Sentencia 2013-00274 de marzo 15 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente:

Rafael Francisco Suárez Vargas

Bogotá, D.C., quince (15) de marzo de dos mil dieciocho (2018).

Rad.: 27001 23 33 000 2013 00274-01 (2952-14)

Actor: Maricel del Carmen Quejada Mena

Demandado: Departamento del Chocó

EXTRACTOS: «2. Consideraciones

2.1. El problema jurídico.

Se circunscribe a establecer si la señora Maricel del Carmen Quejada Mena tiene derecho al reconocimiento y pago (i) de las cesantías causadas en los años 2011 y 2012 y (ii) de la sanción moratoria por la omisión en el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías durante los años 2008 a 2010, en el Fondo Nacional de Ahorro al que se encuentra afiliada.

2.2. Marco normativo.

La Ley 6 de 1945 «por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo», en el artículo 12, literal f), estableció, a favor de los trabajadores oficiales, el derecho al auxilio de cesantías a razón de un mes de sueldo por cada año de servicio y, proporcionalmente, por fracciones de año, y el artículo 17, literal a), ibidem, consagró que ese auxilio se reconocería con destino a todos los empleados y obreros nacionales de carácter permanente.

El Decreto 1160 de 1947 «sobre auxilio de cesantías», en su artículo 6º, señaló que para liquidar las cesantías se toma como base el último sueldo o jornal, salvo que hubiera sufrido modificaciones en los 3 últimos meses, caso en el cual se toma el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo servido, si fuere menor a ese lapso.

Ahora bien, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional de Ahorro, y dentro de los objetivos para la administración de sus recursos, fijó los siguientes: «pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales»(8), y «proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria»(9); con tales finalidades, el artículo 3º ibidem determinó que las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado debían ser liquidadas y entregadas al Fondo; asimismo, en su artículo 22 ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social realizar, con corte a 31 de diciembre de 1968, la liquidación de cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a ella.

Con lo previsto en los artículos 27, 28 y 33 ibidem empezó el llamado «desmonte del régimen de retroactividad de cesantías», pues se dispuso la liquidación anual de esta prestación para los empleados y trabajadores de las entidades aludidas previamente, y la liquidación definitiva por la porción de tiempo laborada durante el año del retiro, así como el reconocimiento de intereses anuales del 9%, a ser liquidados el 31 de diciembre de cada año, sobre el saldo que figure a favor de cada empleado.

El Decreto 432 de 1998 «por el cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones», mantuvo el objetivo de administrar, de manera eficiente, las cesantías(10), y, dentro de sus funciones, las de recaudo y pago de ese auxilio a los afiliados, al igual que la protección contra la pérdida de su valor adquisitivo(11). Además, en los artículos 11 y 12 ibidem, fijó a favor de sus afiliados un monto por concepto de intereses, con el propósito de evitar la pérdida del poder adquisitivo del auxilio de cesantías depositado, y un porcentaje a título de intereses sobre las cesantías.

En el evento en que el empleador no consigne, dentro del término de ley, las cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, el artículo 6º ibidem estableció lo siguiente:

ART. 6º(12)Trasferencia de cesantías de servidores públicos. En la fecha establecida para efectuar las consignaciones de los aportes a los sistemas general de pensiones y de seguridad social en salud, las entidades públicas empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional de Ahorro una doceava parte de los factores de salarios que sean base para liquidar las cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior para los servidores públicos afiliados.

El incumplimiento de la obligación aquí establecida dará derecho al Fondo para cobrar a su favor intereses moratorios mensuales, equivalentes al doble interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria, sobre las sumas respectivas para todo el tiempo de la mora.

Mensualmente, las entidades públicas empleadoras enviarán al Fondo Nacional de Ahorro una certificación que contenga el valor total de los factores salariales que constituyan base para liquidar cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior.

Los funcionarios competentes de las entidades públicas empleadoras, que sin justa causa no hagan oportunamente las consignaciones de los aportes mensuales o el envío de los reportes anuales de cesantías debidamente diligenciados, incurrirán en causal de mala conducta que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente. (Se resalta).

En todo caso, se debe señalar que la Ley 344 de 1996 «por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones», dio un paso adicional encaminado a ampliar la cobertura del sistema de liquidación anual del auxilio de cesantías para la generalidad de los servidores públicos, al consagrar, en su artículo 13, lo siguiente:

ART. 13.Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente ley, las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías:

a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral;

b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo; (negrilla de la Sala).

La norma vigente a la fecha de expedición de la previamente citada, que estableció el régimen anual de cesantías, era la Ley 50 de 1990, en cuyo artículo 99 consagró:

ART. 99.El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 

1. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.

2. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.

3. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 

4. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos.

Además, es necesario indicar que el Decreto 1582 de 1998 reglamentó los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5º de la Ley 432 de 1998, y precisó que la norma a la que se debía remitir a efecto de la liquidación anual del auxilio de cesantías de quienes se afilien a fondos privados es la Ley 50 de 1990, en sus artículos 99, 102 y 104, y para liquidar las cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, la Ley 432 de 1998, en sus artículos 5 y siguientes. Así lo determinó:

ART. 1º—El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. (Se resalta).

No obstante, para aquellos empleados que venían con una vinculación anterior al 31 de diciembre de 1996, cuando entró a regir la citada Ley 344 de 1996, se les continuaría respetando el régimen de liquidación del auxilio de cesantías consagrado en normas anteriores(13).

Ahora bien, la Ley 244 de 1995 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones» en su artículo 1 estableció el término de quince (15) días para que la administración expida el acto de reconocimiento de cesantías definitivas de los servidores públicos, que han de contarse desde la fecha de radicación de la solicitud que se haga en tal sentido, en todo caso, determinó que en el evento de que la solicitud esté incompleta, el empleador debe manifestarlo así al peticionario, dentro de los diez días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, y señalar expresamente los requisitos de que adolece, de modo que una vez se alleguen, pueda proferir el acto que reconozca la prestación, en el término inicialmente indicado.

El artículo 2º ibidem determinó que una vez se encuentre en firme el acto de reconocimiento de cesantías definitivas, la administración cuenta con el término de cuarenta y cinco días hábiles para pagar la prestación, so pena de incurrir en mora y causar a su cargo la sanción indicada en el parágrafo, en el equivalente a un día de salario por cada día de retardo, que correrá en forma continua hasta cuando se haga efectivo el pago.

El Decreto 1071 de 2006 adicionó y modificó lo dispuesto en la Ley 244 de 1995, y en su artículo 5 se refirió a la indemnización moratoria por la tardanza en la consignación de las cesantías, así:

ART. 5º—Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

PAR.—En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.

2.3. Hechos probados.

De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente:

2.3.1. Respecto a la relación laboral de la demandante.

El 20 de noviembre de 1997(14), se produjo la vinculación de la señora Maricel Quejada Mena al Departamento del Chocó, en el cargo de profesional universitario, código 219, grado 13, respecto del cual ostenta derechos de carrera administrativa, según lo certificó la profesional universitaria del grupo de talento humano de la secretaría general.

2.3.2. En torno a las reclamaciones de cesantías y sanción moratoria.

El 1º de junio de 2011(15), la señora Quejada Mena formuló reclamación ante el gobernador del Chocó, en la cual solicitó consignar en el Fondo Nacional de Ahorro sus cesantías correspondientes a los años 2008 a 2010 y para tal efecto, expuso la siguiente situación:

Nuestra entidad se encuentra en mora de pagar dichos aportes por cesantías causadas, las correspondientes a los años 2008, 2009, 2010 e inclusive lo corrido del año en curso. Situación que a la fecha nos tiene en vilo, preocupadas, azaradas y por no decir al borde del colapso del desespero, pues si la entidad cancela lo debido, se nos aminora el problema, ya que con ello, ponemos al día el crédito hipotecario, pues hemos autorizado a esa entidad, que les adicione, las cesantías causadas anualmente, a la obligación contraída, Ello atendiendo a qué (sic) se nos dificulta cumplir con el pago normal de las cuotas por la situación de inoportunidad del pago del salario que afrontamos en la entidad a pesar de gozar de amparo de tutela.

Por lo que, con todo respeto le solicitamos se sirva realizar un esfuerzo, con el fin de cumplir con la obligación de cancelar las cesantías en mora al FNA y de esta manera colaborarnos un poco, a nosotras, sus subalternas, a aliviar la angustiosa situación. (Se resalta).

El 27 de septiembre de 2011(16), nuevamente la demandante le requirió al gobernador del Departamento del Chocó la consignación de sus cesantías anuales por los años 2008 a 2011, en el Fondo Nacional de Ahorro, pues se trata de una prestación que se adeuda desde 4 años atrás.

El 13 de febrero de 2012(17), la demandante y otras servidoras del departamento nuevamente solicitaron realizar esfuerzos con el objeto de regularizar los aportes de sus cesantías al Fondo Nacional de Ahorro, para tal efecto, puso de presente que ese requerimiento tiene como objeto «retiro de cesantías parciales, abonos a créditos hipotecarios, créditos para vivienda o educación para nuestros hijos y otros más». En el oficio no se precisó en cada caso concreto, cuál era el objeto del retiro del auxilio.

El 28 de marzo de 2012(18), la actora dirigió solicitud ante la secretaria de gestión administrativa y talento humano de la Gobernación del Chocó, con el fin de que iniciara las gestiones necesarias para que la administración consigne sus cesantías al Fondo Nacional de Ahorro, toda vez que aunque se pagó la prestación del año 2008, ello no ocurrió respecto del auxilio de 2009 y 2010 y tampoco ha reconocido el 12% de intereses.

El 28 de noviembre de 2012(19), dirigió nueva solicitud con destino al gobernador del Chocó y en ella exigió la consignación de sus cesantías por los años 2009 a 2012.

El 22 de febrero de 2012(20), el secretario de hacienda del Chocó, a través de Oficio SHD-22-02-2012-045 le informó a la demandante que están en diálogos con el Fondo Nacional de Ahorro, orientados a realizar acuerdos de pago para efectuar los aportes pendientes de vigencias anteriores.

El 7 de marzo de 2013(21), la demandante solicitó ante el gobernador del Departamento del Chocó el reconocimiento y pago de la sanción generada por la mora en la consignación de sus cesantías causadas en los años 2008 a 2012, las cuales fueron canceladas en noviembre 9 de 2011 y febrero 4 de 2013.

El 6 de mayo de 2013(22), la asesora jurídica del Departamento del Chocó resolvió la solicitud anterior, negando la reclamación de la accionante con base en los siguientes argumentos:

Si bien es cierto, dicha indemnización debe cancelarse cuando se configura mora en la consignación al fondo de los dineros correspondientes a las cesantías a que tiene derecho el trabajador, la jurisprudencia también ha determinado que tal sanción no opera de pleno derecho, sino que la misma debe ser declarada judicialmente para ser exigible ante el presunto obligado pues el ente territorial no puede realizar reconocimiento y pago directo de la misma.

(...)

Así las cosas, no puede el empleador hacer reconocimiento y pago directo de esta sanción hasta tanto no medie pronunciamiento de autoridad judicial o administrativa (en caso de conciliación), dentro del cual se determine o pruebe la negligencia del administrador en el caso concreto; de realizar el pago directo estaría incurriendo el mismo en detrimento patrimonial al destinar de unos recursos para el pago de dineros a favor de la peticionaria sin el debido soporte legal.

2.3.3. En torno a los actos de reconocimiento y pago de cesantías.

El 21 de julio de 2011(23), el gobernador del Departamento del Chocó expidió la Resolución 0801, por la cual ordenó transferir al Fondo Nacional de Ahorro una suma de dinero, con el objeto de «poder cargar las cesantías del 2008».

El 20 de septiembre de 2012(24), la secretaria de gestión administrativa y del talento humano del Departamento del Chocó expidió las resoluciones 1301, 1300, 1299, 1298, 1297, 1296, 1293, 1295 y 1309 mediante las cuales ordenó pagar al Fondo Nacional de Ahorro el valor por concepto de la doceava de cesantías de los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto y septiembre de 2012, respectivamente, causadas a favor de sus servidores(25).

El 19 de octubre de 2012(26), la secretaria de gestión administrativa y del talento humano del Departamento del Chocó expidió la Resolución 1484, por medio de la cual ordenó pagar al Fondo Nacional de Ahorro el valor por concepto de la doceava de cesantías del mes de octubre de 2012, causadas a favor de sus servidores.

El 21 de noviembre de 2012(27), la secretaria de gestión administrativa y del talento humano del Departamento del Chocó expidió la Resolución 1691, según la cual ordenó pagar al Fondo Nacional de Ahorro el valor por concepto de la doceava de cesantías de noviembre de 2012, causadas a favor de sus servidores.

El 17 de diciembre de 2012(28), el gobernador del Departamento del Chocó expidió la Resolución 1854, por la cual ordenó el pago ante el Fondo Nacional de Ahorro, de las cesantías causadas a favor de sus servidores, correspondientes a los meses de mayo a diciembre de 2009.

El 26 de diciembre de 2012(29), el gobernador del Departamento del Chocó expidió la Resolución 1912, por la cual ordenó el pago ante el Fondo Nacional de Ahorro, de la doceava de cesantías del mes de diciembre de 2012, causada a favor de sus servidores.

El 25 de enero de 2013(30), el gobernador del Departamento del Chocó expidió la Resolución 0052, por la cual ordenó el pago ante el Fondo Nacional de Ahorro, de las cesantías causadas a favor de sus servidores, correspondientes a la vigencia de 2011, que fueron reconocidas mediante resoluciones 267, 266, 1270, 1311, 1604, 1605, 1606, 1607, 1608, 1609 y 1661 de 2011.

El 25 de enero de 2013(31), el gobernador del Departamento del Chocó expidió la Resolución 0053, por la cual ordenó el pago ante el Fondo Nacional de Ahorro, de las cesantías causadas a favor de sus servidores, correspondientes a la vigencia de 2010, que fueron reconocidas mediante resoluciones 552, 553, 780, 1060, 1548, 1546, 1636, 1810 y 1869 de 2010, y 263, 264 y 265 de 2011.

El 28 de agosto de 2013(32), se generó el consolidado de la cuenta individual de cesantías de la demandante en el Fondo Nacional de Ahorro, en el que consta que la consignación del auxilio se produjo en las siguientes fechas y por los siguientes valores:

— 06/01/2009 $2.796.967

— 25/10/2011 $2.936.868

— 16/04/2013 $3.098.363

—06/05/2013 $3.268.772

El coordinador de cargue y reportes de la división afiliados y entidades del Fondo Nacional de Ahorro, dirigió oficio(33) con destino al gobernador del Departamento del Chocó en el que le informó que se cargó al sistema el reporte de las cesantías de los meses de enero, marzo y abril de 2011.

2.3.4. Otras pruebas.

El 22 de octubre de 2010(34), el coordinador del grupo de cargue de reportes de la División de Afiliados y Entidades del Fondo Nacional de Ahorro absolvió una petición formulada por el gobernador del Departamento del Chocó, en torno a la consolidación de cesantías ante ese fondo y la transferencia de recursos para el efecto. En forma precisa señaló:

En todas las entidades públicas será obligatorio incluir en sus presupuestos las partidas necesarias para atender las cesantías de la respectiva vigencia, como requisito indispensable para su presentación, trámite y aprobación por parte de la autoridad correspondiente.

La función de administrar cesantías que le compete al Fondo Nacional de Ahorro no le otorga el carácter de Sociedad Administradora de Fondos de Cesantías, en los términos y para los efectos de las Leyes 50 de 1990 y 100 de 1993 y el Decreto 1063 de 1991.

Con la consignación de los aportes mensuales de cesantías, las entidades públicas empleadoras deberán emitir al Fondo Nacional de Ahorro un listado individualizado de las personas y valores a cuyo favor deben imputarse las sumas consignadas y un listado de los funcionarios retirados durante el mes objeto de reporte y el artículo 6º de la Ley 432 de 1998 en su inciso tercero establece que dichas entidades mensualmente enviarán al Fondo Nacional de Ahorro una certificación que contenga el valor total de los factores salariales que constituyan base para liquidar cesantías devengadas en el mes inmediatamente anterior por sus servidores públicos afiliados.

Anualmente las entidades públicas empleadoras deberán remitir al Fondo Nacional de Ahorro un reporte consolidado de cesantías, individualizando el valor correspondiente a cada uno de sus trabajadores afiliados, con el propósito de adelantar el ajuste de los aportes con lo efectivamente consignado. Dicho reporte deberá entregarse al Fondo, antes del 15 de febrero del año siguiente a la causación de las cesantías.

(...)

Por lo anteriormente expuesto, el Fondo Nacional del Ahorro, no puede realizar el cálculo de Cesantías, si no tiene como base los reportes mensuales de las mismas...

2.4. Caso concreto.

La controversia se circunscribe a establecer si el Departamento del Chocó no ha reconocido y consignado las cesantías correspondientes a los años 2011 y 2012 a favor de la demandante, si desatendió el término para consignar sus cesantías, y si procede el reconocimiento de la sanción por la tardanza en el pago del auxilio de cesantías generado en los años 2008 a 2010(35). Para determinar lo anterior, es necesario manifestar que la jurisprudencia de esta corporación ha distinguido tres regímenes para la liquidación de las cesantías, así: (i) el de liquidación con retroactividad; (ii) el de liquidación anual; y (iii) el de los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro. En torno a estos últimos ha sostenido(36):

Conforme a lo anterior, se tiene que fue el mismo decreto el que estableció un régimen diferenciador de liquidación y pago del auxilio de cesantías de los funcionarios que se afilian a los fondos privados, respecto de los empleados públicos que se vinculen al Fondo Nacional del Ahorro, diferencia ésta que se justifica precisamente por la forma en que se causa el derecho, así como, se cancela la prestación por parte de la entidad empleadora.

Fondo Nacional del Ahorro:

• De conformidad con lo dispuesto en el artículo 6º de la Ley 432 de 1998, las entidades públicas empleadoras deberán transferir mensualmente al Fondo Nacional del Ahorro, por concepto de aportes una doceava parte de los factores de salario que sean base para liquidar las cesantías, recibidos en el mes inmediatamente anterior, devengados por los servidores públicos afiliados. Dichos aportes se toma como una provisión de orden legal para el pago de las cesantías de sus servidores.

• Para que se conviertan en cesantías deben haberse causado, lo que ocurre a 31 de diciembre de cada año, o a la terminación de la relación laboral, fecha para la cual el Fondo procede a trasladar a las cuentas individuales de cada uno de los empleados públicos afiliados, los dineros aportados y reportados por estos conceptos por parte de las entidades públicas, y a reconocer y abonar en las cuentas los intereses sobre las cesantías y la protección contra la pérdida del valor adquisitivo de la moneda que las mismas hayan generado.

• El incumplimiento de la consignación mensual de los aportes correspondientes a las doceavas partes de los factores de salario, genera intereses moratorios mensuales equivalentes al doble del interés bancario corriente.

• La sanción pecuniaria por mora es a favor del Fondo Nacional del Ahorro.

(...)

Teniendo en cuenta lo anterior, es evidente que existen dos regímenes con distintos objetivos sociales, con una naturaleza jurídica diversa, esto es, privada y estatal, así como un régimen legal que los hace diferentes.

Como se señaló en consideraciones precedentes, fue el citado Decreto 1582 el que expresamente excluyó la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro, y solo consagró el beneficio indemnizatorio para quienes se vinculen a los fondos privados.

Al respecto, considera la Sala que dicho argumento no se compadece con la realidad teniendo en cuenta las circunstancias que rodean cada uno de los regímenes señalados, esto es, el anualizado de los fondos privados consagrado en la Ley 50 de 1990, y el del Fondo Nacional del Ahorro contenido en la Ley 432 de 1998, como se explicó en consideraciones precedentes.

Adicionalmente, no existe ninguna violación al derecho a la igualdad como lo afirma la recurrente, y que constituye la tesis del recurso, teniendo en cuenta que dicha vulneración se presenta cuando a diversas personas que se encuentren en situaciones similares se les otorga un trato diferente o discriminatorio, hipótesis que no se presentan en el sub lite.

En el expediente está demostrado que la demandante es beneficiaria del régimen de liquidación de cesantías previsto en la Ley 432 de 1998, esto es, el que rige para los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, comoquiera que ese es el fondo que administra esa prestación de la señora Quejada Mena.

Bajo el anterior argumento, es forzoso concluir que no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada el numeral 3, del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, aplicable por remisión expresa del artículo 13 de la Ley 344 de 1996(37), pues en caso de tardanza en la consignación de las cesantías para quienes están afiliados al Fondo Nacional del Ahorro el legislador previó que lo que surge es el derecho a favor del fondo, de cobrar al empleador los intereses moratorios de que trata el inciso 2.º del artículo 6.º de la Ley 432 de 1998.

Valga señalar que la previsión relativa al reconocimiento de los intereses moratorios aludidos fue objeto de estudio de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional(38), en relación con la sanción moratoria establecida para el régimen anualizado, a la luz del derecho a la igualdad y al respecto, concluyó:

El demandante considera que estos artículos consagran una situación que desfavorece a los afiliados del Fondo Nacional de Ahorro frente a las sociedades administradoras de fondos de cesantía, pues, mientras, en este último caso, la sanción por mora en que incurre el empleador al consignar tardíamente las cesantías de su empleado, corresponde a un día de salario a favor del trabajador, en el caso de los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, la sanción es el doble del interés bancario corriente, y se causa a favor del Fondo y no del trabajador.

La Corte considera que el presente examen de constitucionalidad, debe avocarse no sobre las circunstancias secundarias del asunto, sino sobre lo que constituye su núcleo esencial, es decir, determinar si las consecuencias del mismo hecho generador, presenta diferencias sustanciales o no.

Para tal efecto, se tiene que el hecho generador consiste en el incumplimiento del empleador de consignar oportunamente las cesantías de sus trabajadores.

En la Ley 432 y en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero se establecen sanciones drásticas para dicho incumplimiento, con el propósito de desestimular tal omisión.

La diferencia se encuentra en el monto de la sanción, es decir, en el aspecto pecuniario del tema. Este aspecto, no sólo corresponde a un asunto adjetivo, sobre el que no existen elementos que le permita a la Corte determinar cuál monto es mayor o menor, sino que la explicación de la diferencia radica en que se está en presencia de dos regímenes legales diferentes. En el caso de las administradoras de cesantías, la sanción se rige por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y para el Fondo, en la legislación que le es propia, la Ley 432 de 1998.

En consecuencia, por este aspecto, no existe la vulneración del principio de igualdad que manifiesta el demandante, pues ante el mismo hecho generador de la sanción, es decir, el incumplimiento en la consignación oportuna del valor de las cesantías liquidadas al afiliado, se impone sanción de carácter pecuniario, si bien es verdad que a favor del Fondo en el caso de sus afiliados, o del trabajador, en el de las administradoras, distinción que se justifica, en virtud de los distintos objetivos sociales y de régimen legal que tienen cada uno. (Resalta la Sala).

Las consideraciones anteriores son suficientes para concluir que la demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria pretendida, pues está afiliada al Fondo Nacional de Ahorro y, por ende, no le son aplicables las normas previstas para el régimen de liquidación anual de cesantías.

Adicionalmente, vale la pena precisar que aunque la demandante invocó la sanción moratoria derivada del artículo 2º de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, es decir, aquella que se produce cuando la administración incurre en mora en el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas —que se causan por el retiro del servicio— o parciales —aquellas reclamadas para compra, adquisición, mejora de vivienda o estudios—(39), no acreditó que se hubiera producido el retiro del servicio, ni que hubiera reclamado, en forma precisa, las cesantías parciales, con los objetivos permitidos por la ley y previa acreditación de los documentos necesarios para tales efectos. En relación con lo anterior, se aclara que los requerimientos realizados por la demandante, a que se aludió en el acápite anterior, tan solo iban dirigidos a que se hiciera la transferencia de recursos correspondientes, mas nunca se invocó una de las causales de ley para el retiro de las cesantías parciales.

La Sala debe destacar que aunque en la petición del 13 de febrero de 2012(40) la demandante y otras servidoras del Departamento del Chocó requirieron la consignación de sus cesantías, lo cual tenía por objeto hacer aportes a sus créditos hipotecarios, la educación de sus hijos y otras causales, no se indicó en forma clara y precisa que se pretendía el reconocimiento de cesantías parciales; por el contrario, se aludió a las cesantías anuales de los años 2008 a 2011. Por la razón anterior, no se puede considerar que hubo una solicitud de cesantías parciales y mucho menos, que la sanción por mora que se reclama, se derivara de la tardanza en la consignación de la prestación parcial y, por ende, no se puede dar aplicación a la 1071 de 2006.

Ahora bien, en lo que respecta a la omisión de pago de las cesantías por los años 2011 y 2012, que son los períodos del auxilio que aún se adeudan, según se reclamó en la pretensión segunda y tal como se manifestó en los hechos de la demanda(41), la Sala concluye que no se han transferido al Fondo Nacional de Ahorro los recursos necesarios para ello, pues en el oficio remitido por el coordinador de cargue y reportes de la división afiliados y entidades de ese fondo(42) se informó que se cargó al sistema el reporte de las cesantías de los meses de enero, marzo y abril de 2011, pero no hay prueba de que se hubiera depositado el valor de las cesantías por tales períodos, ni por los meses restantes de 2011 y el año 2012, por tal motivo, se conminará al ente territorial demandado, para que disponga al traslado de tales recursos.

3. De la condena en costas.

Esta subsección en sentencia del 7 de abril de 2016(43), respecto de la condena en costas en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso. Valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Ac. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia.

Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 365 del Código General del Proceso(44), la Sala condenará en costas de segunda instancia a la parte demandante, a quien le fueron resueltas desfavorables las pretensiones de la demanda y del recurso de alzada, y teniendo en cuenta la gestión por parte de la entidad demandada en esta instancia(45).

4. Conclusión.

Con los anteriores argumentos se concluye que la señora Maricel del Carmen Quejada Mena no tiene derecho al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por la inoportuna consignación de las cesantías anuales, parciales o definitivas, por ende, su pretensión se debe resolver desfavorable. No obstante, se dispondrá conminar al Departamento del Chocó para que, a la mayor brevedad, proceda a transferir los recursos correspondientes al auxilio de cesantías a favor de la demandante, causadas durante los años 2011 y 2012.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

1. Confirmar la sentencia proferida en la audiencia inicial celebrada el 14 de mayo de 2014 por el Tribunal Administrativo del Chocó, en el proceso promovido por Maricel del Carmen Quejada Mena contra el Departamento del Chocó que denegó las pretensiones de la demanda, pero por las razones expresadas en las consideraciones que anteceden.

2. Conminar al Departamento del Chocó para que, a la mayor brevedad, proceda a transferir los recursos correspondientes al auxilio de cesantías a favor de la demandante, causadas durante los años 2011 y 2012.

3. Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, las cuales deberán ser liquidadas por el Tribunal Administrativo del Chocó.

Devolver el expediente al tribunal de origen

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

Consejeros: William Hernández Gómez—Gabriel Valbuena Hernández—Rafael Francisco Suárez Vargas».

8 Artículo 2º literal a) del Decreto 3118 de 1968.

9 Artículo 2º literal b) del Decreto 3118 de 1968.

10 Artículo 2º del Decreto 432 de 1998.

11 Artículo 3º, literales a), b) y c) del Decreto 432 de 1998.

12 La norma en cita fue modificada por el artículo 193 del Decreto 019 de 2012; no obstante, tal disposición es posterior a los años en que se causaron a favor del demandante las cesantías que fueron consignadas tardíamente, por lo que no procede su aplicación.

13 Es decir, el sistema de liquidación retroactiva, consagrado en Ley 6ª de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947.

14 Fl. 149.

15 Fls. 23 y 24.

16 Fls. 25.

17 Fl. 26.

18 Fl. 27.

19 Fl. 28.

20 Fl. 29.

21 Fls. 21 y 22.

22 Fls. 19 y 20.

23 Fl. 177.

24 Fls. 53, 58, 59, 60, 61, 62, 67, 72, 76.

25 Se precisa que el acto tan solo orden transferir una suma al Fondo Nacional de Ahorro en forma general y no indica pormenorizadamente el valor destinado a la cuenta individual de cada uno de los servidores.

26 Fl. 81.

27 Fl. 87.

28 Fls. 30 y 31.

29 Fl. 91.

30 Fls. 38 y 39.

31 Fls. 45 y 46.

32 Fls. 101 a 114.

33 Sin fecha (fl. 208).

34 Fls. 154 a 156.

35 Según se requirió en la demanda.

36 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 22 de julio de 2014, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren (E), Rad. 66001-23-33-000-2012-00127-01(3764-13).

37 Se precisa que aunque en la petición en sede administrativa y en la demanda se invocó la sanción por mora prevista en la Ley 244 de 1995, en sede administrativa las reclamaciones estuvieron orientadas al reconocimiento de esa sanción, producto de la tardanza en la consignación del auxilio anual de cesantías, razón por la cual se alude a lo previsto en la Ley 344 de 1996 que rige sobre ese particular.

38 Sentencia C-625 de 1998, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

39 El artículo 3º de la Ley 1071 de 2006, establece lo relativo al retiro parcial de cesantías en los siguientes eventos: «1. Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente.
2. Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos».

40 Fl. 26.

41 Fls. 2 y 3.

42 Sin fecha (fl. 208).

43 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, C.P. William Hernández Gómez.

44 «1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto».

45 Presentó alegatos de conclusión.