Sentencia 2013-00254 de noviembre 13 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 2013-00254-01

Consejera Ponente:

Dra. María Elizabeth García González

Recurso de apelación contra la sentencia de 28 de marzo de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá

Actores: Estación de servicio Villa de Río Ltda. y otros

Bogotá, D.C., trece de noviembre de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Sala

En orden a estudiar el asunto que ocupa la atención de la Sala se analizarán los siguientes puntos: 1. La caducidad y la ley aplicable para determinar la caducidad de la facultad sancionatoria; 2. La vulneración del derecho a la no auto incriminación y a la presunción de inocencia; y, 3. La aplicación indebida de la responsabilidad objetiva.

La caducidad y la ley aplicable para determinar la caducidad de la facultad sancionatoria

Sea lo primero señalar que la Constitución Política de 1991, en su artículo 333, estableció, como pilar fundamental de nuestro Estado social y democrático de derecho, que la actividad económica y la iniciativa privada son libres dentro del bien común y que “la libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades”.

En ese orden de ideas, la Ley 155 de 1959, modificada por el Decreto 3307 de 1963, define y prohíbe los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y, en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia, a establecer monopolios y prácticas de competencia desleal.

Posteriormente, mediante la expedición del Decreto 2153 de 1992, se definió la estructura de la Superintendencia de Industria y Comercio, y se asignó dentro de sus funciones la de tramitar las quejas formuladas por los particulares sobre prácticas comerciales restrictivas de la competencia, norma que fue derogada por el Decreto 3523 de 2009, y está última, a su vez, modificada, por el Decreto 1687 de 2010, manteniendo la función de conocer en forma privativa de las reclamaciones o quejas por hechos que afecten la competencia en los mercados nacionales.

Finalmente, mediante la expedición de la Ley 1340 de 2009, se actualizó la normatividad en materia de protección de la competencia para adecuarla a las condiciones de los mercados actuales, con el fin de optimizar las herramientas con que cuentan las autoridades nacionales para el cumplimiento del deber constitucional de proteger la libre competencia económica en el territorio nacional.

Corresponde a la Sala, en primer término, determinar si la conducta desarrollada por los demandantes, que dio lugar al inicio de la actuación administrativa desarrollada por la superintendencia y que culminó con la expedición de las resoluciones enjuiciadas, se cataloga como “instantánea”, es decir, cuya ejecución se establece en un solo momento, o si, por el contrario, es de carácter “continuado o permanente”, lo que significa que el comportamiento dañino o contrario a derecho se prolonga en el tiempo y en el espacio, extendiendo por el mismo periodo la comisión de la falta respectiva.

De conformidad con las pruebas obrantes en el expediente, el acuerdo de precios se produjo y se conservó por las distribuidoras de combustibles relacionadas en las resoluciones acusadas hasta el mes de diciembre de 2009, tal y como se corrobora en los cuadros comparativos de las tablas 6, 7, 8, 9 y 10, así como en la gráfica 5, visibles en el anverso y reverso de los folios 146 y 147 del cuaderno de anexos de la demanda, lo que le permite concluir a la Sala que la conducta cometida por los demandantes catalogada como práctica comercial restrictiva de la libre competencia, se prolongó en el tiempo y en el espacio, lo que significa que la comisión de su falta fue permanente y continuada.

Ahora bien, siendo la conducta continuada por parte de los demandantes (aspecto este que se analizará más ampliamente en el último punto), para la Sala no existe el menor asomo de duda de que la caducidad de la facultad sancionatoria del Estado empieza a correr a partir de la comisión o realización del último acto de ejecución de la falta al ordenamiento jurídico.

Se observa que para el momento en que se inició la investigación, esto es, el año 2007, se encontraba en vigencia el otrora Decreto 2153 de 1992, que en su artículo 52 establecía el procedimiento para determinar si existía una infracción a las normas de promoción de competencia y prácticas comerciales restrictivas a la libre competencia reglando en su último inciso que “en lo no previsto en este artículo se aplicará el Código Contencioso Administrativo”, lo que significaba, por antonomasia, que la facultad sancionatoria del Estado en esta materia caduca en el término de tres (3) años previsto en el artículo 38 de dicha codificación.

Sin embargo, observa la Sala que para la fecha en que entró en vigencia la Ley 1340 (“Por medio de la cual se dictan normas en materia de protección de la competencia”), esto es, el 24 de julio de 2009(1), los distribuidores de combustibles relacionados en las resoluciones demandadas continuaban desarrollando las conductas constitutivas como infractoras a las normas de promoción de competencia y práctica comercial restrictiva, extendiéndolas hasta el mes de diciembre de ese mismo año, sometiéndose, en consecuencia, a la legislación vigente por esa fecha, esto es, la Ley 1340 de 2009, que en su artículo 27 reza:

“ART. 27.—Caducidad de la facultad sancionatoria. La facultad que tiene la autoridad de protección de la competencia para imponer una sanción por la violación del régimen de protección de la competencia caducará transcurridos cinco (5) años de haberse ejecutado la conducta violatoria o del último hecho constitutivo de la misma en los casos de conductas de tracto sucesivo, sin que el acto administrativo sancionatorio haya sido notificado” (resalta la Sala).

Se advierte, en conclusión, que desde la última fecha de ejecución de la conducta contraria a las normas de promoción de la competencia, esto es, diciembre de 2009, hasta la fecha de notificación de las resoluciones 71794 del 12 de diciembre de 2011 y 11651 de 29 de febrero de 2012, es decir, los días 16 de diciembre de 2011(2) y 13 de marzo de 2012(3), respectivamente, no había transcurrido el término de cinco (5) años, a que se refiere el artículo 27 antes citado a efectos de que se produjera el fenómeno de la caducidad de la facultad sancionatoria del Estado.

Es por ello que, para la Sala, no tiene vocación de prosperidad el cargo propuesto por los actores, reiterado en su recurso de apelación.

Vulneración del derecho a la no autoincriminación y a la presunción de inocencia

En este punto, manifiesta la parte apelante que todos los interrogatorios rendidos en el proceso que culminó con las resoluciones demandadas, transgredieron los derechos consagrados en las normas constitucionales citadas en su demanda, al punto que, “olvidándose de que las personas investigadas, no estaban obligadas a declarar contra sí mismas, se les exigió, bajo la gravedad de juramento, contestar preguntas auto incriminatorias”.

Sea lo primero señalar que el principio de la no autoincriminación encuentra respaldo, en nuestro ordenamiento constitucional, en el artículo 33 superior que establece que “nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil” (resalta la Sala fuera de texto).

Sin embargo, respecto de este principio la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-258 de 2011(4), precisó que:

“Sobre el ámbito de aplicación de la garantía de no autoincriminación, la jurisprudencia de la Corte, inicialmente, había señalado que su contenido “solo debe ser aplicado en los asuntos criminales, correccionales y de policía”, pero con posterioridad puntualizó que tal principio, en los términos textuales de la regla constitucional, reviste una amplitud mayor, pues esta no restringe la vigencia del mismo a determinados asuntos, por lo que cabe su exigencia en todos los ámbitos de la actuación de las personas, ya que se orienta a proteger a las personas frente a la actividad sancionatoria del Estado. En esa medida siendo el derecho disciplinario una expresión del ius puniendi del Estado, la garantía del artículo 33 de la Constitución tiene plena aplicación en todos los procesos, judiciales o administrativos, orientados a establecer la responsabilidad disciplinaria de quienes desempeñen funciones públicas”.

En el mismo fallo, dicha Corte agregó que:

“Si bien la garantía de la no incriminación implica un derecho al silencio y a utilizar las estrategias que se consideren más adecuadas para la defensa, no se extiende hasta las conductas fraudulentas u obstructivas, pues dicha garantía se orienta a evitar que la decisión adversa a la persona provenga de su propia declaración obtenida mediante cualquier tipo de presión o coacción física o moral, consagrándose en ese contexto un derecho a guardar silencio, del cual, a su vez, se deriva la consecuencia de que tal situación, esto es la negativa a declarar, en cuanto que se encuentra constitucionalmente amparada, no pueda tener repercusiones negativas en el ámbito del proceso, en cuanto no puede tomarse como indicio de responsabilidad” (resaltados fuera de texto).

Dentro del trámite del proceso de investigación por infracción a las normas sobre promoción de competencia y prácticas comerciales restrictivas a la misma, el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, adicionado por el artículo 16 de la Ley 1340 de 2009, establece que en lo no previsto en dichas disposiciones se aplican las normas del Código Contencioso Administrativo. Pues bien, en materia probatoria, el artículo 168 ibídem consagra la admisibilidad del régimen de pruebas previsto en el Código de Procedimiento Civil.

Dentro de este contexto normativo, el Código de Procedimiento Civil establece la posibilidad de practicar inspecciones judiciales así como interrogatorios de parte, entre otros medios de prueba, con el propósito de obtener la verdad y certeza de los hechos sometidos a examen judicial.

Respecto del interrogatorio de parte, la Corte Constitucional ha sostenido, en Sentencia C-559 de 2009(5), que:

“El interrogatorio o declaración de parte tiene por objeto obtener de los demandantes o demandados la versión sobre los hechos relacionados con el proceso, toda vez que suministra certeza al juez sobre la verdad de los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones de la demanda o de las excepciones, y con él se busca formar el convencimiento judicial respecto de la realización de determinados hechos que interesan al proceso, pues constituyen el sustento de las peticiones presentadas por las partes dentro del mismo. Puede llegar a configurar una confesión, siempre y cuando recaiga sobre hechos que perjudican al declarante o favorezcan a la parte contraria y se cumplan los demás requisitos señalados por el artículo 195 del Código de Procedimiento Civil”.

Significa lo precedente que bien puede el citado a interrogatorio de parte guardar silencio frente a lo que él considere que lo auto incrimina, sin que pueda ser tenido dicho silencio como indicio en su contra.

Respecto de la inspección judicial, establece el artículo 245 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, que quien pida la práctica de esa prueba “expresará con claridad y precisión los puntos sobre los cuales ha de versar...”, sin embargo, se admite la posibilidad de que el juez, oficiosamente, pueda buscar la ampliación del objeto de la prueba, siempre con el ánimo de obtener la verdad procesal. Así, sostuvo, la Corte Constitucional, en Sentencia T-731 de 2013(6):

“Resulta importante precisar que si bien el actor no obró diligentemente en el proceso reivindicatorio en mención, en la medida en que no dispuso de lo necesario para la práctica de la inspección judicial del predio ‘Monterrey’ —aspecto que explicará la Sala en el siguiente numeral—, ello no exime al juzgador de su deber de hacer lo posible para determinar la verdad judicial en los procesos que decide. Sobre este aspecto, la Corte, en la Sentencia T-264 de 2009, señaló que una manifestación del derecho fundamental al acceso a la administración de justicia es el deber de quienes administran justicia de “buscar que las sentencias se basen en una verdad judicial que se acerque lo más posible a la verdad real” bajo el entendido de que “los procedimientos judiciales son medios para alcanzar la efectividad del derecho y no fines en sí mismos”. Específicamente, con relación a la verdad judicial, la Corte sostuvo que en el marco de la Constitución Política “arribar a la verdad es algo posible y necesario” y que la solución justa a los conflictos, como finalidad de la administración de justicia, supone la adopción de las decisiones judiciales sobre una consideración de los hechos que pueda considerarse verdadera”.

En este orden de ideas, y revisado el trámite de la actuación administrativa adelantada contra los demandantes por violación a las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, no observa la Sala violación al derecho constitucional fundamental al debido proceso alegado por los apelantes en la práctica de las diligencias probatorias desarrolladas por la Superintendencia de Industria y Comercio.

Por tal motivo, la Sala no encuentra vocación de prosperidad al cargo expuesto en la demanda y reiterado en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia.

En cuanto a la aplicación indebida de la responsabilidad objetiva

Se observa que la Superintendencia de Industria y Comercio expidió las Resoluciones acusadas, como resultado de la investigación administrativa adelantada contra los actores, al comprobar que incurrieron en un acuerdo contrario a la libre competencia, bajo la modalidad de práctica conscientemente paralela, al fijar o acordar precios durante un período prolongado de tiempo que se extiende desde el mes de enero del año 2007 hasta el mes de diciembre de 2009.

El artículo 1º de la Ley 155 de 24 de diciembre de 1959, “Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas”, dispone:

“ART. 1º—(Modificado, D. 3307/63, art. 1º). Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros y, en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos...” (resaltados fuera de texto).

El artículo 47, numeral 1º, del Decreto 2153 de 30 de diciembre de 1992, “Por el cual se reestructura la Superintendencia de Industria y Comercio y se dictan otras disposiciones”, prevé:

“ART. 47.—Acuerdos contrarios a la libre competencia. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente decreto se consideran contrarios a la libre competencia, entre otros, los siguientes acuerdos:

1. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios” (resaltado fuera de texto).

Además, es del caso citar el artículo 45, numeral 1º, del antes citado decreto, que guarda relación con la misma materia. Este precepto establece:

“ART. 45.—Definiciones. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo anterior se observarán las siguientes definiciones:

1. Acuerdo: Todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas” (resaltados y subrayas fuera de texto).

En relación con los acuerdos contrarios a la libre competencia y su prueba, es preciso traer a colación la sentencia de 23 de enero de 2003 de esta Sección (Exp. 25000-23-24-000-2000-0665-01 (7909), actor: Cooperativa Lechera Colanta Ltda., C.P. Manuel Santiago Urueta Ayola), en la cual se dijo:

“... ART. 47.—Acuerdos contrarios a la libre competencia. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente decreto se consideran contrarios a la libre competencia, entre otros, los siguientes acuerdos:

1. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios;

Se establece así que hay violación de la libre competencia cuando se dan acuerdos cuyo objeto o efecto sea la fijación directa o indirecta de precios.

La apreciación sistemática de la norma permite establecer que la locución acuerdos a que se refiere la norma ha de tomarse en el sentido que se define en el artículo 45, numeral 1º, del mismo decreto en el cual se señalan varias definiciones “Para el cumplimiento de las funciones de la Superintendencia de Industria y Comercio sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas previstas en la Ley 155 de 1959”.

Al respecto se dice: “1. Acuerdo: Todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas”.

De esas varias hipótesis posibles de dicho concepto, los hechos del sub lite se encuadraron en la última, esto es, en la de “práctica conscientemente paralela entre dos o más empresas”.

La Sala observa que la advertida igualdad en los precios en comento permite inferir esa conducta puesto que la simetría que se dio entre ellos en un período tan prolongado no es posible que hubiere sido casual atendiendo la complejidad de las variables que afectan todas las actividades relativas a la leche hasta ponerla en manos del consumidor final.

“(…)”.

Habida cuenta de que el precio de dicho producto está determinado por factores como los costos de producción —que a su vez dependen del precio de los insumos y del nivel de eficiencia de cada empresa así como de las condiciones socioeconómicas del lugar en que se produce—, por las expectativas de utilidad del productor, los costos de distribución, el margen de utilidad del distribuidor, el posicionamiento o acreditación del producto y la calidad del mismo, entre otros, que bien es sabido varían necesariamente de una empresa a otra, no obstante que se trata de un mismo producto, es poco probable que dos empresas coincidan en todos esos factores

Ante esas condiciones objetivas de toda actividad económica, más cuando se desarrolla dentro de una libre competencia, esto es, cuando no se realiza en forma monopólica o con sujeción a precios regulados por el Estado, no es admisible, por razones prácticas, que como resultado de tales condiciones o factores dos empresas diferentes lleguen a fijar precios idénticos para un mismo producto, con incrementos o variaciones en los mismos períodos de tiempo y en igual proporción... De modo que tanta coincidencia es prueba suficiente de que hubo un acuerdo que tuvo como efecto la fijación indirecta de precios del producto ya especificado” (resaltados y subrayas fuera de texto).

En el mismo sentido, en sentencia de 30 de noviembre de 2006 (Exp. 25000-23-24-000-2002-00678-01, actor: Rafael Ortiz Mantilla, Estación de Servicio La Pedregosa, C.P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta), la Sección Primera se refirió acerca de la prueba de los acuerdos contrarios a la libre competencia:

“... Como bien lo advierte el a quo y la entidad demandada, tanta coincidencia no puede resultar de la casualidad, menos cuando el precio de dicho producto no está determinado por la ley, ya que está sometido a libre competencia, por lo tanto depende de factores variables como los costos de transporte, de los costos de operación de cada estación y, por ende, del nivel de eficiencia de ellas, así como de las expectativas de utilidad del empresario, el posicionamiento o acreditación del establecimiento comercial, entre otros, que bien es sabido varían necesariamente de una empresa a otra, no obstante que se trata de un mismo producto. En esas condiciones es poco probable que 4 empresas coincidan en todos esos factores. De modo que esa coincidencia es prueba suficiente de que hubo un acuerdo indirecto que tuvo como efecto la fijación de precios del producto gasolina extra” (resaltados y subrayas fuera de texto).

De conformidad con los precedentes jurisprudenciales antes señalados, que obviamente reitera la Sala, la fijación de precios iguales o idénticos para un mismo producto en un mismo tiempo y valor, con incrementos o variaciones en los mismos períodos de tiempo y en igual proporción, por parte de dos o más empresas diferentes, son coincidencias que constituyen prueba suficiente de que hubo un acuerdo que tuvo por efecto la fijación indirecta de precios del producto.

Dichas coincidencias o simetrías presentadas en un período determinado de tiempo, por dos o más empresas, no pueden ser resultado de la casualidad o del azar, teniendo en cuenta que un producto, como el combustible en este caso, depende de factores variables, como son: los costos de producción, de transporte, de operación de cada estación de servicio, del nivel de eficiencia, las expectativas de utilidad del empresario, el posicionamiento o acreditación del establecimiento comercial, los cuales varían necesariamente de una empresa a otra, no obstante que se trate de un mismo producto.

En virtud de lo anterior, para la Sala carece de fundamento el argumento de los recurrentes, según el cual “los acuerdos y actos contrarios a la libre competencia, previstos en los artículos 47 y 8º del Decreto 2153 de 1992, no pueden considerarse como una responsabilidad objetiva; los eventos allí consignados se asemejan a una presunción de ilegalidad, la cual puede desvirtuarse demostrando que en el mercado existe libertad de entrada, libertad de escogencia, variedad de precios y servicios, así como una eficiencia en el aparato productivo. Es decir, que no basta con acreditar la existencia de un acuerdo de precios para establecer que se trata de un medio torcido o desleal, pues se requiere también demostrar que ese acuerdo de voluntades tuvo por objeto impedir, restringir o falsear a la competencia” (resalta la Sala), pues se evidenció una voluntad exterior que permitió colegir un comportamiento consecuente de agrupación de objetivos y finalidades que se identifican entre sí, es decir, una actuación conjunta y mancomunada, esto es, quedó plenamente demostrada la ocurrencia de un acuerdo entre los actores, en virtud del cual, se fijó el precio del galón de gasolina en una sincronización y coincidencia notable.

Por estos motivos, para la Sala tampoco tiene vocación de prosperidad la inconformidad expresada por los demandantes en su recurso de apelación, por lo que confirmará, en todas sus partes, la sentencia impugnada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia apelada.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Publicada en el Diario Oficial 47420 de julio 24 de 2009.

(2) Visible en el reverso del folio 179 del cuaderno de anexos de la demanda.

(3) Visible en el reverso del folio 253 del cuaderno de anexos de la demanda.

(4) Expediente D-8244, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

(5) Expediente D-7592, M.P. Nilson Pinilla P.

(6) Expediente T-3884027, M.P. María Victoria Calle Correa.