Sentencia 2013-00256/678-2014 de julio 13 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B”

Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Radicación: 73001233300020130025601

Interno: 0678-2014

Demandante: Janneth Rodríguez Vera

Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

Tema: Sanción moratoria - docente - aplicación de la Ley 1071 de 2006

Consejera Ponente:

Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez

Bogotá D.C., trece de julio de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Agotado el trámite legal del proceso ordinario dentro del presente asunto, encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida en primera instancia y sin que se evidencien vicios que acarreen nulidades y requieran el ejercicio de control de legalidad por parte del órgano judicial, se procederá a plantear el siguiente:

Problema jurídico.

De acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, le corresponde a la Sala:

Establecer cuál es la autoridad competente conforme el ordenamiento jurídico para efectuar el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes y en tal virtud, quien conoce de la pretensión de sanción moratoria solicitada a través del presente medio de control.

Resuelto lo anterior, la Sala determinará el momento a partir del cual inicia el término previsto en la Ley 244 de 1995(22) modificada por la Ley 1071 de 2006(23), para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales de los servidores públicos, y en tal virtud, analizar si es dable la sanción moratoria pretendida por la actora.

Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala abordará el siguiente estudio: (i) Del FOMAG, el procedimiento y la competencia para el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales - cesantías de los docentes; (ii) De la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos; (ii) Del régimen de cesantías de los docentes; (iii) Aplicación de la Ley 1071 de 2006 al personal docente del sector oficial y antecedentes jurisprudenciales; y (iv) Solución del caso.

Del FOMAG, el procedimiento y la competencia para el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales - cesantías de los docentes.

A través de La Ley 91 de 1989(24), el Congreso de la República creó el FOMAG y determinó sus competencias frente a la Nación y a las entidades territoriales. Dice la norma:

“ART. 1º—Para los efectos de la presente ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos:

1. Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional.

2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1º de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.

3. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1º de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.

“PAR.—Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad”.

Establece el marco normativo de competencias en medio del cual el Fondo debe ejercer su tarea principal, esto es, atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados vinculados antes o después de la expedición de la norma y define las competencias de la Nación y de las entidades territoriales de la siguiente manera:

“ART. 2º—De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera:

1. Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente ley, así como los reajustes y la sustitución de pensiones son de cargo de la Caja Nacional de Previsión Social y el Fondo Nacional del Ahorro y en consecuencia seguirán siendo pagadas por dichas entidades, o las que hicieren sus veces.

2. Las prestaciones sociales del personal nacionalizado causadas hasta el 31 de diciembre de 1975, así como los reajustes y la sustitución de pensiones, son de cargo de las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales venía vinculado este personal y, en consecuencia, seguirán siendo pagadas por dichas entidades.

3. Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas en el período correspondiente al proceso de nacionalización (1º de enero de 1976 a 31 de diciembre de 1980), así como los reajustes y la sustitución de pensiones, son de cargo de la Nación o de las respectivas entidades territoriales o de las cajas de previsión, o de las entidades que hicieren sus veces. La Nación pagará, pero estas entidades contribuirán, por este período, con los aportes de ley, para la cancelación de las prestaciones sociales en los mismos porcentajes definidos en el artículo 3º de la Ley 43 de 1975.

4. Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas y no pagadas en el período comprendido entre el 1º de enero de 1981 y la fecha de promulgación de la presente ley, serán reconocidas y pagadas por las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión social, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales estaba vinculado dicho personal.

Pero para atender los respectivos pagos, la Nación tendrá que hacer los aportes correspondientes, tomando en consideración el valor total de la deuda que se liquide a su favor, con fundamento en los convenios que para el efecto haya suscrito o suscriba ésta con las entidades territoriales y las cajas de previsión social o las entidades que hicieren sus veces.

5. Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.

“PAR.—Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal.

Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975” (destaca la Sala).

Crea el FOMAG, en los siguientes términos:

“ART. 3º—Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen. La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional.

El Fondo será dotado de mecanismos regionales que garanticen la prestación descentralizada de los servicios en cada entidad territorial sin afectar el principio de unidad”.

Determina las fuentes de donde provendrán los recursos para que el Fondo funcione; la prohibición de destinarlos para asuntos diferentes al pago de las prestaciones del Magisterio y lo que tiene que ver con los procedimientos para la realización de convenios con las entidades territoriales para el cumplimiento de sus funciones y objetivos, en los artículos 8º, 9º, 10, 11, 12, 13 y 14.

Precisa las normas a aplicar por el FOMAG para el cumplimiento de su misión principal, esto es, el pago de las prestaciones sociales a los docentes oficiales, de la siguiente manera:

“ART. 15.—A partir de la vigencia de la presente ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley”(25).

En relación con los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la Ley 43 de 1975(26), por medio de la cual se ordenó la nacionalización de la educación, proceso que consistió en trasladar de manera gradual a la Nación todos los costos que genera el servicio educativo, entre ellos, el pago de salarios y prestaciones sociales(27), señaló que quedarían automáticamente afiliados al Fondo los docentes nacionales o nacionalizados vinculados a la fecha de promulgación de la citada ley, esto es, el 29 de diciembre de 1989 y, así mismo, el personal vinculado con posterioridad, siempre que cumplieran los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica.

Frente al manejo de los recursos que integran el FOMAG, el artículo 3º de la Ley 91 de 1989, dispuso que para tal efecto el Gobierno Nacional suscribiría un contrato de fiducia mercantil con una entidad fiduciaria de naturaleza estatal o de economía mixta la cual se encargaría de su administración. Así se observa en la citada norma, lo siguiente:

“El Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con en los costos administrativos que se generen. La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional”.

Con posterioridad, el Presidente de la República mediante Decreto 1775 de 3 de agosto de 1990(28), artículos 5º a 8, reglamentó el funcionamiento del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y precisó, en relación con el trámite de las solicitudes de reconocimiento y pago de prestaciones económicas de los docentes, que las mismas debían ser radicadas ante la oficina de prestaciones sociales del respectivo fondo educativo regional, quien procedería a realizar el estudio de la documentación, con el visto bueno de la entidad fiduciaria, para luego expedir la correspondiente resolución de reconocimiento.

No obstante, frente a dicho trámite, el Congreso de la República mediante el artículo 56 de la Ley 962 de 2005(29), dispuso que las prestaciones sociales pagaderas a los docentes oficiales serían reconocidas y pagadas por el fondo del magisterio, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien lo administre, el cual en todo caso debía ser elaborado por la secretaría de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El anterior trámite fue reglamentado por los artículos 2º, 3º, 4º y 5º del Decreto 2831 de 16 de agosto de 2005, los cuales a la letra señalan:

“ART. 2º—Radicación de solicitudes. Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales, deberán ser radicadas en la secretaría de educación, o la dependencia o entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante o causahabiente, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

La sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del fondo, implementará un sistema de radicación único, que registre las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en forma simultánea en la respectiva entidad territorial certificada y en la sociedad fiduciaria y que permita a los solicitantes conocer electrónicamente el estado de su trámite.

“ART. 3º—Gestión a cargo de las secretarías de educación. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3º de la Ley 91 de1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces.

Para tal efecto, la secretaría de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá:

1. Recibir y radicar, en estricto orden cronológico, las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo.

2. Expedir, con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del fondo y conforme a los formatos únicos por esta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional, del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normatividad vigente.

3. Elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación, junto con la certificación descrita en el numeral anterior del presente artículo.

4. Previa aprobación por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo de dicho fondo, de acuerdo con las leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley.

5. Remitir, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de este, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago y dentro de los tres días siguientes a que estos se encuentren en firme.

“PAR. 1º—Igual trámite se surtirá para resolver los recursos que sean interpuestos contra las decisiones adoptadas de conformidad con el procedimiento aquí establecido y aquellas que modifiquen decisiones que con anterioridad se hayan adoptado respecto del reconocimiento de prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

“PAR. 2º—Sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, disciplinaria, fiscal y penal a que pueda haber lugar, las resoluciones que se expidan por parte de la autoridad territorial, que reconozcan prestaciones sociales que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin la previa aprobación de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos de tal fondo, carecerán de efectos legales y no prestarán mérito ejecutivo.

“ART. 4º—Trámite de solicitudes. El proyecto de acto administrativo de reconocimiento de prestaciones que elabore la secretaría de educación, o la entidad que haga sus veces, de la entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante, será remitido a la sociedad fiduciaria que se encargue del manejo de los recursos del fondo para su aprobación.

Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o indicar de manera precisa las razones de su decisión de no hacerlo, e informar de ello a la respectiva secretaría de educación.

“ART. 5º—Reconocimiento. Aprobado el proyecto de resolución por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del fondo, deberá ser suscrito por el secretario de educación del ente territorial certificado y notificado en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley”.

De las normas transcritas, se tiene que las resoluciones por las cuales se dispone el reconocimiento y pago de prestaciones económicas a favor de los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio son actos en los que interviene, tanto la secretaría de educación del ente territorial, en el cual presta sus servicios el docente, a través de la elaboración del proyecto de resolución de reconocimiento prestacional, como la fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a quien le corresponde aprobar o improbar el proyecto de resolución, de acuerdo con la documentación que para tal efecto le haya sido enviada, entre la cual se destaca, la certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional del docente interesado, según la normativa vigente(30).

Si bien la fiduciaria es la encargada de administrar los recursos del FOMAG tiene la función de aprobar o improbar los proyectos de resolución de reconocimiento prestacional de los docentes, cabe advertir que es a éste último a quien a través de la secretaría de educación del ente territorial correspondiente, le está dada la función de expedir el acto administrativo por el cual se dispone el pago de la prestación deprecada por el docente o sus beneficiarios, en virtud de lo dispuesto en los artículos 5º a 8º del Decreto 1775 de 1990 y 5 del Decreto 2831 de 2005.

El objeto de la Ley 962 de 2005(31) fue la de simplificar(32) una serie de trámites que se adelantaban ante la administración, entre ellos las solicitudes de los docentes oficiales tendientes a obtener el reconocimiento de una prestación, dada la evidente complejidad que ello entrañaba, circunstancia que en ningún momento supuso despojar al FOMAG de la competencia para reconocer y pagar las prestaciones sociales de los docentes oficiales, como se observa en el artículo 56 de la precitada ley, el cual, no hace otra cosa que reafirmar dicha competencia en cabeza del referido fondo, al señalar en su tenor literal que “Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado fondo”.

Así las cosas, en lo que tiene que ver con las prestaciones sociales del magisterio y pese a que en efecto la facultad nominadora se encuentre en cabeza de las secretarías de educación del nivel territorial, se tiene que es ésta una competencia dada al respectivo Fondo mediante la aprobación que haga la Fiduprevisora S.A. del proyecto de decisión presentado por la secretaría de educación correspondiente, de acuerdo a lo establecido en la Ley 962 de 2005 artículo 56(33), por lo tanto, encontrándose en cabeza del FOMAG tanto el reconocimiento como el pago de las cesantías de los docentes, es ostensible que el restablecimiento en tratándose de controversias relacionadas con las prestaciones sociales de los docentes, corresponde a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por ser en cabeza de quien se encuentra el patrimonio autónomo creado por la ley para el pago de los factores prestacionales de sus afiliados.

Sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos.

Por medio de la Ley 244 de 1995(34), el legislador estableció en cabeza de la entidad empleadora la obligación de liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos dentro de los 15 días siguientes a la solicitud del interesado, para lo cual deberá expedir la resolución correspondiente y tendrá un plazo máximo de 45 días hábiles a partir de la fecha en que adquiera firmeza el acto de reconocimiento, so pena de que la entidad obligada deba pagar al titular un día de salario por cada día de retardo hasta su pago efectivo, en los siguientes términos:

“ART. 1º—Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las cesantías definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley”.

“ART. 2º—La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social.

“PAR.—En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo” (se destaca).

La anterior disposición fue modificada por la Ley 1071 de 2006(35), cuyo objeto fue la reglamentación del reconocimiento de cesantías definitivas o parciales de los trabajadores y servidores del Estado. Su ámbito de aplicación son los miembros de las corporaciones públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, así como los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afilados al Fondo Nacional del Ahorro.

La citada disposición adicionó la Ley 244 de 1995 para señalar que los miembros de las corporaciones públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios(36) podrán solicitar el retiro parcial de sus cesantías parciales en los siguientes casos:

“1. Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente.

2. Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos”.

Los artículos 4º y 5º ibídem establecieron los términos perentorios para la liquidación de las cesantías definitivas o parciales y la sanción moratoria en caso de incumplimiento, a saber:

“ART. 4º—Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

“PAR.—En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes.

Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

“ART. 5º—Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

“PAR.—En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este” (negrillas y subrayas fuera del texto original).

De las normas transcritas, se concluye que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1071 de 2006(37), toda entidad empleadora está en la obligación de liquidar, reconocer y pagar el auxilio de cesantías, bien porque el servidor público requiera un retiro parcial en los casos previstos en la ley o con ocasión de la terminación del vínculo laboral, puesto que la Ley 244 de 1995(38) únicamente contempló el plazo y la respectiva sanción por la infracción del plazo respecto de las cesantías definitivas.

La Sala plena de lo contencioso administrativo en Sentencia de unificación de 27 de marzo de 2007(39), al resolver un recurso de apelación en el cual se debatió el monto de la sanción con ocasión del pago tardío de las cesantías definitivas al actor, abordó el tema relativo al conteo de los términos de que trata la Ley 244 de 1995, para señalar:

“(…)

En suma, es el vencimiento de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías definitivas y no a la fecha de reclamación de las mismas o, en este caso, la de la solicitud de reliquidación, el hito que debe servir de punto de partida para contar el número de días a efectos de determinar el monto de la indemnización moratoria.

(…)

Cuando la administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía (…) el tiempo a partir del cual comienza el término para que se genere la indemnización moratoria será la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria.

Para la Sala resulta claro que ante la ausencia de pronunciamiento sobre la liquidación de las cesantías definitivas deben contarse los términos en la forma indicada para que la norma tenga efecto útil y hacer efectiva la capacidad conminatoria de la sanción prevista por la Ley 244 de 1995, pues, de no acudirse a este medio, el cometido proteccionista de los derechos del servidor público que animó a la ley, se vería, paradójicamente burlado, dado que la administración simplemente se abstendría de proferir la resolución de reconocimiento para no poner en marcha el término para contabilizar la sanción, produciéndose un efecto perverso con una medida instituida para proteger al ex servidor público cesante” (resaltado y subrayas fuera del texto original).

En ese orden de ideas, es claro que en ante la ausencia de pronunciamiento o resolución tardía por parte de la administración, el término a partir del cual se inicia el conteo es a partir de la fecha de radicación de la solicitud de liquidación de cesantías definitivas o parciales, por lo que la entidad pagadora contará con el plazo de 15 días para expedir el acto de reconocimiento, 5 más que corresponden al término de la ejecutoria(40) y finalmente, los 45 días para la cancelación de la prestación social(41), para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales, se genera la sanción moratoria.

Igualmente, esta subsección(42) ha sostenido que conforme la normatividad señalada, la sanción tiene lugar cuando la administración incurre en mora en el pago de las cesantías, bien sea que previamente hayan sido liquidadas mediante acto administrativo debidamente ejecutoriado, o en aquellos eventos en que la administración no se pronuncie o lo haga tardíamente frente a la solicitud del pago del auxilio de cesantía, salvo los casos previstos por la ley para su retención.

Del régimen de cesantías de los docentes.

Como se señaló, el legislador mediante la Ley 91 de 29 de diciembre de 1989, creó el FOMAG, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuya finalidad, entre otras, es el pago de las prestaciones sociales a sus afiliados, esto es, de los docentes(43). Así se observa en el ya citado, artículo 5º ibídem.

En cuanto a las cesantías del personal docente, el numeral 3º del artículo señalado, previó la siguiente disposición:

“3. Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1º de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional”(44) (se resalta)

De lo visto, se concluye que respecto de los docentes oficiales, la ley regula dos situaciones en el tiempo atendiendo la naturaleza de su vinculación:

i) Docentes nacionalizados, antes territoriales, vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, quienes mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

ii) Docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 (sean nacionales o nacionalizados), se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional.

Aplicación de la Ley 1071 de 2006 al personal docente del sector oficial.

La Constitución Política define en el artículo 123 a los servidores públicos, en los siguientes términos:

“ART. 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.

La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio” (negrillas y subrayas fuera del texto original).

Como se señaló en el acápite precedente, son destinatarios de la Ley 1071 de 2006 los servidores públicos, definidos de manera expresa por la norma superior.

El ordenamiento jurídico colombiano tradicionalmente ha tenido como criterio de interpretación normativa, el recurso de indagar por la voluntad del legislador o el espíritu o racionalidad de la ley(45), así por ejemplo, el artículo 27, inciso 2, del Código Civil, señala que “se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento”; y en el artículo 45 de la Ley 4ª de 1913, Código de Régimen Político y Municipal, se señala, que “los yerros caligráficos o tipográficos en las citas o referencias de unas leyes a otras no perjudicarán, y deberán ser modificados por los respectivos funcionarios, cuando no quede duda en cuanto a la voluntad del legislador”.(46)

En tal virtud, se analiza la exposición de motivos del Proyecto de Ley 44 de 2005, que luego sería la Ley 1071 de 2006, “por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”, lo siguiente:

“(…) el ámbito de aplicación del proyecto de ley que pongo a su consideración, el cual cubre a todos los funcionarios públicos y servidores estatales de las tres ramas del poder e incluye de igual forma a la Fiscalía General, los órganos de control, las entidades que prestan servicios públicos y de educación. Es decir involucra a todo el aparato del Estado, no sólo a nivel nacional sino territorial”.(47) (se destaca).

De la exposición de motivos y la redacción de la norma, se observa que el legislador no limita el ámbito de aplicación respecto de determinados servidores públicos, de modo que no puede inferirse la exclusión de regímenes especiales, verbigracia, el de los docentes. Contrario a ello, en forma explícita, identificó situaciones especialísimas, como es el caso de los miembros de la fuerza pública y los trabajadores del Banco de la República (entidad autónoma de origen constitucional). De igual forma, hizo extensiva la norma a los particulares, a saber: (i) Aquellos que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria; y (ii) Los particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro.

Se concluye de lo hasta aquí expuesto, que la intención o voluntad del legislador, al proferir la Ley 1071 de 2006(48), no era la de excluir a los docentes oficiales sino equipararlos a los demás servidores públicos, al no establecer su exclusión de la norma que consagró la oportunidad para la liquidación y pago del auxilio de cesantías, que no había sido contemplada en la diversidad de regímenes laborales aplicables al magisterio los cuales hasta entonces no regulaban la sanción por mora frente al incumplimiento del empleador. Lo anterior, sin detrimento de los derechos adquiridos consignados en las disposiciones de las entidades territoriales, por lo que, en los artículos 2º y 15 de la Ley 91 de 1989 se estableció la regla según la cual, los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, mantendrían el régimen prestacional que habían venido gozando en cada entidad territorial y para quienes ingresaran con posterioridad a esa fecha, adoptar las disposiciones que rigen para los empleados públicos del orden nacional.

Por consiguiente, frente al vacío normativo de las disposiciones establecidas por las entidades territoriales a las que se encontraban adscritos los docentes, por las cuales se continuaban rigiendo aquellos vinculados antes del 31 de diciembre de 1989 y dado el ámbito de aplicación de la Ley 1071 de 2006(49) a todos los servidores públicos, salvo las excepciones previstas en la ley, dicha norma resulta aplicable a aquellos afiliados al FOMAG, en virtud del principio constitucional in dubio pro operario, como se sustentará más adelante.

Antecedentes jurisprudenciales.

Revisada la jurisprudencia de los últimos años, se observa la existencia de posiciones distintas al interior del Consejo de Estado frente a la problemática del reconocimiento y pago de la sanción moratoria a favor de los docentes oficiales, en los términos de la Ley 244 de 1995(50) modificada y adicionada por la Ley 1071 de 2006(51), que se ha concretado en determinar si con la expedición de la Ley 91 de 1989, que tuvo por objeto la creación del FOMAG, al fijar las normas prestacionales aplicables a los docentes oficiales en la reglamentación contenida en su artículo 15, extendió a favor de los docentes oficiales, la sanción de un día de salario por cada día de retardo en caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos. Al respecto, se encuentran, entre otras, las siguientes providencias:

— Sentencia de 9 de julio de 2009, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez(52). No se accedió al reconocimiento de la mora en el pago de las cesantías en razón a que en el ordenamiento jurídico aplicable a los docentes no existe disposición normativa que así lo establezca.

— Sentencia de 25 de julio de 2013, C.P. Gerardo Arenas Monsalve(53). Señaló que los docentes oficiales tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora, pero en el caso concreto negó su reconocimiento, con fundamento en que la norma vigente a la fecha de ocurrencia de los hechos (Ley 244 de 1995), únicamente contemplaba la penalidad para los eventos de retardo en el pago de las cesantías definitivas, por cuanto la actora pretendía el pago de sus cesantías parciales.

— Sentencia de 19 de enero de 2015, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren(54). En virtud de los principios de especialidad normativa e inescindibilidad de la ley, indicó que no resulta jurídicamente viable aplicar la sanción por mora prevista en las leyes referidas para aquellos eventos de retardo en el pago de cesantías parciales o definitivas de los docentes, cuando los términos de uno y otro régimen (el general de las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 y el especial consagrado en las leyes 91 de 1989 y 962 de 2005(55), así como en el Decreto 2831 de 2005(56)) son diversos.

— Sentencia de 22 de enero de 2015, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez(57), en la cual se accedió al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995, por cuanto la administración incumplió los plazos establecidos por el legislador la liquidación y cancelación oportuna de las cesantías reclamadas por la demandante.

En este punto la Sala considera señalar que en virtud del derecho a la igualdad y el principio in dubio pro operario, previstos en los artículos 13 y 53 de la Constitución Política, respectivamente y en atención a que la Ley 244 de 1995 adicionada por la Ley 1071 de 2006 no excluyó al sector oficial docente del ámbito de aplicación, se tiene que los docentes al igual que los demás servidores públicos, son sujetos pasibles de la sanción moratoria prevista en dichas disposiciones a modo de correctivo represivo e inclusive preventivo en aras de la protección de la prerrogativa laboral —cesantías—.

Al respecto, la sección segunda de esta corporación mediante Sentencia de unificación de 25 de agosto de agosto de 2016(58), C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, al abordar el estudio de la realidad sobre las formalidades, definió el alcance de los artículos 13 y 53 superiores, en los siguientes términos:

“i) El derecho a la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales (entre estos, el derecho a la pensión), que se orienta a que las prerrogativas reconocidas en las preceptivas que rigen la relación entre empleadores y trabajadores no se modifiquen en perjuicio de estos últimos, por cuanto tienen relación directa con el mejoramiento constante del nivel de vida y la dignidad humana.

ii) El principio in dubio pro operario, conforme al cual en caso de duda ha de prevalecer la interpretación normativa más favorable a los intereses del trabajador, premisa contenida tanto en el artículo 53 de la Constitución Política como en el 21 del Código Sustantivo del Trabajo.

iii) El derecho constitucional fundamental a la igualdad, consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política(59), en virtud del cual el Estado debe propender por un trato igualitario para todos aquellos que prestan (o han prestado) sus servicios al Estado bajo una verdadera relación laboral, cualquiera que sea su denominación (servidor público o contratista), a quienes habrá de protegerse especialmente la posibilidad de acceder a un derecho pensional.

iv) El principio de no regresividad, que implica el avance o desarrollo en el nivel de protección de los trabajadores, en armonía con el mandato de progresividad, que se encuentran consagrados en las normas de derecho internacional que hacen parte del bloque de constitucionalidad(60)”.

En este orden de ideas, en atención a la finalidad del legislador de establecer un término perentorio para la protección de la prestación social-cesantías, no existe contradicción alguna para aplicar la Ley 1071 de 2006 a los docentes, en la medida en que conforme la Constitución Política son servidores públicos, máxime cuando constituye un desarrollo legal de los mandatos constitucionales previstos en los artículos 13 y 53, en los términos señalados por la sección segunda como órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Establecido lo anterior, la Sala decidirá el caso concreto atendiendo las normas y el criterio jurisprudencial de la sección segunda de esta corporación, analizados en los acápites precedentes.

De la solución del caso.

En el sub judice, el a quo declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del municipio de Ibagué, la nulidad del acto administrativo controvertido y condenó a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - FOMAG, a pagar un día de salario por cada día de retardo, desde el 20 de octubre de 2011 hasta el 12 de octubre de 2012, por el retardo en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales de la actora.

La apoderada judicial de la entidad demandada manifestó su desacuerdo frente a la decisión de primera instancia, al estimar que no se ajusta al ordenamiento jurídico aplicable, toda vez que la sanción establecida en la Ley 1071 de 2006(61), no es procedente respecto del plazo para el reconocimiento de las prestaciones económicas, puesto que su configuración tiene lugar en el evento en que la entidad pagadora no cumpla con el pago dentro de los 45 días hábiles siguientes a la fecha en quede en firme el acto administrativo de reconocimiento.

En cuanto a dicho cargo, tal como se señaló en el acápite precedente, en virtud de la finalidad del legislador al expedir la disposición señalada, que previó los términos para el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los servidores públicos y la sentencia de unificación proferida por la Sala plena de lo contencioso administrativo proferida por esta corporación(62), ante la ausencia de pronunciamiento o resolución tardía por parte de la administración, el término inicia a partir de la fecha de radicación de la solicitud de liquidación de cesantías definitivas o parciales, pues una interpretación contraria, conllevaría a que la exigibilidad de la prestación social quedara al arbitrio de la administración.

En tal sentido, la Sala analizará en el caso concreto el procedimiento efectuado para el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, a efectos de determinar si se configuró la sanción moratoria pretendida por la docente.

Con la presentación de la demanda, se allegaron al proceso los siguientes documentos probatorios:

— Resolución 71 02340 de 10 de noviembre de 2011(63), expedida por el secretario de educación del municipio de Ibagué, en virtud de la solicitud efectuada por la docente 18 de julio de 2011 bajo el radicado 2011-CES-022957, se le reconoció la suma de $ 57.717.703 por concepto de liquidación parcial de cesantías por el tiempo de servicios prestados como docente nacionalizado y descontó la suma de $ 25.000.000 que ya habían sido pagadas, quedando un saldo de $ 32.687.000, con destino a compra de vivienda. La notificación personal de la presente decisión, se efectuó el 10 de noviembre de 2011(64).

— Comprobante de pago de la entidad bancaria BBVA a la demandante, en el que constan las siguientes fechas:

Operación: 10 de octubre de 2012.

Recibido por consignación: 16 de octubre de 2012.

— Petición de reconocimiento de la sanción por mora radicada ante la secretaría de educación de Ibagué el 1º de noviembre de 2011(65), cuya negativa tuvo lugar a través del acto administrativo acusado(66), bajo el argumento que el acto administrativo fue expedido por el ente territorial, quien actúa como instrumento dentro del procedimiento, una vez aprobado por la Fiduprevisora S.A., entidad administradora de los recursos del FOMAG; por consiguiente, concluyó que no se incurrió en la mora alegada por la actora.

En ese orden de ideas, se tiene que la petición de reconocimiento se presentó el 18 de julio de 2011, por lo que el término de los 15 días de que trata la Ley 1071 de 2006(67), vencía el 9 de agosto de 2011, pero la entidad nominadora solo expidió la resolución hasta el 10 de noviembre de 2011, es decir, 3 meses después de la reclamación de la prestación social. Por consiguiente, tal como lo señaló el tribunal de instancia, el conteo de los términos de que trata la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, deberá efectuarse el conteo a partir de la radicación de la solicitud de liquidación parcial de las cesantías, así:

TérminoFechaCaso concreto
Fecha de la reclamación de las cesantías parciales 18/07/11Fecha de reconocimiento: 10/11/11
Fecha de pago: 12/10/12
Período de mora: 21/10/11 – 12/10/12
11 meses 9 días (351 días)
Vencimiento del término para el reconocimiento - 15 días (Art. 4º L. 1071/2006(68))09/08/11
Vencimiento del término de ejecutoria - 5 días (Art. 51 CCA(69))17/08/11
Vencimiento del término para el pago - 45 días (Art. 5º L. 1071/2006(70))20/10/11

Tal como se evidencia del acervo probatorio que obra dentro del expediente, se causó un período de mora desde el 21 de octubre de 2011 y no como lo consideró el a quo, desde el 20 de dicho mes y anualidad, toda vez que es al vencimiento de los 65 días hábiles discriminados con anterioridad, que se originó la sanción por la infracción del plazo legal.

En cuanto al límite final, por disposición del parágrafo del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006(71), se causó hasta que se hizo efectivo el pago de la suma reconocida por las cesantías parciales, que para el caso concreto tuvo lugar el 12 de octubre de 2012, pues si bien la demandante indicó que el mismo se efectuó el 16 del mismo mes y anualidad, de acuerdo al comprobante de la entidad financiera BBVA, y como lo señaló el tribunal de instancia, en la fecha tuvo lugar el recibido por la actora, pero no es el correspondiente a la fecha de la operación bancaria.

Por lo expuesto, la Sala confirmará la sentencia proferida en audiencia inicial celebrada el 5 de noviembre de 2013 por el Tribunal Administrativo del Tolima, en tanto declaró la nulidad del acto administrativo acusado y accedió al reconocimiento de la sanción por mora pretendida por la actora, pero modificará el numeral cuarto de la parte resolutiva, toda vez que la misma se configuró desde el 21 de octubre de 2011 hasta el 12 de octubre de 2012, por lo expuesto en precedencia.

Ahora bien, la mandataria judicial de la Nación - Ministerio de Educación Nacional - FOMAG, plantea igualmente en el recurso de apelación, que no existe responsabilidad del Ministerio de Educación frente a la pretensión de la actora, por cuanto a partir de la descentralización del sector educativo, la facultad nominadora respecto de los docentes fue trasladada a las secretarías de educación de las entidades territoriales y en atención a que las solicitudes que pagará el FOMAG será efectuada por dicha entidad, previa aprobación de la sociedad fiduciaria encargada de la administración de los recursos.

De acuerdo con las pruebas señaladas, se observa que en efecto a la actora en calidad de docente territorial, la secretaría de educación del municipio de Ibagué, le reconoció las cesantías parciales por los servicios prestados como docente nacionalizado, previa aprobación del proyecto de resolución por la Fiduprevisora S.A., según se analizó a partir del acto administrativo de liquidación de la prestación social y la decisión administrativa controvertida en el presente asunto.

Lo anterior, conforme la Ley 962 de 2005(72), la cual previó que las prestaciones sociales pagaderas a los docentes oficiales serían reconocidas y pagadas por el Fondo del Magisterio, cuyo trámite está comprendido por la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien lo administre, el cual en todo caso debe ser elaborado por la secretaría de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

No obstante, tal como lo dispone el artículo 3º de la Ley 91 de 1989(73) el patrimonio autónomo, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria, es de la Nación; por consiguiente, habida cuenta que se encuentra en cabeza del FOMAG tanto el reconocimiento como el pago de las cesantías de la actora, es ostensible que la competencia en tratándose de prestaciones sociales de los docentes, y para el caso concreto de la solicitud de sanción moratoria por el incumplimiento del término legal, corresponde al Ministerio de Educación Nacional - FOMAG, sin que para ello se requiera de intervención alguna del ente territorial - secretaría de educación departamental, tal como lo consideró el a quo.

Por otro lado, la apoderada judicial del municipio de Ibagué manifiesta su desacuerdo frente al numeral octavo de la decisión de primera instancia(74), en tanto pese a que declara probada la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto a la entidad territorial, en el aparte objeto de debate, ordena compulsar copias a la secretaría de educación por la mora en la expedición del acto administrativo que generó la sanción.

Al respecto, la Sala reitera que conforme lo previsto en el artículo 56 de la Ley 962 de 2005(75), la facultad para el reconocimiento de las prestaciones sociales se encuentra en cabeza del FOMAG, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de la Fiduprevisora S.A., el cual debe ser elaborado por el secretario de educación, en este caso, del municipio de Ibagué, a quien igualmente, suscribir la resolución; pero no es una atribución de la respectiva secretaría a la que se encuentre adscrito el docente, que actúa como intermediario dentro del trámite administrativo.

En tal sentido, no es la entidad en la cual, por disposición legal se radicó dicha competencia y máxime cuando no es parte en el proceso, en virtud de la decisión de primera instancia que declaró la falta de legitimación de ella, no hay lugar al envío de las copias de las piezas procesales señaladas en el numeral octavo de la parte resolutiva, el cual se revocará en esta instancia.

Finalmente, la parte demandada plantea en la impugnación contra la sentencia de primera instancia, que si eventualmente se causare alguna obligación dineraria a cargo de la entidad que representa, ésta debe ser tenida como interés de mora sobre el capital adeudado y no el equivalente a un día de salario por cada día de retardo, puesto que conforme el artículo 88 de la Ley 1328 de 2009, la sanción por mora no podrá exceder el doble de interés bancario corriente vigente al momento de la fecha establecida legalmente para realizar el pago.

Al respecto, la Sala debe señalar en primer lugar, que el artículo 88 de la Ley 1328 de 2009 “Por la cual se dictan normas en materia financiera, de seguros, del mercado de valores y otras disposiciones”, establece lo siguiente:

“ART. 88.—Intereses con cargo a obligaciones de la Nación. En todos los eventos en los que la Nación o las entidades públicas, de cualquier orden, deban cancelar intereses por mora causados por obligaciones a su cargo, la indemnización de perjuicios o la sanción por mora no podrá exceder el doble del interés bancario corriente vigente al momento de la fecha establecida legalmente para realizar el pago.

De igual forma, toda suma que se cobre a la Nación o a las entidades públicas como sanción por el simple retardo o incumplimiento del plazo de una obligación dineraria adeudada en virtud de un mandato legal se tendrá como interés de mora, cualquiera sea su denominación”.

La norma cuya aplicación pretende la entidad demandada, no se ajusta a los presupuestos fácticos del caso que se analiza, toda vez que la ley aludida no regula aspectos de índole laboral, que de manera específica se encuentran reguladas en la Ley 244 de 1995(76) modificada por la Ley 1071 de 2006(77), aplicable a los docentes en virtud del principio in dubio pro operario previsto en La Constitución Política.

La disposición normativa en cita, está encaminada a prever normas en materia financiera, de seguros, del mercado de valores, entre otros; y a pesar de que el artículo 88 invocado se refiere a los intereses con cargo a la Nación y entidades públicas de cualquier orden, los mismos son los que se derivan de aspectos de carácter financiero regidos por esa disposición legal, que no pueden extenderse en materia laboral conforme el principio de unidad de materia de la ley.

Condena en costas

En el numeral séptimo de la parte resolutiva del fallo controvertido, se condenó en costas(78) a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - FOMAG. Al respecto, la Sala reitera lo expuesto por ambas subsecciones de la sección segunda(79) de esta corporación sobre el particular, en la medida que el artículo 188 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo(80), impone al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso(81); descartándose así una apreciación que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.

En el caso, la Sala observa que el a quo no hizo un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, echándose de menos además, alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la demandada, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho a la réplica y contradicción. Por consiguiente, se revocará el numeral séptimo de la parte resolutiva que condenó en costas a la parte vencida dentro del proceso, por las consideraciones expuestas en precedencia.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, subsección “B”, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia proferida en audiencia inicial celebrada el 5 de noviembre de 2013 por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual se accedió al reconocimiento y pago de la sanción moratoria pretendida por la señora Janneth Rodríguez Vera e n ejercicio del medio de control presentado contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

2. MODIFICAR el numeral cuarto del fallo de 5 de noviembre de 2013, proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima, y en su lugar se dispone:

4. CONDENAR a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al reconocimiento y pago de la sanción moratoria pretendida por la señora Janneth Rodríguez Vera, a razón de un día de salario por cada día de retardo desde el 21 de octubre de 2011 hasta el 12 de octubre de 2012, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

3. REVOCAR el numeral séptimo de la parte resolutiva del fallo de 5 de noviembre de 2013, proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima, en tanto que no hay lugar a condenar en costas ni en primera ni en esta instancia a la parte vencida en el proceso, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

4. REVOCAR el numeral octavo de la parte resolutiva del fallo de 5 de noviembre de 2013, proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima, en tanto que no hay lugar al envío de las copias por la conducta de la secretaría de educación Municipal de Ibagué, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

5. Por secretaría de la sección segunda, devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

(22) “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”.

(23) “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”.

(24) “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”.

(25) Se subraya.

(26) “Por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones”.

(27) El artículo 1º de la Ley 43 de 1975, señala, que “La educación primaria y secundaria oficiales serán un servicio público a cargo de la Nación. En consecuencia, los gastos que ocasione y que hoy sufragan los departamentos, intendencias, comisarías, el Distrito Especial de Bogotá y los municipios, serán de cuenta de la Nación, en los términos de la presente ley”.

(28) “Por el cual se reglamenta el funcionamiento del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de que trata la Ley 91 de 1989”.

(29) “Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos.
[…]
“ART. 56.—Racionalización de trámites en materia del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el fondo, el cual debe ser elaborado por el secretario de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente. El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del secretario de educación de la entidad territorial”.

(30) En este mismo sentido pueden verse las sentencias de 18 de agosto de 2011, Rad. 1887-2008 y 14 de febrero de 2013, Rad. 1048-2012. M.P. Gerardo Arenas Monsalve.

(31) Ibídem 29.

(32) Así puede verse en su mismo epígrafe en el cual se señala: “Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos”.

(33) Ibídem 29.

(34) “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”.

(35) “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”.

(36) Igualmente dispuso su aplicación a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro.

(37) Ibídem 34.

(38) Ibídem 33.

(39) Consejo de Estado - Sala plena de lo contencioso administrativo. Sentencia de unificación de 27 de marzo de 2007 (IJ), Rad. 76001-23-31-0002000-02513-01. C.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante.

(40) “Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - Ley 1437 de 2011. Artículo 76. Oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez.
Los recursos se presentarán ante el funcionario que dictó la decisión, salvo lo dispuesto para el de queja, y si quien fuere competente no quisiere recibirlos podrán presentarse ante el procurador regional o ante el personero municipal, para que ordene recibirlos y tramitarlos, e imponga las sanciones correspondientes, si a ello hubiere lugar.
El recurso de apelación podrá interponerse directamente, o como subsidiario del de reposición y cuando proceda será obligatorio para acceder a la jurisdicción.
Los recursos de reposición y de queja no serán obligatorios”.

(41) Artículo 2º de la Ley 244 de 1995, modificado por el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006.

(42) Consejo de Estado - sección segunda - subsección B, Rad. 680012333000201300035-01 (1203-2014); Sentencia de 2 de febrero de 2017, Rad. 08001233300020140033802 (4879-2015). C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

(43) “ART. 5º— El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos:
1. Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado.
2. Garantizar la prestación de los servicios médico-asistenciales, que contratará con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el consejo directivo del fondo.
3. Llevar los registros contables y estadísticos necesarios para determinar el estado de los aportes y garantizar un estricto control del uso de los recursos y constituir una base de datos del personal afiliado, con el fin de cumplir todas las obligaciones que en materia prestacional deba atender el fondo, que además pueda ser utilizable para consolidar la nómina y preparar el presupuesto en el Ministerio de Hacienda.
4. Velar para que la Nación cumpla en forma oportuna con los aportes que le corresponden e igualmente transfiera los descuentos de los docentes.
5. Velar para que todas las entidades deudoras del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, cumplan oportunamente con el pago de sus obligaciones”.

(44) Destacado por la Sala.

(45) Al respecto, CALVO, Manuel, La Voluntad del Legislador: Genealogía de una Ficción Hermenéutica, Revista DOXA, 1986.

(46) Al respecto se resalta, que la Corte Constitucional, en varias oportunidades ha reconocido la voluntad del legislador o espíritu de la norma, como criterio de interpretación y aplicación de la ley, así se expuso en las sentencias C-281 de 2004, C-551 de 2003, C-760 de 2001, C-093 de 2001, C-1011 de 2008, C-536 de 1997, C-511 de 1994, entre otras. El Consejo de Estado no ha sido ajeno a la aplicación de este criterio de interpretación normativa, así por ejemplo, en fallo de 2 de octubre de 2014, proferido en el expediente 11001-33-31-019-2007-00735-01-(AP)REV, con ponencia del Consejero Gustavo Gómez Aranguren, citando el texto de 2005 La Argumentación en el Derecho (Ed. Palestra de Lima), de Marina Gascón Abellán y Alfonso J. García Figueroa, se dijo: “Para su determinación se puede apelar, entre otras cosas, a la voluntad del órgano de producción normativa expresada en los trabajos preparatorios y en las exposiciones de motivos, a los considerandos del texto normativo, e incluso a las disposiciones legales que expresan los respectivos objetivos. (…). La jurisprudencia constitucional ha señalado la trascendencia de este criterio en la interpretación constitucional, esto explica la frecuencia con la que se utiliza, tanto para definir el alcance de las disposiciones constitucionales, como el de las normas que son objeto de control”. Este criterio de interpretación normativa también fue expuesto en los fallos de 21 de octubre de 2010, Exp. 11001-03-25-000-2005-00125-00(5242-05), M.P. Alfonso Vargas Rincón; de 29 de junio de 2011, Exp. 25000-23-25-000-2007-01039-01(1751-09), M.P. Gustavo Gómez Aranguren; y de 2 de marzo de 2001, Exp. 11001-03-24-000-1999-5830-01(5830), M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, entre otros.

(47) Consulta realizada en el link: http://www.notinet.com.co/pedidos/expo1071.doc. Proyecto de Ley 44 de 2005.

(48) “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”.

(49) Ibídem 47.

(50) “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”.

(51) “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”.

(52) Expediente 0672-07.

(53) Expediente 1872-12.

(54) Expediente 4400-13.

(55) “Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos.
(…)
“ART. 56.—Racionalización de trámites en materia del fondo de prestaciones sociales del magisterio. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el fondo, el cual debe ser elaborado por el secretario de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente. El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del secretario de educación de la entidad territorial”.

(56) “Por el cual se reglamentan el inciso 2º del artículo 3º y el numeral 6º del artículo 7º de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones”.

(57) Expediente 0271-14.

(58) Sentencia CE-SUJ2-005-16. Exp. 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15).

(59) Ha dicho la Corte Constitucional que “La igualdad, además de ser un principio vinculante para toda la actividad estatal, está consagrado en el artículo 13 de la Carta como derecho fundamental de las personas. Este derecho comprende dos garantías fundamentales: la igualdad ante la ley y la igualdad de protección y trato por parte de las autoridades. Sin embargo, estas dos garantías operan conjuntamente en lo que respecta a la actividad judicial, pues los jueces interpretan la ley y como consecuencia materialmente inseparable de esta interpretación, atribuyen determinadas consecuencias jurídicas a las personas involucradas en el litigio. Por lo tanto, en lo que respecta a la actividad judicial, la igualdad de trato que las autoridades deben otorgar a las personas supone además una igualdad y en la interpretación en la aplicación de la ley” (Sentencia C-836 de 2001).

(60) El principio de progresividad y la prohibición de regresividad se hallan consagrados en las normas de derecho internacional que hacen parte del bloque de constitucionalidad, así: (i) los artículos 2º y 11.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC); (ii) los criterios dados por los Principios de Limburgo de 1987 y algunas Directrices de Maastricht de 1997, que son recomendaciones de implementación y comprensión de los derechos consagrados en el PIDESC; (iii) observaciones generales del Comité Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas que ha establecido criterios de interpretación del principio de progresividad; (iv) el artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) del Sistema Interamericano de Derechos Humanos; y (v) artículo 4º del Protocolo de San Salvador, entre otros, que fueron señalados en la Sentencia C-228 de 2011 de la Corte Constitucional.

(61) “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”.

(62) Consejo de Estado - Sala plena de lo contencioso administrativo. Sentencia de unificación de 27 de marzo de 2007 (IJ), Rad. 76001-23-31-0002000-02513-01, C.P. Jesús María Lemos Bustamante.

(63) Folios 11 a 13.

(64) Folio 13 vlto. del expediente.

(65) Folios 6 y 7.

(66) Oficio 16998 de 11 de diciembre de 2012 que obra a folios 8 a 9 del expediente.

(67) “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.
[…]
“ART. 4º—Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley”.

(68) “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.
[…]
“ART. 4º—Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley”.

(69) “ART. 51.—Modificado por el artículo 3º, Decreto Nacional 2304 de 1989. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo.
Los recursos se presentarán ante el funcionario que dictó la decisión, salvo lo dispuesto para el de queja, y si quien fuere competente no quisiere recibirlos podrán presentarse ante el procurador regional o ante el personero municipal, para que ordene su recibo y tramitación e imponga las sanciones correspondientes.
El recurso de apelación podrá interponerse directamente, o como subsidiario del de reposición.
Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme (se resalta)

(70) “ART. 5º—Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro”.

(71) “PAR.—En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”.

(72) “Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios”.

(73) “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
[…]
“ART. 3º—Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen. La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional”.

(74) Folios 112 a 114.

(75) “Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos.
[…]
“ART. 56.—Racionalización de trámites en materia del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el fondo, el cual debe ser elaborado por el secretario de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente. El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del secretario de educación de la entidad territorial”.

(76) “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”.

(77) “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”.

(78) Estas erogaciones económicas son aquellos gastos en que incurre una parte a lo largo del proceso en aras de sacar avante la posición que detenta, tales como gastos ordinarios, cauciones, honorarios a auxiliares de la justicia, publicaciones, viáticos, entre otros; que encuadran en lo que se denomina como expensas. Así mismo, se comprenden los honorarios del abogado, que en el argot jurídico son las agencias en derecho (artículos 361 y ss. CGP).

(79) Sentencia del 19 de enero de 2015, Número interno 4583-2013, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; Sentencia del 16 de julio de 2015, Número interno 4044-2013, C.P. (E) Sandra Lisset Ibarra Vélez.

(80) “ART. 188.—Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.

(81) “ART. 365.—En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas:
1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código.
Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe.
2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella.
3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda.
4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.
5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión.
6. Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos.
7. Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones.
8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.
9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas. Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción” (negrillas y subrayado fuera del texto original).