Sentencia 2013-00279/21855 de diciembre 13 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Ref.: nulidad y restablecimiento del derecho

Rad.: 25000-23-37-000-2013-00279-01 (21855)

Demandante: Empresa de Energía del Quindío S.A. E.S.P.

Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios

Consejero Ponente:

Dr. Julio Roberto Piza Rodríguez

Bogotá D.C., trece de diciembre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones.

La Sala procede a resolver el recurso de apelación presentado por la demandante contra la sentencia del 11 de marzo de 2015, proferida por la Subsección A de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó las pretensiones de la demanda.

1. Cuestiones previas.

1.1. Impedimento manifestado por la magistrada Stella Jeannette Carvajal Basto.

Mediante oficio del 24 de noviembre de 2017, que obra en el folio 292 del cuaderno principal, la señora Magistrada Stella Jeannette Carvajal Basto manifestó impedimento para conocer del presente proceso, con fundamento en el numeral 2º del artículo 141 del Código General del Proceso(8).

La Sala acepta el impedimento, pues la señora Magistrada Stella Jeannette Carvajal Basto conoció la primera instancia del proceso de la referencia, pues discutió, aprobó y suscribió la sentencia apelada(9).

En consecuencia, queda separada del conocimiento del presente asunto.

Como no se descompone el quorum para decidir, la Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 11 de marzo de 2015.

1.2. La excepción de inconstitucionalidad propuesta por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios(10). 

La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios solicitó la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad(11), respecto del artículo 85-2 de la Ley 142 de 1994, pues, a su juicio, la expresión “los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación” desconoce los artículos 338 y 370 de la Constitución Política.

Dijo que limitar la liquidación de la contribución especial a los gastos de funcionamiento asociados al servicio objeto de regulación hace que la Superintendencia no obtenga los recursos necesarios para desarrollar esa función de regulación. Que, contra lo previsto en el artículo 338 de la Constitución Política, la aludida expresión impide que la Superintendencia recupere los costos derivados de la función de control y vigilancia.

Sea lo primero precisar que este argumento propuesto en el recurso de apelación se contradice con el que propuso la entidad demandada en la contestación de la demanda, referido a que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no vulneró los artículos 85, 85.1 y 85.2 de la Ley 142 de 1994, y tampoco incurrió en violación del artículo 338 de la Constitución Política, o en falta de motivación de los actos demandados.

Son contradictorios porque de una parte alega que los actos demandados se apegan a los artículos 85, 85.1 y 85.2 de la Ley 142 de 1994, y, de otra, alega que el artículo 85.2 es inconstitucional.

Sea menester reiterar(12) que, en estricto rigor, la autoridad administrativa no puede justificar la legalidad de un acto alegando que la ley que le sirve de sustento es contraria a la Constitución Política, pues, en realidad, se insiste, es contradictorio. Lo pertinente sería que quien invoque la excepción de inconstitucionalidad de una norma sea el demandante, no el demandado, la autoridad administrativa, por cuanto es la primera que debe acatar el ordenamiento jurídico (C.N., art. 6º).

En la sentencia que se reitera(13), la Sala precisó que la excepción de inconstitucionalidad que la SSPD propone, no es propiamente una excepción sino la interpretación que, en su criterio, debe dársele al aparte contenido en el inciso 2º del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994. En esa oportunidad, se pronunció en los siguientes términos:

“Excepción de inconstitucionalidad del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994

“Sea lo primero precisar que, en estricto rigor, la autoridad administrativa no puede justificar la legalidad de un acto alegando que la ley que le sirve de sustento es contraria a la Constitución Política, pues, en realidad, es contradictorio. Lo pertinente sería que quien invoque la excepción de inconstitucionalidad de una norma sea el demandante, no el demandado, la autoridad administrativa, por cuanto es la primera que debe acatar el ordenamiento jurídico (C.N., art. 6º).

“La Sala entiende que lo que la Superintendencia denomina como excepción de inconstitucionalidad es, en realidad, la interpretación que, a su juicio, debe darse a la norma que supuestamente solicita inaplicar.

“Así, la Superintendencia considera que la expresión ‘de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación’ del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 incluye los costos de producción, pues los referidos gastos resultan insuficientes para recuperar los costos en que incurre la demandada por la prestación de los servicios de vigilancia y control, que es la finalidad de la contribución especial. Por ello, los costos de producción deben hacer parte de la base para liquidar la contribución especial, conforme con el artículo 338 de la Constitución Política.

“También alega que si se limita la base gravable solo a los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación se pone en evidencia la falta de financiación de la entidad de control, como delegataria de la función presidencial de control, inspección y vigilancia de los entes prestadores de servicios públicos domiciliarios, en los términos del artículo 370 de la Constitución Política.

“Pues bien, la expresión ‘de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación’, hace parte del inciso segundo del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, que dispone lo siguiente:

“‘La tarifa máxima de cada contribución no podrá ser superior al uno por ciento (1%) del valor de los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación, de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se haga el cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia y de las Comisiones, cada una de las cuales e independientemente y con base en su estudio fijarán la tarifa correspondiente’. (Subraya la Sala)

“Por su parte, los artículos 338 y 370 de la Constitución establecen, en su orden, lo siguiente:

“[Se transcriben las normas].

“En lo que interesa a este asunto, el artículo 338 de la Constitución Política prevé que si bien la creación de las tasas y contribuciones compete a las leyes, ordenanzas y acuerdos, estas normas pueden permitir que las tarifas de dichos tributos sean fijadas por las autoridades administrativas. Y que dichas tarifas deben cobrarse a los contribuyentes para recuperar los costos de los servicios que tales autoridades presten, si es una tasa, o como participación en los beneficios que les proporcionan, si se trata de una contribución.

“En virtud de la facultad impositiva otorgada por la Constitución Política, el Congreso de la República expidió la Ley 142 de 1994 ‘Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones’. El artículo 85 de la citada ley, creó el tributo denominado contribución especial con el fin de ‘recuperar los costos del servicio de regulación que preste cada comisión, y los de control y vigilancia que preste el Superintendente’. El sujeto activo de la contribución especial es la Superintendencia y son sujetos pasivos, las entidades sometidas a control y vigilancia, es decir, las prestadoras de servicios públicos domiciliarios.

“Dentro del poder tributario y la libertad de configuración normativa, el Congreso de la República dispuso en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 que la contribución especial a cargo de las entidades sometidas a inspección, vigilancia y control de la Superintendencia debe liquidarse y pagarse teniendo en cuenta lo siguiente:

“1. Para definir los costos de los servicios que presta la Superintendencia deben tenerse en cuenta todos los gastos de funcionamiento de esta, al igual que la depreciación, amortización u obsolescencia de sus activos en el período anual respectivo (L. 142/94, art. 85.1).

“2. La Superintendencia debe presupuestar sus gastos anuales y dentro del límite legal debe cobrar la tarifa que arroje el valor necesario para cubrir el presupuesto anual (L. 142/94, art. 85.2).

“La tarifa máxima de la contribución especial es el 1% ‘del valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se haga el cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia’ (L. 142/94, art. 85.2 inc. segundo).

“Así, la tarifa del tributo denominado contribución especial es máximo del 1% y la base gravable es el valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación de la entidad contribuyente.

“El hecho de que la base gravable del tributo sea el valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación es concordante con el fin mismo de la contribución especial, que es recuperar los costos de los servicios de control y vigilancia, y guarda armonía también con el artículo 338 de la Constitución Política, que prevé que la tarifa es para la recuperación de costos de los servicios que presta la autoridad administrativa.

“Fue voluntad del legislador, titular del poder tributario, que la base gravable de la contribución especial fuera el valor de los gastos de funcionamiento, más concretamente, los asociados al servicio sometido a vigilancia y control de la demandada. No fue su voluntad que la base gravable incluyera el valor de los costos de producción. Si así hubiera sido, lo habría plasmado en la norma, sin reparo alguno, pues, se insiste, tiene la potestad para hacerlo.

“Además, como la tarifa de la contribución especial es para recuperar los costos en que incurra la Superintendencia por los servicios de control y vigilancia que presta a las vigiladas, fue voluntad del legislador que la base gravable solo incluyera los gastos de funcionamiento asociados al servicio que presta la entidad vigilada y que se encuentra sometido a inspección, vigilancia y control del Estado o, como dice el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, ‘del servicio sometido a regulación’.

“Igualmente, en cuanto al argumento de que la ley limitó la base de liquidación de la contribución especial a rubros que son insuficientes para recuperar los costos en que incurre la Superintendencia por la prestación de los servicios de inspección, vigilancia y control, se advierte que el análisis de dicho argumento es propio del debate legislativo exclusivo del Congreso, como titular de la potestad tributaria, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 338 de la Constitución Política.

“De acuerdo con lo anterior, no procede la interpretación que dio el demandado a la expresión ‘de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación’, del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994. Por lo tanto, la Sala declara no probada lo que la demandada denominó como excepción de inconstitucionalidad”.

Por lo expuesto, la Sala entiende que lo que la Superintendencia denomina como excepción de inconstitucionalidad es, en realidad, la interpretación que, a su juicio, debe darse a la norma que supuestamente solicita inaplicar, aspecto que la Sala procede a estudiar a continuación.

2. Planteamiento del problema jurídico de fondo.

En los términos del recurso de apelación, corresponde a la Sala estudiar si en la base gravable de la contribución especial por servicios de control y vigilancia es procedente incluir los importes correspondientes a la cuenta 75 del plan único de cuentas de las empresas de servicios públicos domiciliarios.

3. Sobre la base gravable de la contribución especial por regulación, control y vigilancia.

Para resolver el problema jurídico, la Sala hará una breve reseña de la normativa que regula la contribución especial por servicios de regulación, control y vigilancia. Posteriormente, analizará el contenido de las normas que regularon la contribución. Y, con fundamento en ese marco normativo, resolverá sobre la nulidad propuesta, a partir de la valoración de los hechos probados en el caso concreto.

3.1. La contribución especial por servicios de regulación control y vigilancia. Breve reseña de la normativa que regula la contribución especial.

El artículo 85 de la Ley 142 de 1994, «por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones», dispone un mecanismo de recuperación de los costos del servicio de supervisión prestado por las Superintendencias, con el fin de financiar su funcionamiento.

La recuperación de dichos costos, de acuerdo con el artículo 85 la Ley 142 de 1994, se realiza por medio del recaudo de una contribución especial por parte de las Superintendencias y a cargo de las entidades reguladas.

En virtud de dicha disposición, la contribución especial se liquida anualmente sobre la base de los gastos de funcionamiento de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, asociados al servicio vigilado, del año inmediatamente anterior, a una tarifa entre 0.1 y 1%, que es determinada anualmente por la Superintendencia, de acuerdo a su presupuesto anual.

De los elementos de la contribución especial es relevante, para el debate que nos ocupa, el de la base gravable que, como se indicó, está conformada por los gastos de funcionamiento asociados al servicio público domiciliario objeto de supervisión por la Superintendencia, razón por la que se pasará a analizar qué se entiende por dicho concepto.

3.2. De la base gravable de la contribución especial por regulación, control y vigilancia: gastos de funcionamiento asociados al servicio vigilado. Reiteración jurisprudencial(14). Efectos de la sentencia de nulidad. 

Como lo ha precisado la Sala, aunque el Diccionario de Términos Contables contenido en el Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios define los «gastos de funcionamiento» como «erogaciones que tienen por objeto atender las necesidades de los órganos para cumplir a cabalidad con las funciones asignadas en la Constitución Política y la ley», este concepto resulta amplio e impreciso para efectos de determinar la base gravable de la contribución especial previste en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994.

Por tal razón, la Sección Cuarta de esta corporación, ante la ausencia de una descripción legal concreta, ha definido en sus providencias el concepto de «gastos de funcionamiento».

Así, en sentencia del 9 de noviembre de 2001(15), al decidir sobre la legalidad del artículo 5º de la Resolución 25 de 1998, expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, se definieron los «gastos de funcionamiento» como «aquellos flujos de salida de recursos que generan disminuciones del patrimonio realizados para ejecutar o cumplir las funciones propias de su actividad, lo que en términos técnico contables simbolizan los Gastos Operacionales u Ordinarios, es decir los normalmente ejecutados dentro del objeto social principal del ente económico».

En el mismo sentido, en sentencia del 17 de abril de 2008(16), que decidió la demanda interpuesta contra apartes de la Resolución SSPD 001350 del 5 de mayo de 2004 de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en lo concerniente a la base para liquidar la contribución del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, expresó lo siguiente:

Cuando el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 señala que la base para liquidar la contribución es el valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación, no se refiere solamente a aquellos gastos que están directamente dirigidos al desarrollo de la operación básica o principal de la entidad, pues estos son los gastos de operación definidos así, por el Sistema Nacional de Contabilidad Pública, sino a los gastos que aunque no estén directamente relacionados con la prestación del servicio u operación básica, si le son concernientes.

La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en el Modelo General de Contabilidad para Empresas Prestadoras de Servicios Públicos, adoptado mediante Resolución SSPD 20101300021335 de 2010, definió por gastos de funcionamiento, «para todos los efectos previstos en las leyes 142 y 143 de 1994», que «corresponden a los contabilizados en las cuentas de la Clase 5 –Gastos, con las adiciones de las cuentas del grupo 75 –Costos de producción, y las exclusiones que se hagan en los respectivos actos administrativos que expida la autoridad competente en cada caso», a saber:

— Grupo 51. Administración

— 5101 Sueldos y salarios

— 5102 Contribuciones imputadas

— 5103 Contribuciones efectivas

— 5104 Aportes sobre la nómina

— 5111 Generales

— 5120 Impuestos, contribuciones y tasas

— Grupo 53. Provisiones, agotamiento, depreciaciones y amortizaciones

— 5302 Provisión para protección de inversiones

— 5304 Provisión para deudores

— 5306 Provisión para protección de inventarios

— 5307 Provisión para protección de propiedades, planta y equipo

— 5309 Provisión para responsabilidades

— 5311 Provisión bienes de arte y cultura

— 5312 Provisión para bienes y derechos en investigación administrativa

— 5313 Provisión para obligaciones fiscales

— 5314 Provisión para contingencias

— 5317 Provisiones diversas

— 5330 Depreciación de propiedades, planta y equipo

— 5331 Depreciación de bienes adquiridos en “leasing financiero”

— 5340 Amortización de propiedades, planta y equipo

— 5344 Amortización de bienes entregados a terceros

— 5345 Amortización de intangibles

— Grupo 58. Otros gastos

— 5801 Intereses

— 5802 Comisiones

— 5803 Ajuste por diferencia en cambio

— 5805 Financieros

— 5806 Pérdida por el método de la participación patrimonial

— 5810 Extraordinarios

— 5815 Ajuste de ejercicios anteriores

— 5899 Gastos asignados a costos de producción y/o a servicios

— Grupo 59. Cierre de ingresos, gastos y costos

— 5905 Cierre de ingresos, gastos y costos

— Grupo 7. Costos de producción

— 75. Servicios públicos

— 7505 Servicios personales

— 7510 Generales

— 7515 Depreciaciones

— 7517 Arrendamientos

— 7520 Amortizaciones

— 7525 Agotamiento

— 7530 Costo de bienes y servicios públicos para la venta

— 7535 Licencias, contribuciones y regalías

— 7540 Órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones

— 7540 Órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones

— 7542 Honorarios

— 7545 Servicios públicos

— 7550 Materiales y otros costos de operación

— 7555 Costo de pérdidas en prestación del servicio de acueducto

— 7560 Seguros

— 7565 Impuestos y tasas

— 7570 Órdenes y contratos por otros servicios

— 7595 Transferencia mensual de costos por clase de servicio (CR)

No obstante, esta Sala, mediante sentencia del 11 de mayo de 2017(17), reiterando lo dicho en la sentencia del 23 de septiembre de 2010(18), anuló el artículo 2 de la Resolución SSPD-20121300016515 de 2012, que incluyó dentro de la base de liquidación de la contribución especial de la vigencia 2012, las cuentas 7505, 7510, 753508, 753513, 7540, 7542, 7545, 7550, 7560 y 7570, todas pertenecientes al “grupo 75 – costos de producción”.

La nulidad fue decretada en razón a que las cuentas de este grupo no constituyen gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. En lo que interesa, la sentencia señaló:

De acuerdo con el criterio jurisprudencial ya plasmado, las cuentas 7505- Servicios personales, 7510-generales, 753508-licencia de operación del servicio, 753513-comité de Estratificación, 7540-órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones, 7542-honorarios, 7545-servicios públicos, 7550-materiales y otros costos de operación, 7560-Seguros y 7570-órdenes y contratos por otros servicios, no hacen parte de la base gravable de la contribución especial, toda vez que pertenecen al grupo 75-costos de producción y la noción de costos “no se puede equiparar a la de gastos de funcionamiento por no haberlo previsto así la Ley 142 de 1994, ya que de haber sido esa la intención del legislador así lo hubiera contemplado legalmente, teniendo en cuenta el fundamento contable que tiene la base gravable comentada(19).

Es de anotar que sobre los costos de producción, la Sala precisó lo siguiente(20):

Según el numeral 4.2.8.4.3 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, los Costos “representan erogaciones y cargos asociados, clara y directamente con la prestación de los servicios públicos domiciliarios, de los cuales un ente económico obtuvo sus ingresos” y en cuanto a los costos de producción dice que “comprenden las erogaciones y cargos asociados clara y directamente con la producción, la prestación de servicios de los cuales el ente prestador de servicios públicos domiciliarios obtiene sus ingresos, en desarrollo de su función u objeto social.

De lo anterior se tiene que si bien los costos de producción comprenden las erogaciones asociadas clara y directamente con la producción o la prestación de servicios de los cuales el ente prestador obtiene sus ingresos, lo que los haría, en principio, integrantes de la base gravable, al realizar una interpretación gramatical y conforme al sentido técnico de las palabras a voces de los artículos 27 a 29 del Código Civil, la noción de costos no se puede equiparar a la de gastos de funcionamiento por no haberlo previsto así la Ley 142 de 1994, ya que de haber sido esa la intención del legislador así lo hubiera contemplado legalmente, teniendo en cuenta el fundamento contable que tiene la base gravable comentada”.

Por tanto, los costos de producción equivalen a aquellas erogaciones asociadas directamente con la producción de los bienes o prestación de los servicios, mediante las cuales las empresas de servicios públicos domiciliarios obtienen sus ingresos en desarrollo de su actividad. Por su parte, los gastos de funcionamiento corresponden a las erogaciones que, a diferencia de los costos, se utilizan de manera directa o indirecta, y que son necesarias para cumplir las funciones propias de la actividad de dichas empresas.

De acuerdo con la providencia transcrita, que ha sido reiterada de manera uniforme(21), se concluye que no todas las cuentas contenidas en los grupos de la Clase 5 —Gastos— hacen parte del concepto de «gastos de funcionamiento», especialmente las del Grupo 53 referidas a provisiones, agotamiento, depreciaciones y amortizaciones, y aquellas, que sin estar referidas expresamente en la sentencia, no tengan una relación necesaria e inescindible con los servicios públicos domiciliarios que prestan las empresas sujetas a regulación, control y vigilancia, tales como la Cuenta 5803 –Ajuste por diferencia en Cambio, la Cuenta 5120 –Impuestos, contribuciones y tasas, la Cuenta 5802 –Comisiones, la Cuenta 5810 –Extraordinarios, la Cuenta 5801 –Intereses y la Cuenta 5805 –Financieros.

Mucho menos, pueden formar parte de la base gravable de la contribución especial prevista en la Ley 142 de 1994, los costos de producción de los servicios públicos domiciliarios, registrados en el Grupo 75 –Costos de producción– ya que, la “noción de costos no se puede equiparar a la de gastos de funcionamiento por no haberlo previsto así la Ley 142 de 1994, ya que de haber sido esa la intención del legislador así lo hubiera contemplado legalmente, teniendo en cuenta el fundamento contable que tiene la base gravable comentada”.

3.3. De lo probado en el proceso.

1. Mediante Resolución SSPD 21121300016515 del 30 de mayo de 2012, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios fijó la tarifa de la contribución especial para el año 2012, en el 0,7762 % del valor de los gastos de funcionamiento de la entidad sujeta a vigilancia y control(22).

2. Por Liquidación Oficial 20125340003596 del 8 de junio de 2012, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios determinó la contribución especial por la vigencia 2012 a cargo de la demandante, por el servicio domiciliario de energía eléctrica, en la cuantía de $272.875.000, así:(23).

ENERGÍA ELÉCTRICA
CuentaConceptoMonto
51(+) gastos de administración$16.350.726.923
5120(-) impuestos, tasas y contribuciones$3.362.367.876
7505(+) servicios personales$9.171.009.928
7510(+) generales$2.333.916.521
7540(+)órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones $4.354.622.094
7542(+) honorarios$522.432.031
7545(+) servicios públicos$412.316.056
7550(+) materiales y costos de operaciones$1.190.695.514
7560(+) seguros$415.641.774
7570(+) órdenes y contratos por otros servicios$3.764.610.337
753408(+) licencias de operación del servicio $-
753513(+) comité de estratificación$1.666.951
 Total Base$35.155.270.253
 Porcentaje contribución 0,7762 %
 Total a pagar$272.875.208

3. La demandante interpuso recursos de reposición, y en subsidio el de apelación, contra la Liquidación Oficial 20125340003596 del 8 de junio de 2012, pues, a su juicio, no era procedente incluir los importes correspondientes a la cuenta 75 ($57.322.181.459). Que, por consiguiente, hubo un pago en exceso de $172.059.565(24).

4. Mediante Resolución 20125300026395 del 22 de agosto de 2012, al resolver la reposición, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios confirmó la liquidación oficial de la contribución especial(25).

5. Por Resolución 20125000033125 del 22 de octubre de 2012, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios resolvió el recurso de apelación, también en el sentido de confirmar la liquidación oficial de la contribución especial(26).

6. El 30 de octubre de 2012, la demandante pagó la contribución en cuantía de $272.875.000 [Folio 142 cp]

3.4. Solución del caso concreto.

De la lectura de los actos administrativos demandados, se advierte que la contribución especial a cargo de la actora por el año 2012 fue liquidada así:

La Superintendencia tomó como base gravable los gastos de administración reportados en el Grupo 51 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos, que incluye las cuentas 5101 (sueldos y salarios), 5102 (contribuciones imputadas), 5103 (contribuciones efectivas), 5104 (aportes sobre la nómina), 5111 (generales) y, 5120 (impuestos, contribuciones y tasas).

Seguidamente, la Superintendencia restó de la base el monto correspondiente a la cuenta 5120 (impuestos, contribuciones y tasas) y adicionó los montos registrados en las siguientes cuentas: 7505 (Servicios Personales), 7510 (Generales), 7540 (Órdenes y Contratos de Mantenimiento y Reparaciones), 7542 (Honorarios), 7545 (Servicios Públicos), 7550 (Materiales y otros costos de operación), 7560 (Seguros), 7570 (Órdenes y Contratos por Otros Servicios), 753408 (Licencias de operación del servicio) y 753513 (Comité de Estratificación).

Como la Sala anuló el artículo 2 de la Resolución SSPD 21121300016515 del 30 de mayo de 2012, en lo relacionado a las cuentas del grupo 75 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos, que fueron las que tuvo en cuenta la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para liquidar la contribución especial del año 2012, a cargo de la demandante, los actos administrativos acusados son nulos por desaparecer el fundamento de derecho.

En ese orden, de conformidad con las premisas sentadas en los apartes anteriores, la Sala considera que es procedente confirmar la sentencia apelada, en cuanto liquidó la contribución a cargo de la demandante en la suma de $100.815.000 y determinó que hubo lugar a un pago en exceso de $172.059.357.

Sin embargo, la Sala estima que los $172.059.357 determinados como pago en exceso a favor de la demandante deben ser devueltos indexados a la fecha de ejecutoria de la presente providencia, que no de la sentencia de primera instancia –como el tribunal lo resolvió–, de conformidad con lo previsto con el inciso final del artículo 187 de la Ley 1437(27). De manera que el ajuste se hará atendiendo la siguiente fórmula:

Va = VhÍNDICE FINAL_

ÍNDICE INICIAL

En la que el valor ajustado (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el mayor valor pagado por el contribuyente, por el número que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice inicial, esto es, el vigente al momento de cada pago.

Sobre esa suma, además, es procedente el reconocimiento de intereses, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.

3.5. De la procedencia de la condena en costas.

El a quo se abstuvo de condenar en costas a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. La Sala también se abstendrá de condenar en costas a la parte demandada, por las siguientes razones:

El artículo 188 del CPACA prevé que:

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

Por su parte, el artículo 361 del Código General del Proceso dispone que «las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho. Las costas serán tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente, de conformidad con lo señalado en los artículos siguientes».

Así pues, las sentencias que deciden los procesos de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo deben resolver sobre la condena en costas, que están integradas por las expensas y gastos en que incurrió la parte durante el proceso y por las agencias en derecho. Esta regla que no se aplica a los procesos en los que se ventile un interés público.

Por su parte, el artículo 365 del Código General del Proceso (L. 1564/2012) señala las reglas para la determinación de la condena en costas, así:

1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código.

Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe.

2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella.

3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda.

4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.

5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión.

6. Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos.

7. Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones.

8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.

9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas. Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción (Se destaca).

Respecto a la condena en costas de que trata el Código General del Proceso, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente(28):

La condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto, según el artículo 365(29). Al momento de liquidarlas, conforme al artículo 366(30), se precisa que tanto las costas como las agencias en derecho corresponden a los costos en los que la parte beneficiaria de la condena incurrió en el proceso, siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley. De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su contra (Subraya la Sala).

En este caso, como lo ha precisado la Sala(31), estas circunstancias deben analizarse en conjunto con la regla del numeral 8, que dispone que «Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».

Revisado el expediente se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas. Por tanto, no procede la condena en costas en ambas instancias.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. DECLÁRASE fundado el impedimento manifestado por la magistrada Stella Jeannette Carvajal Basto. En consecuencia, queda separada del conocimiento de este proceso.

2. NIÉGASE la excepción de inconstitucionalidad del artículo 85 de la Ley 142 de 1994.

3. CONFÍRMASE el numeral PRIMERO de la parte resolutiva de la sentencia apelada.

4. MODIFÍCASE el numeral SEGUNDO de la parte resolutiva de la sentencia apelada que quedará así:

A título de restablecimiento del derecho, ORDÉNASE a la superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, devolver a la Empresa de Energía del Quindío S.A. ESP, identificada con NIT 800052640-9, la suma $172.059.357, suma que deberá ser indexada de conformidad con lo señalado en la parte considerativa de la sentencia. Dicha suma devengará intereses de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.

5. Sin condena en costas en ambas instancias

6. En lo demás, CONFÍRMASE la sentencia apelada.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

Esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha».

8 Son causales de recusación las siguientes:
[…]
2. Haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior, el juez, su cónyuge, compañero permanente o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente.

9 Folio 355 del cuaderno principal.

10 La Sala reitera el criterio fijado en la sentencia del 22 de octubre de 2015, expediente: 250002337000-2013-00017-01 (21797), demandante: EMGESA S.A. E.S.P., demandada: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

11 Prevista en el artículo 4 de la Constitución Política.

12 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia del 11 de mayo de 2017, número interno 20179, Consejero Ponente Dr. Milton Chaves García.

13 Idem.

14 Sentencia del 19 de marzo de 2015, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, radicación: 25000-23-37-000-2012-00218-01 (20644), demandante: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. –EPM-, demandado: Nación –Ministerio de Minas y Energía- y Comisión de Regulación de Energía y Gas –CREG.

15 Expediente 11790, consejera ponente: María Inés Ortiz Barbosa.

16 Expediente 15771, consejera ponente: María Inés Ortiz Barbosa.

17 Expediente 20179, consejero ponente Milton Chaves García.

18 Expediente 16874, consejera ponente: Martha Teresa Briceño de Valencia.

19 Ibídem.

20 Ibídem.

21 Al respecto se pueden consultar, entre otras, las siguientes sentencias: 13 de junio de 2013, expediente 18828, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez (E); 20 de junio de 2013, expediente 18930, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez (E) y; 3 de julio de 2013, expediente 19017, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez (E).

22 Así se evidencia de los considerandos de los actos cuestionados. Además, no es un hecho objeto de discusión que la tarifa y la forma de liquidación fueron señaladas en la Resolución SSPD 21121300016515 del 30 de mayo de 2012.

23 Folio 27 del cuaderno principal.

24 Folios 29 a 37 ibíd.

25 Folios 38 a 50 ibíd.

26 Folios 52 a 72 ibíd.

27 La Sala reitera la posición fijada en la sentencia del 5 de mayo de 2016, radicación: 25000-23-37-000-2013-00029-01 (21714), actor: Limpieza Metropolitana S.A. E.S.P. LIME, demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

28 Cfr. la sentencia C-157/13, M.P. Mauricio González Cuervo, en la que se declaró exequible el parágrafo único del artículo 206 de la Ley 1564 de 2012, por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones, bajo el entendido de que tal sanción -por falta de demostración de los perjuicios-, no procede cuando la causa de la misma sea imputable a hechos o motivos ajenos a la voluntad de la parte, ocurridos a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado.

29 Se transcribe el artículo 365 del CGP.

30 Se transcribe el artículo 366 del CGP.

31 Se reitera el criterio de la Sala expuesto en sentencia complementaria del 24 de julio de 2015, exp. 20485, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.