Sentencia 2013-00282 de julio 31 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 20130028201.

Consejera Ponente:

Dra. María Elizabeth García González

Recurso de apelación contra la sentencia de 6 de febrero de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá.

Actor: Jaime Prieto Carvajal.

Bogotá, D.C., treinta y uno de julio de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Sala:

La inconformidad de los apelantes, esto es, el actor y la procuradora 25 judicial II para asuntos administrativos del Caquetá, con el fallo apelado radica, en síntesis, en que se debe revocar y, en su lugar, decretar la pérdida de investidura del diputado de la Asamblea Departamental del Caquetá Gonzalo Ramos Parrací, en aras de garantizar los principios de igualdad y seguridad jurídica, por cuanto del material probatorio obrante en el expediente se colige que el demandado violó el artículo 48, numeral 1º, de la Ley 617 de 2000, toda vez que participó y votó en el proceso de elección del Contralor Departamental del Caquetá el día 3 de enero de 2012, no obstante que aún estaba activo el proceso de responsabilidad fiscal radicado bajo el núm. 484, que le adelantaba dicho ente de control.

Que en asuntos similares la Sección Primera del Consejo de Estado ha decretado la pérdida de investidura por violación del régimen de conflicto de intereses, por cuanto el diputado demandado no se declaró impedido para participar en la elección del contralor departamental, no obstante que en su contra cursaba una investigación fiscal en dicha entidad.

Para resolver la controversia, se tiene en cuenta lo siguiente:

Está acreditado en el proceso, que el demandado fue elegido diputado de la Asamblea Departamental del Caquetá el 30 de octubre de 2011, cuya posesión se efectuó el 2 de enero de 2012, conforme consta a folios 16 y 20 a 47 del cuaderno principal.

La causal de pérdida de investidura que se le endilga al demandado es la de violación del régimen de conflicto de intereses, prevista en el artículo 48, numeral 1º, de la Ley 617 de 2000, la cual prevé:

ART. 48.—Pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales.

Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura:

1. Por violación del régimen de incompatibilidades o de conflicto de intereses. No existirá conflicto de intereses cuando se trate de considerar asuntos que afecten al concejal o diputado en igualdad de condiciones a las de la ciudadanía en general (negrillas fuera de texto).

Frente a dicha causal y por hechos idénticos a los que ahora son objeto de examen, la Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse, como lo manifiestan los apelantes (actor y Ministerio Público).

En efecto, en sentencia de 27 de enero de 2005 (Exp. 2004-00648-01, C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta), la Sala estimó que concurre un interés que genera conflicto en la elección de un funcionario como el contralor (en dicho caso distrital), cuando existe un proceso de responsabilidad fiscal a cargo del respectivo ente de control, criterio reiterado en fallo de 22 de marzo de 2013 (Exp. 2012-00054, C.P. María Claudia Rojas Lasso)(3), proceso en el que, precisamente, se estudió la solicitud de pérdida de investidura de un diputado de la Asamblea del Departamento del Caquetá, por idénticos hechos a los que dieron lugar a la acción de pérdida de investidura de la referencia. En dicha providencia se dijo:

“... La Sala mediante sentencia de 24 de agosto de 2006(4) se pronunció sobre los elementos que configuran la violación al régimen de conflicto de intereses como causal de pérdida de investidura de la siguiente forma:

“La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 17 de octubre de 2000, tuvo la oportunidad de precisar el alcance de la causal en estudio, con ocasión de los procesos de pérdida de investidura de congresistas:

“[...] Entonces, el conflicto de intereses surge cuando el congresista tenga interés directo en la decisión de que se trate, porque le afecte de alguna manera, o afecte a su cónyuge o compañero o compañera permanente, o a sus parientes, o a sus socios; y así lo observe o advierta, y debe entonces declarar su impedimento. Es decir, viola el régimen de conflicto de intereses el que, a sabiendas de la situación de conflicto, no manifieste su impedimento y en su provecho participe en el asunto, o en provecho de su cónyuge o compañero o compañera permanente, o de sus parientes, o de sus socios.

Ese interés, con tales características, ha de ser particular, pues si se tratara del interés general, común a todos, resultaría que los congresistas, todos ellos, en todos los casos, se encontrarían en situación de conflicto.

La situación de conflicto resulta, pues, del asunto o materia de que se trate, de las particulares circunstancias del congresista o su cónyuge o compañero o compañera permanente, o sus parientes, o sus socios, y de su conducta, en cada caso.

El interés consiste en el provecho, conveniencia o utilidad que, atendidas sus circunstancias, derivarían el congresista o los suyos de la decisión que pudiera tomarse en el asunto. Así, no se encuentra en situación de conflicto de intereses el congresista que apoye o patrocine el proyecto que, de alguna manera, redundaría en su perjuicio o haría más gravosa su situación o la de los suyos, o se oponga al proyecto que de algún modo les fuera provechoso. En ese sentido restringido ha de entenderse el artículo 286 de la Ley 5ª de 1991, pues nadie tendría interés en su propio perjuicio, y de lo que trata es de preservar la rectitud de la conducta de los congresistas, que deben actuar siempre consultando la justicia y el bien común, como manda el artículo 133 de la Constitución. Por eso, se repite, la situación de conflicto resulta de la conducta del congresista en cada caso, atendidas la materia de que se trate y las circunstancias del congresista y los suyos [...]”(5).

Asimismo la Sala de Servicio y Consulta Civil de esta corporación, en concepto de 28 de abril de 2004 definió así la noción, finalidad y características del conflicto de intereses como causal de pérdida de investidura:

“[...]

2. El conflicto de intereses. Es una institución de transparencia democrática que por su alcance y fundamento debe analizarse en forma concreta.

2.1. Noción. En términos generales es aquella cualidad de concurrencia antagónica entre el interés particular y el interés público que afecta la decisión a tomar y obliga a declararse impedido a quien deba tomarla.

2.2. Finalidad. El instituto del conflicto de intereses trata de impedir que prevalezca el interés privado del congresista sobre los intereses públicos, el cual, prevalido de su influencia, podría obtener provechos indebidos para sí o para terceros, es decir, evitar favorecer intereses que no sean los relativos al bien común o que la imparcialidad de sus decisiones se comprometa y distorsione por motivos personales o particulares. Se trata así de un asunto inherente al fuero interno del congresista, a un aspecto esencialmente subjetivo, el que de existir y no ser manifestado conforme al reglamento, da lugar a la recusación.

2.3. Fundamento. De allí que el fundamento del impedimento radica en que: a) el conflicto de interés afecta la transparencia de la decisión —para el caso, la motivación del voto—. En efecto, en toda decisión siempre debe haber, en forma inequívoca, un solo interés: el interés general de la ley. Por tanto, en caso de conflicto se mezclan el interés privado y el público, con lo cual queda en duda cuál fue el interés dominante. b) En que el impedimento evita que la decisión sea determinada por el interés particular en detrimento del interés público.

2.4. Necesidad de análisis en cada caso particular: la Sala estima conveniente advertir que el tema, de por sí complejo, requiere para su tratamiento del análisis de cada caso concreto, pues la conducta humana admite de manera necesaria matices y, por tanto, el instituto del conflicto de intereses, al ser del resorte del fuero interno, debe ser valorado con especial cuidado para no vulnerar los derechos del congresista o hacer inanes los alcances de la ley.

3. Requisitos para la configuración del conflicto de intereses en el caso de los congresistas. Comoquiera que dicho conflicto se configura por la concurrencia de interés privado e interés público, se hace indispensable tener en cuenta, entre otros, los siguientes requisitos:

3.1. Interés privado concurrente. De acuerdo con lo expuesto, resulta indubitable que este interés debe aparecer en tal forma que comprometa objetivamente la intangibilidad del interés general perseguido, para lo cual la Sala estima necesario hacer las siguientes precisiones:

a) Existencia: se configura el interés privado cuando hay “exigencia para la satisfacción de necesidades humanas” —Messineo, tomo II, p. 10 —, lo cual acontece cuando surgen v. gr. ventajas o provechos representados en derechos subjetivos, o en ventajas de tipo reparativo positivo (como indemnización por daños o detrimento de derechos) o negativo (reparación de gastos), o de tipo enriquecedor (como ganancias, utilidades, provechos, derechos, etc.), o cuando se refieren a la simple exoneración de desventajas (exoneración de obligaciones, cargas, etc.).

b) Juridicidad: se da cuando el interés privado, protegible de ordinario, pero con la aptitud de afectar la transparencia, debido a que siendo actual y estando amparado por la ley puede perturbar el ánimo del interesado a actuar en su propio favor. Para ello debe tenerse en cuenta que el interés: 1) Es actual, cuando se ha adquirido y puede afectarse. De allí que por ausencia de este requisito quede excluido el interés futuro. 2) Es jurídico, porque se encuentra amparado por la ley. Por tanto es inaceptable interés originado en el roce meramente social (v. gr. el de comunicación o trato) para generar conflicto de interés. y, 3) Es afectable, cuando puede extinguirse o modificarse el que se tiene. En cambio, no se da cuando el interés es inalienable (v. gr. la vida).

c) Privado: se da cuando el interés es de naturaleza particular de manera inequívoca y, por lo mismo, se descarta cuando se actúa movido por el interés público o general —regulación abstracta en general—. El interés puede ser individual o colectivo, referido en el primer caso, por ej., a la propiedad particular y, en el segundo, al interés común de los propietarios en una urbanización.

d) Titularidad: el interés debe radicar en el congresista o en su cónyuge, compañero (a), pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, en el caso bajo estudio.

3.2. El interés público concurrente en la decisión pertinente. Para que este interés público concurrente pueda verse menoscabado, también se hace indispensable tener en cuenta aquellos aspectos que puedan afectar que sea el único determinante de la decisión; lo cual implica que en la misma persona que tiene un interés privado, también concurran estos requisitos:

a) Calidad de congresista.

b) Intervención en las deliberaciones y votaciones.

c) Proyecto de decisión de interés público.

d) Afectación particular, consistente en que el proyecto a votar pueda afectar el interés directo del congresista, arriba mencionado.

3.3 Conflicto de interés. De la concurrencia objetiva de los dos intereses mencionados puede desprenderse inequívocamente la existencia de un conflicto de interés como causal de impedimento o recusación. En tanto que este fenómeno no se estructuraría, de una parte, cuando no concurra alguno de los requisitos mencionados para los referidos intereses, y, de otro, cuando simplemente se trata de mera apreciación subjetiva de conflicto sin sustento en elementos objetivos.

[...]”(6).

Según estos pronunciamientos la causal solo se configura con un interés directo, particular y concreto, en este caso del concejal, en el asunto objeto de estudio, frente al cual tiene poder de decisión, en razón de sus funciones.

De la misma manera, la Sala Plena(7) ha sido enfática en sostener que si el interés se confunde con el que asiste a todas las personas o a la comunidad en general, en igualdad de condiciones, no existe conflicto, pues en tal caso estaría actuando en interés de la colectividad y no en el suyo propio”.

Corresponde a la Sala determinar si el diputado demandado incurrió en conflicto de intereses, por participar en la elección del Contralor Departamental del Caquetá que tuvo lugar en la sesión del 3 de enero de 2012, sin declararse impedido por la investigación que en su contra cursaba para esa fecha en el órgano que dicho funcionario entraba a dirigir.

En sentencia de 27 de enero de 2005 (Exp. 2004-00684, M.P. Rafael E. Ostau De Lafont), frente a un asunto similar al que ahora se examina, la Sala precisó que el aspecto deontológico de esta causal radica en que es deber de los servidores públicos poner de manifiesto ante la corporación respectiva, las circunstancias que por razones económicas o morales y a sabiendas que las mismas pueden afectar su objetividad, imparcialidad o dependencia frente al asunto oficial o institucional que le compete decidir.

La Sala en la misma sentencia señaló que se configura el conflicto de intereses respecto del diputado demandado, cuando se trata de designar, nada más y nada menos, el titular y máxima autoridad del organismo de control que lo está investigando y, que por ende, podría llegar a tomar una decisión en perjuicio o beneficio suyo; decisión que en últimas dependería del funcionario que en su oportunidad se va a elegir; lo cual significa que resulta un deber para el servidor público declararse impedido para intervenir en dicha elección.

Sostuvo la Sala en esa oportunidad lo siguiente:

“Asimismo, se ha señalado que el aspecto deontológico de esa figura radica en que es deber de los referidos servidores públicos poner de manifiesto ante la corporación respectiva, las circunstancias que por razones económicas o morales y a sabiendas de (sic) las mismas pueden afectar su objetividad, imparcialidad o independencia frente al asunto oficial o institucional que le compete decidir. De suerte que la causal no se configura por el solo hecho de encontrarse en una situación personal o familiar que puede ser directa y específicamente afectada por la respectiva decisión, sino por no manifestarla, a sabiendas de encontrarse en la situación de que se trate, como impedimento para tomar parte en aquella.

En el caso del sub lite, es claro que la situación personal en que se encontraba el demandado le implicaba un interés específico o directo en la medida en que se trataba de designar nada más y nada menos que el titular y máxima autoridad del organismo de control que lo estaba investigando y que por ende podía tomar una decisión en perjuicio o beneficio suyo; decisión que en últimas iba a depender del funcionario que se iba a elegir en ese entonces, luego sí se daba un conflicto de intereses respecto del encartado y era su deber haberlo manifestado a la membresía de la corporación, y al haber omitido hacerlo mediante la manifestación de impedimento que la norma le imponía resulta estructurada la causal bajo examen, sin que al efecto tenga relevancia el hecho de que, según ahora se ha planteado, había tenido ocurrencia el fenómeno de caducidad de la acción o prescripción de la responsabilidad fiscal señaladas en el artículo 9º de la Ley 610 de 2000, pues el examen de esas situaciones y lo que cabía proveer era parte justamente del conocimiento del proceso que le correspondía al órgano de control. Declarar o no la ocurrencia de uno u otro fenómeno era de competencia de dicho órgano, que le implicaba, como en efecto lo hizo a petición de parte interesada, examinar la situación procesal y valorarla jurídicamente, toda vez que no es cierto que operen de jure, es decir, de plano o automáticamente, ya que requieren ser declaradas, habida cuenta que se encuentran sujetas a supuestos distintos del solo transcurso del tiempo que debe verificar el juzgador; y la decisión que se tomara en uno u otro sentido lo beneficiaba o lo perjudicaba, es decir, que la mera circunstancia de que pudiera declararse o no una u otra figura era de su interés personal, directo, específico, y ella iba a depender de un órgano que estaría bajo la dirección suprema del funcionario que en ese momento elegirían. La eventual prescripción en el momento de la elección era un evento futuro que iba a depender del juicio o valoración que de la situación procesal hiciera dicho organismo, por ende, quien resultara electo iba a poder incidir en las resultas de esa valoración. De modo que el encausado faltó a la ética y transparencia con que debía actuar en el asunto, pues a sabiendas de su situación no la informó a la asamblea (negrilla fuera de texto).

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 23 de marzo de 2010(8), estudió la causal de pérdida de investidura relacionada con la violación de conflicto de intereses en cuanto que el demandado en ese caso habría participado en la elección del Procurador General de la Nación, teniendo investigaciones disciplinarias pendientes. En esa sentencia se descartó la existencia de conflicto de intereses, por considerar que en el momento de la elección del Procurador General de la Nación, ni siquiera había imputación, acusación o cargo alguno en el proceso disciplinario que había abierto la procuraduría. La Sala Plena sostuvo:  

“En ese orden, para esta Sala, al demandado, en la elección del Procurador General de la Nación no le asistía ese interés que se exige para que tenga ocurrencia la causal de pérdida de investidura por violación al régimen de conflicto de intereses, pues, pese a que al momento de la elección, la procuraduría había abierto una investigación preliminar en contra del congresista y de otros que también intervinieron en la sesión correspondiente, no se advierte una auténtica colisión de intereses en el sentido de que el interés general hubiera quedado subordinado a los intereses personales del demandado por el hecho de que este participó en la elección del Procurador General de la Nación.

La Sala evidencia que para el momento de la elección del Procurador General de la Nación ni siquiera había imputación, acusación o cargo alguno en el proceso disciplinario que había abierto la procuraduría en contra del señor Merheg Marún. El estado en el que se encontraba el proceso era el de un estudio preliminar del que tampoco se desprende que los derechos del congresista demandado hubiesen estado comprometidos o afectados en ese proceso disciplinario.

Es diciente el hecho de que no se aceptaron los impedimentos que varios congresistas que estaban en la misma situación del aquí demandado manifestaron en la sesión correspondiente, esto es, que el propio Senado no consideró la existencia de conflicto de interés alguno en dicha situación. Y si bien es cierto que el demandado no manifestó el impedimento, de haberlo hecho habría sufrido la misma suerte que sufrieron las manifestaciones de impedimento de los demás congresistas que estaban en la misma situación, como por ejemplo pasó con los senadores Juan Manuel Corzo Román, Manuel Guillermo Mora Jaramillo, Piedad Córdoba, entre otros. El hecho relevante para este caso no es la conducta de no haber declarado el posible impedimento sino el hecho de que no existió el conflicto de intereses de orden moral que daría lugar, de haberse probado, a la configuración de uno de los elementos de la responsabilidad jurídica que exige la imposición de la sanción de pérdida de investidura, vale decir, que la conducta encaje en la causal de pérdida de investidura”.

...Se encuentra demostrado en el proceso que como diputado, el señor Nelson Ricardo Matiz Herrera intervino en la elección del contralor del departamento de Caquetá, según el Acta 002 de 3 de enero de 2012 (fl. 62), en la cual se observa que respaldó de manera expresa el nombre de quien resultó electo (Gustavo Espinosa Ferla) (...)

De otro lado se observa que por Auto 072 de 28 de diciembre de 2011 (fl. 187), la directora técnica de responsabilidad fiscal de la Contraloría Departamental del Caquetá declaró abierto el proceso 788 en contra de Nelson Ricardo Matiz Herrera, por la existencia de un presunto daño al patrimonio estatal. En la parte considerativa del Auto 072 se observa lo siguiente:

“La Asamblea Departamental del Caquetá, otorgó pasajes aéreos en cuantía de tres millones ciento noventa y nueve mil quinientos pesos ($ 3’199.500), al diputado Nelson Ricardo Matiz Herrera.

El artículo 184 de la Ordenanza 015 del 11 de octubre de 2006 reza: “Los diputados estarán exentos de presentar copia de la caratula de los pasajes, como el certificado de permanencia, cuando salieren en comisión oficial”.

Mediante Oficio SATJU-SATPR 01925 del 07-12-2012, suscrito por Carlos Eduardo Montealegre Rodríguez, en su condición de presidente de Satena Colombia, relaciona los tiquetes adquiridos y utilizados por Nelson Ricardo Matiz Herrera así: (...)

Mediante oficio del 19 de diciembre del año en curso, la señora Carolina Albornoz, jefe de soluciones al cliente Aires, relaciona el itinerario de Nelson Ricardo Matiz Herrera, desde la vigencia 2008 al 2011 así: (...)

Una vez confrontada la información suministrada por las aerolíneas que prestan el servicio en el departamento con la información recopilada de la Asamblea Departamental del Caquetá, se tiene que las fechas de los viajes realizados no concuerdan con las fechas para las cuales se otorgaron las comisiones; por tanto, se establece que el diputado Nelson Ricardo Matiz Herrera, nunca efectuó su desplazamiento por vía aérea para el cumplimiento de cada una de las comisiones otorgadas, aunque en cada en (sic) ellas se ocasionaba erogaciones para pasajes aéreos, determinando así que se apropió indebidamente de estos recursos ocasionando un claro menoscabo al Estado con incidencia disciplinaria y penal.

En virtud de lo anteriormente expuesto y del material probatorio que reposa en el expediente, se puede determinar que existe un detrimento al erario de la Asamblea Departamental del Caquetá, en cuantía de tres millones ciento noventa y nueve mil quinientos pesos ($ 3.199.500, m/cte.), cuyo presunto responsable es el Sr. Nelson Ricardo Matiz Herrera, en su condición de diputado de la Asamblea Departamental del Caquetá (...)”.

El 29 de diciembre de 2011, el señor Nelson Ricardo Matiz Herrera se notificó personalmente del Auto 072 de 28 de diciembre de 2011 (fl. 196).

Mediante oficio de 30 de diciembre de 2011 (fl. 197), el señor Nelson Ricardo Matiz Herrera allegó al proceso de responsabilidad fiscal 788, el recibo de la consignación efectuada por el implicado al Banco Agrario de Colombia, por valor de tres millones ciento noventa y nueve mil quinientos pesos ($ 3.199.500 m/cte.), correspondiente al daño patrimonial causado.

Como consecuencia de lo anterior y con fundamento en el artículo 47 de la Ley 610 de 2000, la directora técnica de responsabilidad fiscal de la Contraloría Departamental del Caquetá mediante Auto 059 de 30 de diciembre de 2011 (fl. 199), declaró probada la causal que conlleva al archivo del expediente, esto es, por haberse acreditado el resarcimiento pleno del perjuicio; ordenó el archivo del proceso de responsabilidad fiscal y, dispuso que, contra la presente decisión procedía el recurso de reposición ante el mismo funcionario y el de apelación ante el Contralor Departamental del Caquetá.

La decisión anterior, es decir, el Auto 059 de 30 de diciembre de 2011 fue notificado por estado el 3 de enero de 2012 (fl. 203).

El 12 de enero de 2012 (fl. 207), el profesional universitario de la Dirección Técnica de Responsabilidad Fiscal remitió al despacho del Contralor Departamental del Caquetá, el proceso de responsabilidad fiscal No. 788 para que surtiera el grado de consulta, de conformidad con lo previsto en el artículo 18 de la Ley 610 de 2000...

Las pruebas allegadas al proceso demuestran que para el 3 de enero de 2012, fecha en la cual resultó elegido el señor Gustavo Espinosa Ferla como Contralor Departamental del Caquetá, el proceso de responsabilidad fiscal 788 se encontraba en trámite, toda vez que ese mismo día se notificó por estado el Auto 059, mediante el cual se ordenó el archivo de dicho proceso y, además, frente a esa decisión procedía el grado de consulta que fue decidido por el contralor departamental mediante Resolución 24 de 10 de febrero de 2012 (fl. 226).

De conformidad con el artículo 56 de la Ley 610 de 2000, el Auto 059 de 30 de diciembre de 2011, por medio del cual se ordenó el archivo del proceso de responsabilidad fiscal 788, quedaría ejecutoriado cuando los recursos fueran decididos y, en el caso presente, la decisión quedó en firme con la Resolución 024 de 10 de febrero de 2012, por la cual el contralor departamental confirmó el auto de archivo del proceso de responsabilidad fiscal aludido.

El tenor del artículo 56 de la Ley 610 de 2000 es el siguiente:

“ART. 56.—Ejecutoriedad de las providencias. Las providencias quedarán ejecutoriadas:

1. Cuando contra ellas no proceda ningún recurso.

2. Cinco (5) días hábiles después de la última notificación, cuando no se interpongan recursos o se renuncie expresamente a ellos.

3. Cuando los recursos interpuestos se hayan decidido”.

En efecto, el diputado demandado no se declaró impedido y participó en la votación y elección del Contralor Departamental del Caquetá, cuando el proceso de responsabilidad fiscal 788 aún se encontraba en trámite.

Para la Sala, el hecho de que el diputado hubiera pagado la suma correspondiente al perjuicio endilgado en el proceso de responsabilidad fiscal, no es razón suficiente para exonerarlo de responsabilidad frente a la ocurrencia del conflicto de intereses, pues la situación personal en la que se encontraba el demandado, suponía un interés específico o directo en la medida en que se trataba de un proceso de responsabilidad fiscal que se encontraba en trámite en el momento en que se eligió al contralor departamental, quien sería el encargado de decidir la consulta en el referido proceso como en efecto ocurrió.

Si bien es cierto que elegir al contralor departamental constituye un deber constitucional y legal de los diputados, de conformidad con los artículos 272 de la Constitución Política y 4º de la Ley 330 de 1996; también es cierto que para ese momento existía una situación frente a la cual el demandado tenía un interés específico y directo, como lo era el proceso de responsabilidad fiscal 788 en su contra, lo cual conllevaba a que el diputado Matiz Herrera debió declararse impedido y abstenerse de participar en la elección del contralor departamental; y al no haberlo hecho, se situó en el supuesto fáctico del numeral 1º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000...” (negrillas y subrayas fuera de texto).

Comoquiera que se trata de un asunto similar, dada la identidad de hechos, la causal y el punto de derecho discutido, la Sala prohíja en esta oportunidad las consideraciones indicadas en la referida sentencia, pues de los documentos obrantes en el expediente, se extrae que el demandado en la sesión de la DUMA celebrada el 3 de enero de 2012, en la que se llevó a cabo la elección del Contralor Departamental del Caquetá presidió y votó, a pesar de que en dicho ente de control Fiscal estaba aún en trámite un proceso de responsabilidad fiscal adelantado en su contra, lo cual era de su conocimiento, y no obstante no se declaró impedido.

En efecto, de las pruebas allegadas al proceso, se tiene que el 15 de febrero de 2007, la jefe de la Unidad de Procesos Fiscales de la Contraloría Departamental del Caquetá profirió auto de apertura dentro del juicio fiscal radicado bajo el Nº 484, adelantado contra el diputado demandado, Gonzalo Ramos Parrací, y los señores Arnoldo Barrera Cadena y Jairo Augusto Bermúdez Delgado(9), por detrimento patrimonial fijado en $ 7’000.000, suma correspondiente al avance 054 de 14 de diciembre de 2004, entregado al señor Jairo Augusto Bermúdez Delgado, con el objeto de sufragar los gastos para la realización de programas de bienestar social de los funcionarios de la alcaldía municipal, el cual no fue legalizado (fls. 108 a 112 y 331, cdno. ppal.).

A folios 279 a 301, ibídem, obra la imputación de cargos en contra de los citados señores, que de manera solidaria fueron declarados fiscalmente responsables por el faltante de fondos públicos de $ 7’000.000.

Con escrito de 19 de diciembre de 2011, visible a folio 420, ibídem, el señor Jairo Augusto Bermúdez Delgado, allega a la Contraloría Departamental del Caquetá copia de la consignación efectuada por la suma de $ 7’000.000, monto endilgado como detrimento al erario del municipio de Florencia (Caquetá) y, en consecuencia, solicita que se profiera fallo sin responsabilidad fiscal, lo cual tuvo lugar al día siguiente, conforme consta a folios 422 a 429, en el que se indica que contra la citada providencia proceden los recursos de reposición y apelación dentro de los cinco días hábiles siguientes a su notificación; y que en caso de que no se interpongan tales recursos se surtirá grado de consulta ante el contralor departamental.

Comoquiera que no se interpusieron los recursos de reposición y apelación el proceso 484 fue remitido el 19 de enero de 2012 al contralor departamental, según consta a folio 328; mediante auto de 23 de ese mes y año el doctor Gustavo Espinosa Ferla se declaró impedido para resolver la consulta en mención, por cuanto dentro de los investigados estaba el señor Gonzalo Ramos Parrací, quien en la sesión de la Asamblea Departamental del Caquetá, realizada el 3 de enero de 2012 en la que resultó elegido contralor, en su condición de diputado votó a su favor. Tal impedimento no le fue aceptado por el procurador regional de ese ente territorial.

En virtud de lo anterior, resolvió el grado de consulta a través de la Resolución 019 de 6 de febrero de 2012, confirmando el fallo sin responsabilidad fiscal 051 de 20 de diciembre de 2011, la que quedó ejecutoriada el 13 de febrero de 2012, conforme a la constancia secretarial obrante a folio 412, ibídem.

De lo expuesto, resulta evidente que el fallo sin responsabilidad fiscal 051 de 20 de diciembre de 2011, dictado dentro del juicio fiscal adelantado en contra del aquí demandado por la Contraloría Departamental del Caquetá para la fecha en que la DUMA eligió contralor, 3 de enero de 2012, no estaba en firme, pues, como quedó visto, estaba pendiente de resolver el grado de consulta, lo cual tuvo ocurrencia el 6 de febrero de 2012 y su ejecutoria el 13 de ese mes y año, lo cual pone de manifiesto el conflicto de intereses.

Ahora, si bien es cierto, como lo sostuvo la Sala en la sentencia que ahora se reitera, que elegir al contralor departamental constituye un deber constitucional y legal de los diputados, de conformidad con los artículos 272 de la Constitución Política y 4º de la Ley 330 de 1996, también lo es que, como quedó demostrado, para ese momento existía una situación frente a la cual el demandado tenía un interés específico y directo, como lo era el proceso de responsabilidad fiscal núm.484 que se tramitaba en su contra (y otros).

Adicionalmente, como se sostuvo en el fallo prohijado, el hecho de que se hubiera pagado la suma correspondiente al perjuicio endilgado al diputado en el proceso de responsabilidad fiscal, no es razón suficiente para exonerarlo de responsabilidad frente a la ocurrencia del conflicto de intereses, pues la situación personal en la que se encontraba el demandado, suponía un interés específico o directo en la medida en que se trataba de un proceso de responsabilidad fiscal que se encontraba en trámite en el momento en que se eligió al contralor departamental, quien sería el encargado de decidir la consulta en el referido proceso como en efecto ocurrió.

Cabe señalar que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado a través de la sentencia de 9 de julio de 2013 (Exp. 2011-01559 (PI), C.P. Hernán Andrade Rincón), decretó la pérdida de investidura de un congresista por considerar que había incurrido en la violación del régimen de conflicto de intereses al no haberse declarado impedido para votar un cambio de radicación respecto de un proceso de responsabilidad fiscal que se le adelantaba en la contraloría territorial, “sin que tal situación se modifique por los resultados favorables y/o adversos que pudiera alcanzar en la Contraloría General de la República, pues tal como se anotó la causal de pérdida de investidura se estructura a partir de la conducta realizada por el parlamentario y no depende de las decisiones que adopten otras autoridades del Estado”. También se sostuvo en dicha providencia que para que se configure dicha causal “basta que el congresista conozca la situación y sea consciente de la posible colisión que habría de darse si ejerce las funciones que se le han encomendado en esas circunstancias...”.

Por lo anterior, el demandado en su condición de diputado de la Asamblea Departamental del Caquetá ha debido declararse impedido y abstenerse de participar en la elección del contralor de ese ente territorial. Al no haberlo hecho, con dicha conducta quedó incurso en la causal de pérdida de investidura que se le endilga, esto es, la violación del régimen de conflicto de intereses prevista en el numeral 1º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000.

Por último, se precisa, que contrario a lo afirmado por el a quo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de 23 de marzo de 2010, (Exp. 2009-00198 (PI), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas), en la cual apoya su decisión, negó la pérdida de investidura de congresista, pero porque consideró que la investigación disciplinaria en contra del demandado que cursaba en la Procuraduría General de la Nación, estaba en etapa de indagación preliminar, que no es la misma circunstancia que rodea el presente asunto.

En efecto, dijo la Sala Plena al respecto:

“...En ese orden, para esta Sala, al demandado, en la elección del Procurador General de la Nación no le asistía ese interés que se exige para que tenga ocurrencia la causal de pérdida de investidura por violación al régimen de conflicto de intereses, pues, pese a que al momento de la elección, la procuraduría había abierto una investigación preliminar en contra del congresista y de otros que también intervinieron en la sesión correspondiente, no se advierte una auténtica colisión de intereses en el sentido de que el interés general hubiera quedado subordinado a los intereses personales del demandado por el hecho de que este participó en la elección del Procurador General de la Nación.

La Sala evidencia que para el momento de la elección del Procurador General de la Nación ni siquiera había imputación, acusación o cargo alguno en el proceso disciplinario que había abierto la procuraduría en contra del señor Merheg Marún. El estado en el que se encontraba el proceso era el de un estudio preliminar del que tampoco se desprende que los derechos del congresista demandado hubiesen estado comprometidos o afectados en ese proceso disciplinario.

Es diciente el hecho de que no se aceptaron los impedimentos que varios congresistas que estaban en la misma situación del aquí demandado manifestaron en la sesión correspondiente, esto es, que el propio Senado no consideró la existencia de conflicto de interés alguno en dicha situación. Y si bien es cierto que el demandado no manifestó el impedimento, de haberlo hecho habría sufrido la misma suerte que sufrieron las manifestaciones de impedimento de los demás congresistas que estaban en la misma situación, como por ejemplo pasó con los senadores Juan Manuel Corzo Román, Manuel Guillermo Mora Jaramillo, Piedad Córdoba, entre otros. El hecho relevante para este caso no es la conducta de no haber declarado el posible impedimento sino el hecho de que no existió el conflicto de intereses de orden moral que daría lugar, de haberse probado, a la configuración de uno de los elementos de la responsabilidad jurídica que exige la imposición de la sanción de pérdida de investidura, vale decir, que la conducta encaje en la causal de pérdida de investidura.

Es deber del congresista poner en conocimiento de la corporación los hechos de donde él deduzca u observe que podría surgir un conflicto de intereses, tal como lo prescribe el artículo 291 de la Ley 5ª de 1992, independientemente de que el órgano competente decida si existe o no ese conflicto. El incumplimiento de ese deber puede ser una falta disciplinaria sancionable en los términos del CUD, cuyo artículo 48 - 46 tipifica específicamente como falta el hecho de que un servidor público no declare un impedimento debiéndolo. Empero, de las circunstancias particulares del caso, el servidor público debe razonablemente deducir la eventual existencia de ese conflicto de intereses y así declararlo.

El artículo 181 de la Constitución Política no sanciona con pérdida de investidura el hecho de que un congresista no cumpla el deber de declararse impedido debiéndolo, sino el hecho de que vote una decisión estando incurso efectivamente en un conflicto de intereses. Para que pueda deducirse la responsabilidad jurídica disciplinaria que implique la máxima sanción, esto es, la pérdida de investidura, es necesario que en la sentencia se pueda establecer que ocurrió la violación del régimen del conflicto de intereses en cuanto que el congresista votó anteponiendo intereses personales a los intereses públicos y no solamente que el congresista no se haya declarado impedido.

En este particular caso, el señor Habib Merheg Marún se retiró del recinto donde sesionaba el Congreso mientras se decidía si la indagación preliminar que pesaba sobre varios congresistas en la procuraduría, él incluido, constituía o no motivo para votar en la elección del procurador. Esta conducta resultaba prudente dadas las circunstancias especiales en que se desarrollaba esa elección. De ahí que, una vez el Congreso decidió que no aceptaría los impedimentos, tal como ya lo había hecho en el año 2004 y porque no consideró que eso constituía un conflicto de intereses, el señor Habib Merheg Marún decidió participar en esa elección, sin declararse impedido, conducta esta imprudente que no alcanza a configurar la falta de haber incurrido en conflicto de intereses, puesto que, se repite, ese conflicto no existió...” (negrillas fuera de texto).

En consecuencia, al configurarse la causal de pérdida de investidura alegada, la Sala revocará el fallo impugnado, para, en su lugar, decretar la pérdida de investidura solicitada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia apelada y, en su lugar, se dispone: DECRÉTASE la pérdida de la investidura del diputado de la Asamblea Departamental del Caquetá, señor Gonzalo Ramos Parrací.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 31 de julio de 2014».

(3) Reiterada en sentencia de 28 de noviembre de 2013 (Exp. 2013-00027-02, C.P. María Elizabeth García González)

(4) Expediente: 2006-0003, actor: Carlos Alfaro Fonseca, M.P. Camilo Arciniegas Andrade.

(5) C.P. Mario Rafael Alario Méndez. Expediente AC 11116. Actor: Luis Andrés Penagos Villegas.

(6) C.P. Flavio Augusto Arce Rodríguez. Expediente 1572. Actor: Ministro del Interior y de Justicia. Referencia: congresistas. Conflicto de intereses. Proyecto de acto legislativo para restablecer la institución de la reelección presidencial.

(7) Sentencia de 23 de agosto de 1998. Expediente AC-1675. Actora: Aura Nancy Pedraza Piragauta y concepto de 27 de mayo de 1999. Expediente 1191. Actor: Ministro del Interior.

(8) Expediente: 2009-00198, actor: Luis Ernesto Correa Pinto, M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

(9) Secretario administrativo del municipio de Florencia, alcalde municipal y profesional universitario de la alcaldía, respectivamente, para la época de los hechos.