculante no sería tal; por su alcance limitado derivaría en una mera función consultiva o de expedir recomendaciones. No en vano la primera acepción del verbo “autorizar” en el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua significa “[d]ar o reconocer a alguien facultad o derecho para hacer algo”(59). La autorización es, entonces, desde esta perspectiva y teniendo en cuenta las particularidades del caso sub judice, un acto administrativo por medio del cual se declara con efectos obligatorios que una determinada solicitud se ajusta tanto a la legalidad como al interés general presente en el caso concreto. Por ende, desde esta óptica nada hay que reprochar a las disposiciones administrativas atacadas, que dan cabal desarrollo al instituto prefigurado por la ley.

Ahora bien, destaca la Sala que de conformidad con lo previsto por el inciso 1º del artículo 20 de la Ley 789 de 2002 “[l]as autorizaciones a las cajas se regularán conforme los regímenes de autorización general o particular que se expidan al efecto”. En consecuencia resulta imperioso diferenciar entre el régimen legal correspondiente a las autorizaciones generales del propio de las particulares. En este orden, se tiene que del mismo modo que la ley ha establecido reglas sobre autorizaciones generales a las cajas de compensación, como se observa por ejemplo en el artículo 1º de la Ley 920 de 2004, también ha expedido reglas en las que se imponen autorizaciones particulares. Las expresas facultades que la Ley 25 de 1981 otorga a la Superintendencia del Subsidio Familiar para intervenir de manera particular sobre la gestión de las cajas de compensación familiar autorizando determinados actos, son la evidencia de lo anterior. Ellas se hacen especialmente intensas en relación con los planes, programas y proyectos de inversión para obras o servicios sociales, cuyo régimen de autorización contempla el decreto impugnado y desarrolla en la actualidad el Decreto 1053 de 2014 (del 5 de junio).

Así, se tiene que según el literal f) del artículo 6º de la Ley 25 de 1981 es función del Superintendente del Subsidio Familiar “aprobar o improbar los planes y programas de inversión para obras o servicios sociales que deben presentar las entidades bajo su vigilancia, y sin cuya autorización aquellos no podrán emprenderse”. Del mismo modo dispone el literal d) del artículo 9º de esta misma ley que es función de la división de estudios y control “[e]studiar y tramitar los planes de inversión y constitución de servicios sociales de las entidades vigiladas”. En la misma dirección prevé el literal a) del artículo 10 de esta normativa que es función de la sección de evaluación de proyectos “[e]studiar y tramitar las solicitudes que presenten las entidades vigiladas sobre la constitución y funcionamiento de los servicios sociales”. Asimismo prevé el numeral 2 del artículo 54 de la Ley 21 de 1982 lo siguiente:

“ART. 54.—Son funciones de los consejos directivos:

(…)

2º. Aprobar, en consonancia con el orden de prioridades fijadas por la presente ley, los planes y programas a que deban ceñirse las inversiones y la organización de los servicios sociales.

Los planes y programas antedichos serán sometidos al estudio y aprobación de la Superintendencia del Subsidio Familiar” (resaltado fuera de texto).

Se trata, como puede observarse, de distintas disposiciones legales que aluden a la necesidad de someter al estudio y aprobación de la Superintendencia del Subsidio Familiar los planes, programas y proyectos de inversión para obras o servicios sociales de las cajas de compensación familiar y sirven de soporte a las disposiciones demandadas. Si bien es cierto que algunas de ellas contienen referencias genéricas que pueden prestarse a debate sobre el alcance de su cobertura y de los contornos precisos de las facultades atribuidas, no hay duda que tanto de su literalidad, como de los títulos dados a estos artículos, los nombres otorgados a las dependencias creadas por el legislador, como del sentido de conjunto de esta normativa, se desprende con fuerza suficiente el apoyo legal y, por ende, la legitimidad de las facultades que el Decreto 2595 de 2012 otorgó al Superintendente del Subsidio Familiar y a la Superintendencia Delegada para Estudios Especiales y la Evaluación de Proyectos. Máxime cuando, como fue destacado por las entidades demandadas y por el Ministerio Público en su concepto, la vinculatoriedad de la medida impuesta se explica no solo por la poca utilidad que tendría contemplar una autorización no vinculante, sino además y en especial por su propósito claro y enteramente acorde con la Constitución de asegurar la destinación de los recursos parafiscales manejados por estas entidades.

Lo anterior, sin contar con el ya referido carácter forzosamente preventivo y vinculante de la técnica autorizatoria y sin que pueda tacharse esta forma de intervención administrativa previa de arbitrariedad, exceso o falta de proporcionalidad, ni se haya acreditado en el proceso por la parte actora su falta de idoneidad, necesidad o proporcionalidad en estricto sentido. No se debe olvidar que los recursos que manejan las cajas de compensación familiar hacen parte del sistema de seguridad social, son de naturaleza parafiscal y se encuentran sometidos a la prescripción del artículo 48 de la Constitución según la cual “[n]o se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella”(60); precepto clave dentro de todo este ámbito del derecho nacional, del que dimana un claro mandato de intervención y una notable responsabilidad radicada en cabeza de las autoridades.

En virtud de lo anterior encuentra la Sala que no hay lugar a considerar que las expresiones demandadas resultan contrarias a las normas superiores en las que debían fundarse ni que fueron expedidas por parte del Gobierno sin competencia para hacerlo. Por ende los cargos deben ser desestimados.

4.3.2. La supuesta nulidad por desconocimiento del principio de autonomía de las cajas de compensación familiar.

Señala la parte demandante que las disposiciones administrativas impugnadas deben ser anuladas porque desconocen la autonomía que la Constitución (art. 103) y la ley (L. 789/2002) les garantizan. Desde su perspectiva, al asegurarle estas normas un ámbito de gestión autónoma de sus asuntos a las cajas de compensación, no resulta legítimo que ella sea interferida sin cobertura legal expresa por el decreto demandado.

En criterio de las demandadas, si bien es cierto que la Constitución y la ley reconoce a las cajas de compensación familiar un margen de autonomía en la gestión de sus asuntos, ella dista de ser absoluta y por ese motivo medidas como la autorización previa y vinculante regulada por el Decreto 2595 de 2012 en relación con los planes, programas y proyectos de inversión para obras o servicios sociales resultan legítimas, pues son también la Constitución y la ley quienes habilitan intervenir en ese ámbito y limitar esa autonomía.

Para la Sala el cargo carece de fundamento. Dos razones explican esta posición: primero, el carácter especial de la actividad que desempeñan las cajas de compensación familiar y, en segundo lugar, y como consecuencia obligada de lo anterior, el carácter no absoluto de la autonomía que ostentan estos entes, que habilita y convalida intervenciones razonables y proporcionadas en dicho ámbito.

a) El carácter especial de la actividad que desarrollan las cajas de compensación familiar.

De acuerdo con lo previsto por el artículo 39 de la Ley 21 de 1982 las cajas de compensación familiar son personas jurídicas de derecho privado sin ánimo de lucro, organizadas como corporaciones en la forma prevista en el Código Civil, que cumplen funciones de seguridad social y se hallan sometidas al control y vigilancia del Estado en la forma establecida por la ley.

Esta sola definición legal resulta elocuente sobre su carácter singular, ya que si bien se trata de personas de naturaleza jurídico privada, habida cuenta de la relevancia social de su actividad no pueden ser homologadas a cualquier otro sujeto privado. El hecho de tener como una de sus principales misiones el recaudo y pago de los aportes destinados al subsidio familiar explica su filiación al ámbito de la seguridad social y resalta la importancia que tiene para la comunidad en general y para las familias en particular la gestión que desempeñan. Desde su origen con los decretos legislativos 118 y 249 de 1957, la institución del subsidio familiar ha sido vista como un beneficio de carácter prestacional, selectivo y especial, dirigido a promover la redistribución del ingreso en favor de los trabajadores de menores recursos, entregado con el claro propósito de brindar protección integral a la familia como núcleo esencial de la sociedad mediante el pago de una ayuda que apunta a aliviar las cargas económicas que supone su sostenimiento. De aquí que la jurisprudencia constitucional haya manifestado que el subsidio familiar ostenta una triple condición, por cuanto representa (i) una prestación legal de carácter laboral, (ii) un mecanismo de redistribución del ingreso y (iii) una función pública desde la óptica de prestación del servicio(61). De aquí que el significado para la colectividad de la actividad que a este respecto desarrollan las cajas de compensación esté fuera de toda duda(62).

A lo anterior se suma que en la actualidad el legislador ha ido mucho más allá de su sola vinculación al pago del subsidio familiar y aprovechando su estructura organizacional y la apertura constitucional a la implicación de particulares en asuntos públicos (C.P., arts. 1º y 103) y en la realización de actividades que en otro tiempo pudieron ser típicamente administrativas (arts. 210 y 365 ibídem) ha confiado a estos entes una multitud de tareas relevantes para el interés general. Es así como actualmente intervienen en el desarrollo de actividades como la prevención y protección frente a accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, programas de microcrédito dirigidos al fomento de nuevos empleos, se les permitió incursionar en el sector financiero y cooperativo a través de inversiones, se les otorgó la calidad de operadores del sistema de protección social en lo que concierne al reconocimiento y pago de los beneficios a los desempleados (subsidios alimentarios, subsidios para salud y educación, capacitación para la reinserción laboral), están habilitadas para administrar jardines sociales de atención integral a niños y niñas de 0 a 6 años, propiedad de entidades territoriales públicas o privadas; y se les asignó la función de ser forjadoras de capital para el fomento del empleo, por medio de programas de microcrédito. También se les autorizó realizar actividad financiera, consistente en la captación de ahorro y su colocación mediante líneas de crédito con una regulación especial (L. 789/2002) y de tiempo atrás desempeñan un papel destacado en la financiación del régimen de subsidios en salud (L. 100/93) y el otorgamiento de subsidios para la adquisición o construcción de vivienda de interés social, subsidios en educación y asignación de recursos para la atención de niños y jóvenes pobres (L. 49/90)(63).

Debido a la indiscutible relevancia para el interés general de estas actividades, al manejo de recursos públicos involucrado en el cumplimiento de estas funciones y a las claras relaciones de subordinación que se originan en este marco entre los particulares y ellas, es claro que los actos que desarrollan las cajas de compensación familiar en virtud de estas habilitaciones del Legislador no pueden entenderse como actos privados cualquiera, sujetos al régimen general de libertad de empresa que proclama la Constitución en su artículo 333 y al derecho común que preside este ámbito. Visto desde una óptica material esta clase de actos deben considerarse como actuaciones sujetas a lo previsto por el artículo 209 de la Constitución. Por lo tanto deben ejercerse siempre con miras a servir al interés general y con sujeción a los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad que allí se consagran. El artículo 33 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo interpreta en este sentido la realidad actual de las cajas de compensación familiar y pese a su naturaleza jurídico privada las somete en las relaciones con sus usuarios a las reglas del derecho de petición que aplican a las autoridades públicas (arts. 13 y ss.). Por esto también la especialidad de las reglas legales que disciplinan detalladamente su constitución, organización y gestión (L. 21/82, arts. 39 y ss.), ajenas a la lógica del funcionamiento tradicional de las personas ordinarias de derecho privado.

Asimismo se tiene que al ser el subsidio familiar una prestación social cuya finalidad es aliviar las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia de los trabajadores de menores o medianos ingresos, así como de los pensionados (L. 21/82, art. 1º y L. 71/88, art. 6º), este es “una especie del género de la seguridad social”(64). Por este motivo, y toda vez son recursos provenientes de una exacción parafiscal que hacen parte del sistema de seguridad social(65), son de naturaleza pública y se encuentran sometidos a la prescripción del artículo 48 constitucional, según la cual son dineros con una destinación específica, cuyo garantía constituye un cometido esencial de las autoridades del sector.

En este orden de ideas resulta incuestionable que en todo lo relacionado con el subsidio familiar y con las demás actividades que por autorización legal y con bienes públicos realizan las cajas de compensación familiar existe un notable interés general, por lo cual su naturaleza jurídica privada no puede significar su homologación a otras personas de derecho común. En virtud de las ya reseñadas particularidades (actividades que desarrollan, recursos que manejan, finalidad que persiguen sus actos, etc.) no cabe duda que su regulación, inspección, vigilancia y control compete al Estado.

b) El carácter no absoluto de la autonomía de las cajas de compensación familiar.

Los razonamientos anteriores perfilan los motivos por los cuales, en contraste con lo afirmado por la parte actora, la autorización previa y vinculante a los planes, programas y proyectos de inversión para obras o servicios sociales a que hacen referencia las disposiciones demandadas no transgrede la autonomía de las cajas de compensación. Todo lo contrario, justamente por las razones atrás señaladas no resulta admisible considerar que cualquier clase de injerencia estatal en el ámbito de esta autonomía resulte ilegítima. Dado el carácter no absoluto de este atributo y a las acentuadas razones de interés general que subyacen a dicho ámbito, si bien este no puede ser anulado ni restringido de manera irrazonable ni desproporcionada, no hay duda que este constituye un espacio frente al cual las autoridades cuentan con un amplio margen de intervención.

Como ha sido reconocido por esta Sala de Decisión en relación con dicha autonomía, se trata de un principio que “no tiene vocación de ser absoluto frente a la administración y gestión de recursos parafiscales destinados a los fines sociales que aquí se han anunciado, sino que, necesariamente deben observar ciertas regulaciones tendientes a optimizar su manejo”(66). Es por esto que en normas como las leyes 25 de 1981, 21 de 1982 y 789 de 2002 el Legislador ha establecido distintas previsiones orientadas a enmarcar tanto la organización como la gestión y funcionamiento de estas entidades, delimitando así su campo de acción y creando condiciones y controles adecuados para asegurar el cumplimiento de su importante cometido social. Incluso, como ya quedó visto con anterioridad, en desarrollo de esta habilitación constitucional, por su relevancia y la magnitud de los recursos que se pueden ver involucrados en ellos, así como por el significado para la colectividad de esta clase de iniciativas, el legislador dispuso que los planes, programas y proyectos de inversión para obras o servicios sociales estuviesen sometidos a un régimen de intervención pública especialmente severo. Las previsiones del Decreto 1053 de 2014, “por el cual se establece el régimen de autorización para los planes, programas y proyectos de inversión en obras y servicios sociales que desarrollen las cajas de compensación familiar y se dictan otras disposiciones”, desarrolla en la actualidad este régimen.

De aquí que nada haya que reprochar a las disposiciones reglamentarias acusadas. Menos aun cuando, en definitiva, como ha sido recalcado por la Corte Constitucional, “la regulación del subsidio familiar y las instituciones jurídicas que a él atañen corresponde al Legislador al cual la Constitución Política reconoce una amplia competencia, la cual debe ejercer conforme a los principios y valores que el texto fundamental establece (C.P., art. 6º). Esa libertad de configuración tiene sustento en los artículos 48, 53 y 150-23 de la Constitución al ser dicho subsidio una especie del género de la seguridad social”(67).

Por ende, salvo que se trate de restricciones que anulen o nieguen por completo dicha autonomía o que atenten contra las exigencias del principio de proporcionalidad o algún otro precepto constitucional (v. gr. el principio de igualdad, la garantía del debido proceso, la prohibición de la confiscación, el habeas data, etc.) el legislador cuenta con una competencia amplia para regular este ámbito(68). Y la normatividad que así defina el Legislador será el marco en el cual se deberá desenvolver el reglamento dentro de los límites que le ha impuesto la Constitución, bien sea ejecutivo(69) (art. 189.11), bien sea de reestructuración(70) (art. 189.16); no siendo ilegítimos los desarrollos reglamentarios que dentro de estos lleve a cabo el Gobierno.

Para la Sala no puede desconocerse que se trata de entes jurídicos de naturaleza muy particular, pues pese a su personería jurídico privada y a la garantía constitucional de un ámbito de autonomía para el ejercicio de sus actividades, este debe entenderse enmarcado y condicionado por la pluralidad de intereses públicos que lo circundan e informan. Como se ha señalado ya de manera precedente, son las actividades de interés general que desarrollan y los bienes que están a su cargo lo que hace de las cajas de compensación familiar sujetos de especial atención y configuración por parte del legislador. En últimas, como fuera señalado en su momento por la Corte Suprema de Justicia y ha sido recordado por la Corte Constitucional, “no es una actividad privada la que cumplen (…) son las actividades de interés general y los bienes que están destinados a lograr el bienestar de los trabajadores y sus familias lo que las configura como entes de origen legal, y de naturaleza especial que se organizan bajo las reglas del derecho privado”(71).

En este orden, al no observarse por la Sala una negación de la referida autonomía ni tampoco exceso, arbitrariedad ni falta de proporcionalidad en las medidas contempladas por las disposiciones demandadas, ni haber sido acreditado por la parte actora su inadecuación, no necesidad o falta de ponderación, no hay motivo para entender que ellas entrañan una intervención ilegítima en la órbita de la autonomía de las cajas de compensación familiar.

En estas condiciones, el cargo propuesto no tiene vocación de prosperidad.

4.3.3. La supuesta nulidad por vulneración del principio de buena fe.

Afirma la demanda que las expresiones acusadas, en tanto condicionan la ejecutabilidad de las inversiones en obras y servicios de las cajas de compensación familiar a la aprobación previa de la Superintendencia del Subsidio Familia, supone un desconocimiento del principio constitucional de la buena fe, consagrado por el artículo 83 de la Carta. Esto, toda vez que en su criterio dicha medida restrictiva de su autonomía no se compadece con la rectitud y compromiso institucional exhibido a lo largo del tiempo por estas entidades con el cumplimiento de sus objetivos.

Para las entidades demandadas y el Ministerio Público este cargo carece de sustento. Aducen que se trata de una medida orientada no por la desconfianza sino por la legítima preocupación estatal por asegurar la efectiva destinación de los recursos manejados por estas entidades a los fines prescritos por la Constitución y la ley.

Deba manifestar la Sala que también frente a este señalamiento se comparte los argumentos de la parte demandada y de la delegada de la Procuraduría General de la Nación. El sentido que la Constitución en su artículo 83 otorga al referido principio de la buena fe dista mucho de suponer una restricción para la regulación de actividades que como las desarrolladas por las cajas de compensación familiar, tal como se ha explicado largamente en esta providencia, por su contenido, fines y por los medios involucrados en su ejecución, poseen fuertes implicaciones para el interés general. La lealtad, rectitud, confiabilidad, coherencia y previsibilidad que este principio exige a los particulares y a la administración pública en sus interrelaciones se proyecta así, en virtud de su consagración como principio constitucional, sobre todo el ordenamiento jurídico y vincula las actuaciones y decisiones de todos los poderes públicos. Con todo, como ha sido señalado por la jurisprudencia constitucional, se trata de un principio no absoluto, que por lo tanto puede ser objeto de restricciones, susceptible de ser legítimamente modulado y ponderado con otros intereses constitucionales merecedores de protección(72). De aquí que nada haya que reprochar en este sentido a las disposiciones acusadas, pues para la Sala es claro, como ya se ha expresado con anterioridad, que la autorización previa y vinculante atacada resulta legítima en tanto que medida dirigida a garantizar que en la gestión de las cajas de compensación familiar prevalezca siempre el interés general implicado en sus actuaciones.

Ahora, destaca la Sala que, como ha quedado evidenciado en esta providencia, la autorización impugnada y su efecto vinculante no constituyen en absoluto una innovación del reglamento, ya que fue el propio legislador quien la estableció desde años atrás; de manera que se trata de una forma de intervención que no solo cuenta con una base legal adecuada, sino que además registra claros antecedentes en el ordenamiento nacional. En estas condiciones resulta obligado considerar con ella ni se alteró súbita ni inesperadamente las reglas de juego imperantes en el sector, ni se atentó contra derecho adquirido alguno en cabeza de las cajas de compensación; tan solo se adoptó una medida de cara a asegurar la realización de la destinación de interés general inherente a los recursos manejados por estos organismos.

En este mismo sentido debe destacar este juez que por la lectura que del principio de buena fe ha efectuado la jurisprudencia y la doctrina, su incidencia concreta sobre el ámbito propiamente administrativo apunta a restringir tanto un ejercicio arbitrario de las competencias por parte de las autoridades (en negativo), como a exigir de ellas un genuino compromiso con el cumplimiento de sus cometidos o una auténtica voluntad de servicio (en positivo); y de forma más específica se traduce en una presunción general de buena fe tanto de las actuaciones de los particulares frente a la administración como en sentido contrario. Por ende, no se vislumbra manera alguna como las disposiciones atacadas pueden resultar contrarias a dicho principio; todo lo contrario: de un lado, la definición de estas competencias apunta a definir reglas para el ejercicio de la responsabilidad genérica que le incumbe a la Superintendencia del Subsidio Familiar respecto de los recursos a cargo de las cajas de compensación familiar y, por contera, a precaver un uso arbitrario del poder público del ente de control; de otro es visible que dicha competencia se reconoce de cara a preservar intereses generales y cualquier actuación que se aparte de esta norma podrá ser denunciada e impugnada ante las autoridades; y finalmente, no tiene discusión que al presumirse la buena fe en toda clase de actuaciones quien alegue la vulneración de este principio tiene la carga de acreditarlo para desvirtuar así la presunción legal estatuida.

Toda vez que en el sub judice no se allega ninguna prueba seria que evidencie la vulneración de dicho principio de parte la administración por el solo hecho de haberse expedido el decreto atacado, limitándose la demanda únicamente a afirmarla, la Sala debe concluir que a falta de prueba de lo contrario y por las razones expuestas, el cargo no tiene vocación de prosperidad.

4.4. Resolución del caso concreto.

Los razonamientos anteriores son suficientes para determinar que ninguno de los cargos propuestos refuta la presunción de legalidad que reviste a las disposiciones administrativas demandadas. Encuentra la Sala que para nada transgrede la ley ni invalida las normas reglamentadas el hecho que en ellas se reconozca la competencia del Superintendente de Subsidio Familiar y de la Superintendencia Delegada para Estudios Especiales y Evaluación de Proyectos para la autorización de los planes, programas y proyectos de inversión para obras o servicios sociales y se evidencie su carácter previo y vinculante. Al contar las normas demandadas con un adecuado sustento legal y ser expresión de la legítima imposición de una medida proporcional al fin que persiguen, además de claramente alineada con las exigencias constitucionales que presiden el ámbito de la seguridad social y los servicios públicos en el que se insertan y nítidamente orientada a garantizar que las cajas de compensación familiar den cabal cumplimiento a sus cometidos sociales, para la Sección Primera su expedición se encuentra plenamente justificada e integralmente soportada en las normas superiores que desarrollan. Por lo tanto la presunción de legalidad de los actos atacados se mantiene incólume y las pretensiones de la demanda serán denegadas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Primero: DENEGAR las pretensiones de la demanda.

Segundo: Una vez en firme esta decisión, procédase por secretaría al archivo del expediente, dejando las constancias a que hubiere lugar.

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(54) Según ha explicado esta misma Sección, esta clase de reglamentos tiene por objeto posibilitar la debida ejecución de las normas con fuerza de ley mediante la precisión y puntualización de las circunstancias de tiempo, modo y lugar y de aquellos aspectos concretos que son indispensables para garantizar su cabal cumplimiento y ejecución y que no han sido debidamente detallados por el legislador. Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 21 de noviembre de 2013, Rad. 11001032400020120035000. C.P. Guillermo Vargas Ayala. También, entre otras, las sentencias de 30 de agosto de 2012, Rad. 11001032400020060039800, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno; de 7 de junio de 2012, Rad. 11001032400020070033300. C.P. María Elizabeth García González; de 2 del septiembre de 2010, Rad. 11001032400020070026500, C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

(55) El artículo 189.16 de la Constitución reviste al Presidente de la República de facultades para “modificar la estructura de los ministerios, departamentos administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales, con sujeción a los principios y reglas generales que defina la ley”.

(56) Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 6 de junio de 2013, Rad. 11 00103240002008 00252 00. C.P. Marco Antonio Velilla Moreno; sentencia de 6 de agosto de 2004, Rad.: 11001-03-15-000-2001-0110-01(AI). C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; sentencia de 13 de noviembre de 2003, Rad. 11001-03-24-000-2003-00329-01. C.P. Olga Inés Navarrete Barrero; o sentencia de 1º de noviembre de 2001, Rad.: 11001-03-24-000-2000-6686-01(6686). C.P. Olga Inés Navarrete Barrero.

(57) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 6 de junio de 2013, Rad.: 11 00103240002008 00252 00. C.P. Marco Antonio Velilla Moreno.

(58) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 1º de noviembre de 2001, Rad.: 11001-03-24-000-2000-6686-01(6686). C.P. Olga Inés Navarrete Barrero.

(59) http://lema.rae.es/drae/?val=autorizar.

(60) Al respecto, véase las Sentencias C-655 de 2003 o C-572 de 1992 de la Corte Constitucional.

(61) Corte Constitucional, sentencias C-1173 de 2001, C-653 de 2003 o también, entre otras, la Sentencia C-629 de 2011.

(62) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 26 de noviembre de 2009, Rad.: 11001-03-24-000-2005-00019-01. C.P. Rafael Ostau de Lafont Pianeta.

(63) Una reconstrucción de la evolución de las tareas a cargo de las cajas de compensación familiar, en las sentencias C-629 de 2011 o C-890 de 2012 de la Corte Constitucional.

(64) Corte Constitucional, Sentencia C-149 de 1994.

(65) Cfr. las sentencias C-890 de 2012, C-655 de 2003, o C-575 de 1992 de la Corte Constitucional.

(66) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 13 de diciembre de 2012, Rad.: 11001-03-24-000-2005-00231-01. C.P. Marco Antonio Velilla Moreno. Cfr. también la sentencia del 11 de julio de 2002, Rad.: 7392. C.P. Manuel Urueta Ayola.

(67) Sentencia C-337 de 2011. En sentido análogo, véase las sentencias C-653 de 2003 y C-149 de 1994.

(68) Corte Constitucional, Sentencia C-653 de 2003.

(69) Debe recordarse que para la jurisprudencia de esta corporación “[l]a potestad reglamentaria de las leyes, de que trata el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, que se ha confiado al Presidente de la República, tiene la restricción de que no es posible modificar, ampliar, adicionar, enervar ni suprimir por esa vía disposiciones que el Legislador ha consagrado, pues el único objeto de la norma reglamentaria es lograr el cumplimiento y efectividad de la ley que desarrolla. No le es posible al Presidente, so pretexto de reglamentar la ley, introducir en ella alteraciones que desvirtúan la voluntad del legislador; por el contrario tiene la responsabilidad de hacer cumplir la ley y de crear los mecanismos necesarios para hacerla efectiva; la jurisprudencia ha precisado que es potestativo del titular de la potestad reglamentaria definir cuáles son y con qué detalle las disposiciones de la ley que requieren reglamentación o desarrollo y que los límites de esta facultad los señala la necesidad de cumplir apropiadamente la norma que desarrolla; si las leyes expedidas por el Congreso proveen todos los elementos indispensables para su ejecución, el órgano administrativo no tendría nada que agregar y por lo tanto no habría necesidad de ejercitar la potestad reglamentaria”. Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 11 de octubre de 2007, Rad.: 11001-03-24-000-2004-00100-01. C.P. Martha Sofía Sanz Tobón.

(70) Vid. supra el literal a) del apartado 4.3.1 de esta providencia.

(71) Corte Suprema de Justicia. Sala Plena. Sentencia 32 de 1987. Citado por la Sentencia C-1173 de 2001 de la Corte Constitucional.

(72) Corte Constitucional, Sentencia C-131 de 2004.