Sentencia 2013-00268/2687-15 de octubre 26 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Radicación: 20001233300020130026801

Nº interno: 2687-15

Consejero Ponente:

Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas

Apelación sentencia. Reconocimiento prima técnica

Actor: Raúl Emilio Guerra Picaza

Bogotá, D.C., veintiséis de octubre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «2. Consideraciones.

2.1. El problema jurídico.

Se circunscribe a determinar i) si el señor Raúl Emiro Guerra Picaza es beneficiario del reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño, en los términos consagrados en los decretos 1661 de 1991, y 2164 de ese año; y, ii) si procede el reconocimiento y pago de la nivelación salarial por los años 2002 a 2013 con base en los topes máximos señalados en los decretos expedidos por el Gobierno Nacional para los empleados del orden nacional.

2.2. Análisis probatorio.

De conformidad con las pruebas que obran dentro del expediente, se puede establecer lo siguiente:

2.2.1. El 25 de junio de 2013 la parte actora solicitó al Alcalde del municipio de Valledupar el reconocimiento y pago de la prima técnica, así como el reconocimiento y pago de la diferencia salarial dejada de reconocer entre los años 2002 y 2012 (fls. 20-23).

En respuesta a lo anterior, el 28 de junio de 2013 (fls. 25-26) la Secretaría de Educación del municipio de Valledupar, denegó el reconocimiento y pago de la prima técnica, con fundamento en la sentencia del Consejo de Estado que declaró la nulidad del artículo 13 del Decreto 2164 de 1991 por el cual facultaba a los gobernadores y alcaldes para adoptar los mecanismos necesarios para la aplicación del régimen de la prima técnica a los empleados públicos del orden departamental y municipal.

En lo que se refiere al reconocimiento de la “diferencia salarial dejada de reconocer en cada uno de los años comprendidos entre 2002-2013”, señaló lo siguiente:

“(...) los decretos que trae a colación para mostrar su inconformidad en cuanto a la asignación básica mensual correspondiente al nivel asistencial para los periodos que menciona, tengo que indicarle que se trata de decretos de carácter nacional que no establecen una obligatoriedad sino un tope máximo de asignación básica mensual para los empleados del nivel asistencial dentro del cual se pudiere mover las entidades territoriales a la hora de su fijación o reglamentación jurídica en el caso sub examine, se viene pagando por este concepto lo que realmente corresponde según normatividad del orden municipal expedida dentro del marco de los decretos del orden nacional (...)”.

2.2.2. El 25 de septiembre de 2014 el Secretario de Educación Municipal de Valledupar hizo constar lo siguiente: (fls.163-164)

El señor Raúl Emiro Guerra Picaza identificado con cédula de ciudadanía 8.530.883 fue nombrado según Resolución 1152 de 6 de mayo de 1994, en la actualidad desempeña el cargo de celador grado 02, se encuentra en propiedad; a continuación se relacionan los lugares donde se ha desempeñado desde el año 2010 y su asignación básica:

Fecha in.Fecha finBásicoLugar de desempeño
01/01/201002/28/2010594.154Secretaria de educación municipal
03/01/201003/31/2010951.830Secretaria de educación municipal
04/01/201012/31/2010594.154IE Milciades Cantillo Costa
01/01/201112/31/2011629.803IE Milciades Cantillo Costa
01/01/201211/30/2012661.293IE Milciades Cantillo Costa
12/01/201212/31/2012661.293Inst. Tec. Pedro Castro Monsalvo
01/01/201312/31/2013684.041Inst. Tec. Pedro Castro Monsalvo
01/01/2014 704.152Inst. Tec. Pedro Castro Monsalvo

2.2.3. A folios 148-159 obra copia de los decretos 212 de 24 de mayo de 2010, 347 de 31 de mayo de 2011, 250 de 14 de mayo de 2012, 198 de 7 de junio de 2013, y 157 de 26 de mayo de 2014, por medio de los cuales se fijó el incremento a los emolumentos de los empleos de las dependencias del nivel central del municipio de Valledupar. El límite máximo de la asignación básica mensual en el nivel asistencial se fijó de la siguiente manera:

2010 = Se incrementaron las asignaciones básicas del año 2010 en un 5%

2011 = 1.905.366 – celador grado 02: 1.065.032

2012 = 2.000.635

2013 = 2.069.457

2014 = 2.130.300

2.2.4. El 3 de octubre de 2014 la Secretaría de Educación de Valledupar aportó copia de los salarios devengados por el actor entre los años 2003 a 2014, con anexo de las horas extras (fls. 197-207).

2.3. Marco normativo y jurisprudencial.

2.3.1. Prima técnica por evaluación de desempeño.

En uso de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 2º de la Ley 60 de 28 de diciembre de 1990(3), el Presidente de la República expidió el Decreto-Ley 1661 de 27 de junio de 1991(4), en cuyo artículo primero definió a la prima técnica como “un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo. Asimismo será un reconocimiento al desempeño en el cargo, en los términos que se establecen en este decreto”. Se señaló además que tendrán derecho a gozar de este estímulo, según se determina más adelante, los funcionarios o empleados de la Rama Ejecutiva del poder público.

El artículo 2º del mencionado decreto estableció dos criterios alternativos para el otorgamiento de la prima técnica, en los siguientes términos:

ART. 2º—Criterios para otorgar prima técnica. Para tener derecho a prima técnica serán tenidos en cuenta alternativamente uno de los siguientes criterios, siempre y cuando, en el primer caso, excedan de los requisitos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario o empleado.

a) Título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de tres (3) años; o,

b) Evaluación del desempeño.

PAR. 1º—Los requisitos contemplados en el literal a) podrán ser reemplazados por experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de seis (6) años.

PAR. 2º—La experiencia a que se refiere este artículo será calificada por el jefe de la entidad con base en la documentación que el funcionario acredite.

El artículo 3º ibídem señaló que para tener derecho a la prima técnica por el criterio de formación avanzada y experiencia altamente calificada se requiere estar desempeñando un cargo en los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo; en tanto que la prima técnica por evaluación del desempeño podría asignarse en todos los niveles. A su vez, el parágrafo del mencionado artículo señaló que “En ningún caso podrá un funcionario o empleado disfrutar de más de una prima técnica”.

Posteriormente, el Decreto Reglamentario 2164 de 17 de septiembre de 1991(5) señaló como beneficiarios de la prima técnica a “los empleados de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y unidades administrativas especiales, en el orden nacional. También tendrán derecho los empleados de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados”(6).

En cuanto a la prima técnica por evaluación de desempeño, el artículo 5º dispuso:

ART. 5º—De la prima técnica por evaluación del desempeño. Por este criterio tendrán derecho a prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad, cargos que sean susceptibles de asignación de prima técnica, de acuerdo con lo establecido en el artículo 7º del presente decreto, de los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo, o sus equivalentes en los sistemas especiales, y que obtuvieren un porcentaje correspondiente al noventa por ciento (90%), como mínimo, del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizadas en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento.

PAR.—Para el caso de los empleados que ocupen cargos de los niveles directivo, asesor y ejecutivo, a excepción de quienes ocupen empleos de jefes de sección, o asimilables a estos últimos, el desempeño se evaluará según el sistema que adopte cada entidad.

Su cuantía será determinada por el jefe del organismo y en las entidades descentralizadas por las juntas o consejos directivos o superiores, según el caso.

Y en su artículo 13 se estableció el otorgamiento de la prima técnica en las entidades territoriales en los siguientes términos:

ART. 13.—Dentro de los límites consagrados en el Decreto-Ley de 1991 y en el presente decreto, los gobernadores y los alcaldes, respectivamente, mediante decreto, podrán adoptar los mecanismos necesarios para la aplicación del régimen de prima técnica, a los empleados públicos del orden departamental y municipal, de acuerdo con las necesidades específicas y la política de personal que se fije para cada entidad.

De la lectura de la disposición en comento, se encuentra que el ejecutivo extendió el beneficio de la prima técnica, que en principio fue para los empleados del orden nacional, a los funcionarios del orden departamental y municipal y sus entidades descentralizadas.

Sin embargo, esta corporación en la sentencia del 19 de marzo de 1998, Consejero ponente Silvio Escudero Castro(7) declaró la nulidad de la citada disposición con base en los siguientes argumentos:

“(...) La potestad reglamentaria, que tiene un origen constitucional, ha sido concebida como la actividad que realiza el Presidente de la República, como suprema autoridad administrativa, en orden a desarrollar la ley para su correcta aplicación, cumplida ejecución y desenvolvimiento, facilitando su inteligencia, debiendo para ello, obrar dentro de los límites de su competencia sin sobrepasar, ni limitar, ni modificar los parámetros establecidos en aquella (...). El decreto que se expida en su ejercicio debe limitarse a dar vida práctica a la ley que tiene que desarrollar y solo puede desenvolver lo que explícita o implícitamente esté comprendido en la ley y, por tanto, no puede introducir normas que no se desprendan natural y lógicamente de sus disposiciones (...).

La Ley 60 del 28 de diciembre de 1990, revistió al Presidente de la República de facultades extraordinarias para modificar la nomenclatura, escalas de remuneración, el régimen de comisiones, viáticos y gastos de representación y tomar otras medidas en relación con los “empleos del sector público nacional”. En concreto, frente a aspectos que interesan dentro del presente proceso, lo habilitó en el numeral 3º del artículo 21 para “Modificar el régimen de la prima técnica, para que además de los criterios existentes en la legislación actual, se permita su pago ligado a la evaluación del desempeño y sin que constituya factor salarial. Para el efecto, se determinará el campo y la temporalidad de su aplicación, y el procedimiento, requisitos y criterios para su asignación...”.

En desarrollo de las anteriores disposiciones el Presidente de la República expidió el Decreto 1661 de 1991, por medio del cual se modificó el régimen de prima técnica, señalándose en el artículo 9º lo siguiente:

“Otorgamiento de la prima técnica en las entidades descentralizadas. Dentro de los límites consagrados en el presente decreto, las entidades y organismos descentralizados de la Rama Ejecutiva, mediante resolución o acuerdo de sus juntas, consejos directivos o consejos superiores, tomarán las medidas pertinentes para aplicar el régimen de prima técnica, de acuerdo con sus necesidades específicas y la política de personal que adopten”.

Una interpretación gramatical, sistemática, coherente, histórica y teleológica de los anteriores preceptos, llevar a establecer que cuando el artículo 91 del Decreto 1661 de 1991, se refiere al otorgamiento de la prima técnica de las entidades descentralizadas, abarca única y exclusivamente a las del orden nacional, habida cuenta que, se reitera, la ley de facultades en su epígrafe es diáfana al respecto.

Ahora bien, el Decreto 2164 de 1991, por el cual se reglamentó parcialmente el Decreto-Ley 1661 de 1991, en su artículo 13 indicó:

“Otorgamiento de la prima técnica en las entidades territoriales y sus entes descentralizados. Dentro de los límites consagrados en el Decreto-Ley 1661 de 1991 y en el presente decreto, los gobernadores y los alcaldes, respectivamente, mediante decreto, podrán adoptar los mecanismos necesarios para la aplicación del régimen de prima técnica, a los empleados públicos del orden departamental y municipal, de acuerdo con las necesidades específicas y la política de personal que se fija para cada entidad”.

Al confrontar el texto de la Ley 60 de 1990 y del Decreto 1661 de 1991, en específico de su artículo 9º, con el artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, se advierte, sin lugar a equívocos, como se indicó en la providencia que decretó la suspensión provisional y en el auto que confirmó tal determinación, que se desbordaron los límites de la potestad reglamentaria, al hacerse extensivo el otorgamiento del régimen de prima técnica a las entidades territoriales y a sus entes descentralizados, cuando en realidad de verdad, la intención del legislador ordinario, al conferir las potestades extraordinarias, fue únicamente englobar o comprender a los empleos del sector público del orden nacional (...)”.

De acuerdo con lo expuesto, se encuentra que el Gobierno Nacional con la expedición del artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, extralimitó la facultad extraordinaria que la Ley 60 de 1990 le confirió al Presidente de la República, pues, este solo podía modificar la nomenclatura, escalas de remuneración, el régimen de viáticos y gastos de representación relacionados con los empleos del sector público del orden nacional, y no para hacer extensiva la prima técnica a los empleados de los departamentos y municipios, por tal razón, la citada norma fue retirada del ordenamiento jurídico.

2.3.2. Régimen salarial de los empleados públicos del orden territorial.

De conformidad con lo previsto en el artículo 150 de la Constitución Política le corresponde al Congreso:

19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para los siguientes efectos:

“(...)”.

e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la fuerza pública (...)”.

Con base en lo anterior, el Congreso de la República expidió la Ley 4ª de 1992 “mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos...”, disposición que en su artículo 12 señaló lo siguiente:

ART. 12.—El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente ley.

En consecuencia, no podrán las corporaciones públicas territoriales arrogarse esta facultad.

PAR.—El gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores guardando equivalencias con cargos similares en el orden nacional (...)”.

Esta norma fue declarada condicionalmente exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-315 de 1995, luego de precisar que de acuerdo con la competencia compartida entre las autoridades nacionales y locales, el ejecutivo solo podía establecer los límites máximos salariales a que estarían sujetos los empleados públicos de entidades territoriales. Sobre el particular, señaló:

“(...) Desde luego, la competencia del Congreso y la correlativa del gobierno, no puede en modo alguno suprimir o viciar las facultades específicas que la Constitución ha concedido a las autoridades locales y que se recogen en las normas citadas. La determinación de un límite máximo salarial, de suyo general, si bien incide en el ejercicio de las facultades de las autoridades territoriales, no las cercena ni las torna inocuas. Ni el Congreso ni el gobierno sustituyen a las autoridades territoriales en su tarea de establecer las correspondientes escalas salariales y concretar los emolumentos de sus empleados. Dentro del límite máximo, las autoridades locales ejercen libremente sus competencias (...)”.

De acuerdo con lo anterior, la facultad constitucional conferida a las asambleas departamentales y a los concejos municipales para fijar las escalas de remuneración de las distintas categorías de empleo (en los niveles departamental y municipal), debe enmarcarse dentro del límite máximo fijado por el Gobierno Nacional, en los respectivos decretos anuales de fijación de salarios para los empleados públicos del nivel territorial.

2.4. Caso concreto.

2.4.1. Conforme a las consideraciones previamente anotadas, se tiene que la prima técnica fue creada para los funcionarios del nivel nacional, según las previsiones de los decretos 1661 de 1991 y 2164 del mismo año; y que a pesar de que se hizo extensiva a los funcionarios y empleados de los departamentos y municipios, se encuentra que el artículo 13 del Decreto 2164, norma que hacía la extensión de la citada prima a los entes territoriales, fue anulada por esta corporación en la sentencia del 19 de marzo de 1998 Consejero ponente Silvio Escudero Castro.

Sobre el particular, es preciso señalar que en un asunto de similares contornos, esta corporación(8) señaló que “la prima técnica fue concebida exclusivamente para los empleados públicos del orden nacional, teniendo en cuenta que las leyes de concesión de facultades extraordinarias que dieron lugar a la expedición de los decretos que abordaron el tema de la prima técnica eran puntuales en establecer las materias que debían ser reguladas por esta vía extraordinaria, las cuales se referían solo a aspectos relacionados con los empleados del orden nacional”.

En este orden de ideas, no es posible beneficiar al demandante con el reconocimiento de la prima técnica, por evaluación del desempeño, atendiendo su calidad de celador del municipio de Valledupar, ya que dicha prima solo fue concebida para los empleados de las entidades del orden nacional, y por tal razón, no puede expedirse un acto administrativo que desconozca tales postulados.

De igual manera, es preciso señalar que la falta en que pueda incurrir la entidad reconociendo un derecho no previsto en norma alguna, no puede servir para que los administrados puedan exigir su cumplimiento, y menos aún si este es expedido en contra de los presupuestos normativos sobre los cuales se encuentra fundamentada su creación.

En tal virtud, el error cometido por la administración del municipio de Valledupar reconociendo la prima técnica a algunos de sus empleados, sin la debida aplicación de la normativa que la regula, no puede concebir en el demandante la posibilidad de exigir su inclusión.

2.4.2. De conformidad con el marco normativo expuesto en el capítulo anterior(9), es claro que el hecho de que el Gobierno Nacional establezca anualmente unos topes para la fijación de salarios de los empleados del orden territorial, no significa que el alcalde municipal de Valledupar al determinar su escala salarial se encuentre obligada a establecer como remuneración para cada una de las categorías de empleos, el límite máximo fijado, sino que se deben tener en cuenta que no exceda tales márgenes.

En vista de lo anterior, al analizar las asignaciones básicas del demandante (entre los años 2003 y 2013)(10) se encuentra que no le asiste el derecho al reconocimiento “de las diferencias en los valores en la nivelación de la asignación básica en el grado asistencial”, pues como ya se vio, el límite fijado por el gobierno, no evidencia que sea el salario equivalente al empleado territorial, pues se trata de un margen que se establece en la escala salarial de acuerdo a la estructura de los empleos, las funciones y los requisitos exigidos en la respectiva entidad.

3. Conclusión.

Con base en los argumentos previamente expuestos, se confirmará la decisión del Tribunal Administrativo del Cesar, al encontrarse acreditado que el señor Raúl Emiro Guerra Picaza, i) no cumple con los requisitos exigidos por la ley para ser beneficiario de la prima técnica por evaluación de desempeño y ii) tampoco le asiste el derecho al reconocimiento de las diferencias salariales dentro de los años 2002 a 2013.

4. De la condena en costas.

Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016(11), respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Así mismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Ac. 1887/2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas; que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia.

Conforme a las anteriores reglas, no hay lugar a imponer condena en costas, comoquiera que no se presentó intervención alguna de la parte demandada durante el trámite de segunda instancia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia del treinta (30) de abril de dos mil quince (2015) proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que negó las súplicas de la demanda, dentro del proceso promovido por Raúl Emiro Guerra Picaza.

2. Sin condena en costas en la segunda instancia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(3) Ley 60 de 1990, “Por la cual se reviste el Presidente de la República de facultades extraordinarias para modificar la nomenclatura, escalas de remuneración, el régimen de comisiones, viáticos y gastos de representación y tomar otras medidas en relación con los empleados del sector público del orden nacional”.
“ART. 2º—De conformidad con el ordinal 12 del artículo 76 de la Constitución Política, revístese al Presidente de la República de facultades extraordinarias por el término de seis (6) meses, contados a partir de la vigencia de la presente ley, para adoptar las siguientes medidas en relación con los empleos de las distintas ramas y organismos del poder público (...).
3. Modificar el régimen de la prima técnica, para que además de los criterios existentes en la legislación actual, se permita su pago ligado a la evaluación del desempeño y sin que constituya factor salarial. Para el efecto, se determinará el campo y la temporalidad de su aplicación, y el procedimiento, requisitos y criterios para su asignación”.

(4) “Por el cual se modifica el régimen de prima técnica, se establece un sistema para otorgar estímulos especiales a los mejores empleados oficiales y se dictan otras disposiciones”.

(5) “Por el cual se reglamenta parcialmente el Decreto-Ley 1661 de 1991”.

(6) Artículo 1º, inciso segundo.

(7) Radicado 11995. Sentencia de 19 de marzo de 1998.

(8) Sentencia del 20 de marzo de 2014, Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, expediente 1919-13.

(9) 2.3.2. Régimen salarial de los empleados públicos del orden territorial

(10)
Decreto del orden nacionalNivelAsignación básica mensualAsignación básica cancelada por el municipio
3573 de 2003Asistencial$ 1.307.779387.153
4177 de 2004Asistencial$ 1.374.476417.467
0941 de 2005Asistencial$ 1.450.073442.515
0398 de 2006Asistencial$ 1.522.577469.066
0627 de 2007Asistencial$ 1.591.093497.210
0667 de 2008Asistencial$ 1.681.627525.551
0732 de 2009Asistencial$ 1.810.608562.776
1397 de 2010Asistencia|$ 1.846.821$594.154
048 de 2011Asistencial$ 1.905.366$629.803
0840 de 2012Asistencial $ 2.000.635$661.293
1015 de 2013 Asistencial$ 2.069.457$684.041

(11) Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero ponente: William Hernández Gómez.