Sentencia 2013-00305/0203-2015 de junio 21 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Rad.: 08001-23-33-000-2013-00305-01 (0203-2015)

Consejero Ponente:

Dr. Gabriel Valbuena Hernández

Demandante: José Gregorio Ramírez Cerpa

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional

Asunto: pensión de invalidez

Bogotá, D.C., veintiuno de junio de dos mil dieciocho.

EXTRACTO: «II. Consideraciones

Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones.

2.1. Problema jurídico.

De acuerdo con los argumentos expuestos por la parte demandada frente a la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, la Sala deberá determinar en esta instancia lo siguiente:

¿El señor José Gregorio Ramírez Cerpa, tiene derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez de acuerdo con las normas previstas en la Ley 100 de 1993?

Si la respuesta al anterior interrogante es positiva, se resolverá si es posible descontar las sumas pagadas por concepto de indemnización por pérdida de la capacidad laboral, de lo ordenado por reconocimiento de la pensión de invalidez.

2.2. Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso.

2.2.1. Del régimen especial de pensión de invalidez aplicable a los miembros de la fuerza pública y las autoridades médico laborales.

La capacidad sicofísica se define como el conjunto de condiciones físicas, síquicas y mentales que le permiten a una persona desempeñarse como miembro activo de la fuerza pública, y que son verificables al momento del ingreso al servicio, para la permanencia o ascenso y para definir la situación médico laboral y las consecuencias prestacionales y asistenciales que ello provoque.

En este contexto, se tiene que el Decreto 94 de 11 de enero de 1989(9) , instituyó una pensión de invalidez para el personal de oficiales, suboficiales de las Fuerzas Militares y agentes de la Policía Nacional, de la siguiente manera:

“ART. 89.—Pensión de invalidez del personal de oficiales, suboficiales y agentes. A partir de la vigencia del presente decreto, cuando el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y agentes, adquieran una incapacidad durante el servicio, que implique una pérdida igual o superior al 75 % de su capacidad el (sic) sicofísica, tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el tesoro público y liquidada con base en las partidas señaladas en los respectivos estatutos de carrera, así:

a) El 50 % de dichas partidas cuando el índice de lesión fijado determina una disminución del 75 % de la capacidad sicofísica.

b) El 75 % de dichas partidas, cuando el índice de lesión fijado determina una disminución de la capacidad sicofísica que exceda del 75 % y no alcance al 75 % y no alcance el 95 % (sic).

c) El 100 % de dichas partidas cuando el índice de lesión fijado determina una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95 %”.

Así mismo, en los artículos 19, 21 y 25, idem, estableció que las autoridades médico laborales competentes para determinar la disminución de la capacidad sicofísica del personal de la Policía Nacional, así:

“ART. 19.—Organismos médico laborales militares y de policía. Con excepción de lo determinado en los artículos 6º y 7º para los exámenes sicofísicos en el exterior, la capacidad sicofísica del personal de que trata el presente decreto, será determinada únicamente por las autoridades médico militares y de policía.

PAR.—Son autoridades médico militares y de policía:

a) Los médicos generales, médicos especialistas y odontólogos al servicio del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional.

b) Junta médica científica.

c) Junta médico laboral

d) Tribunal médico laboral de revisión. [...]

ART. 21.—Junta médico laboral militar o de policía. Su finalidad es la de llegar a un diagnóstico positivo, clasificar las lesiones y secuelas, valorar la disminución de la capacidad laboral para el servicio y fijar los correspondientes índices para fines de indemnizaciones cuando a ello hubiere lugar. Estará integrada por tres (3) médicos, que pueden ser oficiales de sanidad o médicos al servicio de la unidad o guarnición, entre los cuales debe figurar el médico jefe de la respectiva brigada, base naval, base aérea o departamento de policía; médicos pertenecientes a la planta de personal del Hospital Militar Central, o a la de otros establecimientos hospitalarios de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional. Cuando el caso lo requiera, la junta podrá asesorarse de médicos especialistas, odontólogos y demás profesionales que considere necesarios. Será presidida por el oficial o médico más antiguo.

Las juntas médico laborales deberán estar fundamentadas en la ficha de aptitud sicofísica, ordenada para tal efecto, el examen clínico general correctamente ejecutado, los antecedentes remotos o próximos diagnósticos, evolución o tratamiento y pronóstico de las lesiones o afecciones basados en conceptos escritos de especialistas.

[...].

ART. 25.—Tribunal médico laboral de revisión militar y de policía. El tribunal médico laboral y de revisión, es la máxima autoridad en materia médico militar y policial, como tal conoce en última instancia de las reclamaciones que surjan contra las decisiones de las juntas médico laborales.

En consecuencia podrá aclarar, ratificar, modificar o revocar tales decisiones.

También conocerá el tribunal de las modificaciones que pudieren registrarse en las lesiones o afecciones ya calificadas por una junta médico laboral, cuando la persona haya continuado en servicio activo.

PAR.—En casos excepcionales podrá el tribunal disponer la práctica de nuevos exámenes sicofísicos”.

De lo anterior, se establece que la pensión de invalidez estaba condicionada a la pérdida de la capacidad sicofísica en al menos un 75 % y que dicho porcentaje definía el monto pensional. También, que las únicas autoridades facultadas para determinar la capacidad sicofísica del personal de la fuerza pública son: la junta médico laboral militar y de policía, y el tribunal médico laboral de revisión militar y de policía.

Posteriormente, el Decreto 1796 de 2000(10), determinó una pensión de invalidez para los miembros de la fuerza pública, alumnos de las escuelas de formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y no uniformado de la Policía Nacional, en función de la pérdida de la capacidad sicofísica, así:

“ART. 38.—Liquidación de pensión de invalidez para el personal de oficiales, suboficiales, agentes, y personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional. Cuando mediante junta médico laboral o tribunal médico laboral de revisión militar y de policía, haya sido determinada una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75 %, ocurrida durante el servicio, el personal a que se refiere el presente artículo, tendrá derecho, mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual, valorada y definida de acuerdo con la reglamentación que expida para el efecto el Gobierno Nacional, liquidada con base en las partidas establecidas en las normas que regulen la materia y de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan:

a) El setenta y cinco por ciento (75 %) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75 %) y no alcance el ochenta y cinco por ciento (85 %).

b) El ochenta y cinco por ciento (85 %) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85 %) y no alcance el noventa y cinco por ciento (95 %).

c) El noventa y cinco por ciento (95 %) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95 %).

PAR. 1º—Cuando el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral no sea igual o superior al 75 %, no se generará derecho a pensión de invalidez.

PAR. 2º—El personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y el personal no uniformado de la Policía Nacional, vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, continuará rigiéndose, en lo referente a las pensiones de invalidez, por las normas pertinentes del Decreto 94 de 1989”.

Esta normativa expedida por el Presidente de la República en virtud de las facultades extraordinarias contenidas en la Ley 578 de 2000, entró en vigencia el 14 de septiembre de 2000 y mantuvo la pensión de invalidez a partir de un porcentaje de pérdida de la capacidad sicofísica del 75 %, en cuya función se determina el monto pensional que pasó del 50 % al 75 % de las partidas computables que establezcan las disposiciones que rigen la materia.

Luego, se expidió el Decreto 2070 de 2003, por medio del cual se reformó el régimen pensional propio de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, pero fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-432 de 2004, por considerar que vulneraba la reserva de la ley marco prevista en el literal e) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política.

Posteriormente, el Congreso de la República profirió la Ley 923 de 2004(11), cuyo contenido para los efectos de la pensión de invalidez en la fuerza pública corresponde:

“ART. 3º—Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la fuerza pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos:

[...].

3.5. El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la fuerza pública, determinado por los organismos médico laborales militares y de policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral. En todo caso no se podrá establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50 %) y el monto de la pensión en ningún caso será menor al cincuenta por ciento (50 %) de las partidas computables para la asignación de retiro”.

Por su parte, el Decreto 4433 de 2004(12) estableció en su artículo 30 que:

“ART. 30.—Reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez. Cuando mediante junta médico laboral o tribunal médico laboral de revisión militar y de policía, al personal de oficiales, suboficiales, soldados profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares, y de oficiales, suboficiales, miembros del nivel ejecutivo, agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional se les determine una disminución de la capacidad laboral igual o superior al setenta y cinco por ciento (75 %) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el tesoro público les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la dirección general de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan según lo previsto en el presente decreto:

30.1. El setenta y cinco por ciento (75 %), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75 %) e inferior al ochenta y cinco por ciento (85 %).

30.2. El ochenta y cinco por ciento (85 %), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85 %) e inferior al noventa y cinco por ciento (95 %).

30.3. El noventa y cinco por ciento (95 %) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95 %).

PAR. 1º—La base de liquidación de la pensión del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio, será el sueldo básico de un cabo tercero o su equivalente en la Policía Nacional.

PAR. 2º—Las pensiones de invalidez del personal de soldados profesionales, previstas en el Decreto-Ley 1793 de 2000 serán reconocidas por el Ministerio de Defensa Nacional con cargo al tesoro público. [...]”.

De acuerdo con lo anterior, el legislador, dentro de su libertad de configuración, definió unas condiciones prestacionales mínimas para la fuerza pública, dentro de las cuales instituyó una pensión de invalidez cuyo monto mínimo sería del 50 % de las partidas computables para el efecto que defina la normatividad pertinente, y que no podría requerirse menos del 50 % de la pérdida de la capacidad laboral.

Es así que, siguiendo la línea de regulación histórica, el Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, en su artículo 30, decidió mantener el 75 % como porcentaje mínimo de pérdida de la capacidad laboral para obtener el derecho a la pensión de invalidez siempre que fuere causada por actos del servicio; reafirmando además, la competencia de las autoridades médico laborales de las fuerza pública para evaluar la capacidad sicofísica del uniformado para los efectos mencionados.

Sin embargo, dicha norma del decreto fue anulada por la Sección Segunda de esta corporación mediante sentencia del 28 de febrero de 2013, expediente 1238-07, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, que señaló:

“Como puede observarse, si por ministerio de la ley no existe el derecho al reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez, cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50 %; a contrario sensu, cuando tal disminución sea igual o superior a este porcentaje, surge el derecho a la obtención y reconocimiento de la misma. De tal manera que si esa fue la decisión del legislador, ella no puede ser variada sino por la propia ley, sin el desconocimiento de los derechos adquiridos y, en tal virtud, no puede predicarse la validez de una norma que en desarrollo de los dispuesto en una ley marco, señale en detrimento de sus beneficiarios, requisitos superiores a los establecidos por esa ley.

De la confrontación entre lo dispuesto por el artículo 3º numeral 3.5 de la Ley 923 de 2004, y el contenido del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, surge que mientras aquel establece que no se tiene el derecho a la pensión de invalidez o al sueldo de retiro correspondiente cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50 %, el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 al señalar que se tiene derecho al reconocimiento y liquidación de esa prestación social cuando la incapacidad laboral de los servidores públicos allí mencionados sea igual o superior al 75 % cuando ella ocurra en servicio activo, en realidad lo que establece es que cuando sea inferior a ese porcentaje del 75 %, no existe el derecho. Es decir mediante ese decreto que dice desarrollar lo dispuesto en la Ley Marco 923 de 2004, se está creando una norma distinta a la que estableció el artículo 3º numeral 3.5 de la ley mencionada, norma que, además excluye del derecho a quienes deberían ser beneficiarios del mismo.

Por tanto, el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 adolece de un vicio insubsanable de nulidad, pues fue expedido por el Presidente de la República fuera de la órbita competencial que expresamente le señaló el Congreso de la República en la Ley 923 de 2004, artículo 3º numeral 3.5 y, por consiguiente, resulta contrario a derecho y carente de validez”.

Ante la nulidad declarada, se debió aplicar lo previsto en la Ley 923 de 2003 que sobre su vigencia, prescribió:

“ART. 6º—El Gobierno Nacional deberá establecer el reconocimiento de las pensiones de invalidez y sobrevivencia originadas en hechos ocurridos en misión del servicio o en simple actividad desde el 7 de agosto de 2002, de acuerdo con los requisitos y condiciones de la presente ley”.

La constitucionalidad de este artículo fue analizada por la Corte Constitucional en Sentencia C-924 de 2005(13), que lo declaró exequible con sustento en que el legislador estaba facultado para determinar la aplicación retroactiva de la norma con el propósito de beneficiar a quienes consolidaron su derecho con anterioridad a la entrada de su vigencia.

Lo anterior implica que las situaciones ocurridas antes del 7 de agosto de 2002 se rigen por las normas de la Ley 923 de 2004 que en su artículo 3º, numeral 3.5, exige un porcentaje de la pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50 %:

“3.5. El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la fuerza pública, determinado por los organismos médico laborales militares y de policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral. En todo caso no se podrá establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50 %) y el monto de la pensión en ningún caso será menor al cincuenta por ciento (50 %) de las partidas computables para la asignación de retiro.

Podrá disponerse la reubicación laboral de los miembros de la fuerza pública a quienes se les determine de conformidad con el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades e invalideces, una disminución de la capacidad laboral que previo concepto de los organismos médico laborales militares y de policía así la ameriten, sin perjuicio de la indemnización a que haya lugar”.

Finalmente, es del caso mencionar que luego de la Ley 923 de 2004, se expidió el Decreto 1157 de 2014(14), que en su artículo 2º dispuso:

“ART. 2º—Reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez. Cuando mediante acta de junta médico laboral y/o tribunal médico laboral de revisión militar y de policía, realizada por los organismos médico laborales militares y de policía, se determine al personal de oficiales, suboficiales, soldados profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares y oficiales, suboficiales, miembros del nivel ejecutivo, agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional, una disminución de la capacidad laboral igual o superior al cincuenta por ciento (50 %) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el tesoro público, les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la dirección general de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan, según lo previsto en los decretos 4433 de 2004 y 1858 de 2012; así:

2.1. El cincuenta por ciento (50 %), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al cincuenta por ciento (50 %), e inferior al setenta y cinco por ciento (75 %).

2.2. El setenta y cinco por ciento (75 %), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75 %), e inferior al ochenta y cinco por ciento (85 %).

2.3. El ochenta y cinco por ciento (85 %), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85 %), e inferior al noventa y cinco por ciento (95 %).

2.4. El noventa y cinco por ciento (95 %) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95 %)”.

Esta nueva normativa, que entró a regir a partir del 24 de junio de 2014, consagró la pensión de invalidez para los miembros de la fuerza pública, cuando por las autoridades médico laborales propias se les determine una pérdida de su capacidad laboral igual o superior al 50 %.

2.2.2. El origen de la incapacidad laboral no es un requisito para el reconocimiento de la pensión de invalidez.

El numeral 3.5 de la Ley 923 de 2004, consagró lo siguiente: “El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la fuerza pública, determinado por los organismos médico laborales militares y de policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral. En todo caso no se podrá establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50 %) y el monto de la pensión en ningún caso será menor al cincuenta por ciento (50 %) de las partidas computables para la asignación de retiro” (resaltado fuera del texto).

En relación con esta norma y los requisitos establecidos en ella, la Corte Constitucional en Sentencia T-391 de 2011(15) se pronunció así:

“En ocasiones posteriores se ha reiterado esta regla jurisprudencial que, con base en el parámetro contenido en el artículo 3º de la Ley 923, defiende la posibilidad de reconocer una pensión por invalidez a sujetos que padezcan una disminución de la capacidad laboral por encima del 50 %, en contraposición con la norma derivada del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 e incluso el régimen pensional anterior —Decreto 1796 de 2000— que en general ordena su reconocimiento bajo la condición de [que] tal calificación sea superior al 75 % a menos que se cumplan las condiciones exceptivas comprendidas en el artículo 32 del pluricitado decreto, en el que se hace referencia a los requisitos para el reconocimiento de una pensión por incapacidad permanente parcial producida en combate o actos meritorios del servicio.

De hecho, en la Sentencia T-595 de 2007 se reafirmó la viabilidad de las solicitudes para el reconocimiento de pensiones de invalidez a favor de miembros de la fuerza pública que presentaran una incapacidad permanente superior al 50 % y además se llamó la atención al Ministerio de Defensa por su reticencia en la aplicación de las normas contenidas en la Ley 923 en los siguientes precisos términos: “La Corte nota, con preocupación cómo, tal como sucedió en el caso analizado en la Sentencia T-829 de 2005, la entidad demandada continúa desconociendo la vigencia de una ley que fijó los parámetros mínimos que el gobierno debe respetar al fijar el marco prestacional de los miembros de la fuerza pública (...) En consecuencia, esta Sala prevendrá a la institución demandada para que se abstenga de tomar decisiones que, como esta, vulneran el debido proceso por desconocer el principio de legalidad y el principio de favorabilidad en la interpretación y aplicación de las normas laborales”.

Se colige que hay una pacífica línea jurisprudencial que defiende la viabilidad del reconocimiento de una pensión para cubrir el riesgo de la invalidez a favor de las personas vinculadas a la fuerza pública por pérdidas de la capacidad laboral iguales o superiores al 50 %, sin que medie condición adicional a que haya sido determinado de esa forma por parte de los organismos médico laborales respectivos. Lo anterior resulta de la interpretación que ha hecho esta Corte de los lineamientos contenidos en la Ley 923 de 2004, con desarrollo en la cual fue proferido el Decreto 4433 de 2004”.

Es decir, esta norma no determinó ningún requisito adicional para reconocer la pensión de invalidez fuera de una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 50 % determinada por los organismos médico laborales militares y de policía.

2.3. Caso concreto.

Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala de Subsección advierte las siguientes pruebas útiles, conducentes y pertinentes, en el expediente:

• Acta de la junta médico laboral de la dirección de sanidad de la Policía Nacional, consecutivo 0086497 del 30 de enero de 2007, a través de la cual se determina que el demandante tiene una pérdida de la capacidad laboral del 9.0 % en servicio por causa y razón del mismo(16) de modo que se ordenó por concepto de indemnización la suma de $5.032.845.79(17).

• Acta de la junta médico laboral de la dirección de sanidad de la Policía Nacional, consecutivo 0165615 del 13 de mayo de 2009, mediante la cual se le determinó al demandante una pérdida de la capacidad laboral del 57.40 % no imputable sino que es producto de una enfermedad común(18).

• Acta del tribunal médico laboral de revisión militar y de policía, número 4114 de fecha 8 de marzo de 2010, por medio de la cual se modificó las conclusiones de la junta médico laboral del 13 de mayo de 2009, en el sentido de establecer que el señor José Gregorio Ramírez Cerpa tiene una disminución de la capacidad laboral del 53.03 % no imputable al servicio sino a una enfermedad común(19). En razón a esta disminución se ordenó el pago por concepto de indemnización la suma de $22.661.335.17(20).

• Solicitud de fecha 1º de agosto de 2012, presentada por el demandante, dirigida al director general de la Policía Nacional, por medio de la cual requiere el reconocimiento de la pensión de invalidez(21).

• Oficio S-2012 270393/ARPRE-GROIN-22 suscrito por el jefe del grupo de pensionados de la Policía Nacional, a través del cual negó la solicitud de reconocimiento de la pensión de invalidez presentada por el demandante por no cumplir con los requisitos dispuestos en el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004(22).

Del anterior la Sala advierte que, si bien no se especificó en el acta del tribunal médico laboral de revisión militar y de policía la fecha de configuración de la pérdida de la capacidad, la Sala tendrá para efectos de determinar la normatividad aplicable, el momento en que fue expedida la misma, esto es, el 8 de marzo de 2010.

De acuerdo con lo anterior, a diferencia de lo afirmado por el Tribunal Administrativo del Atlántico, este cuerpo colegiado considera que la regla aplicable no es la Ley 100 de 1993, sino la Ley 923 de 2004, que prescribe el derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez si se cumplen los requisitos establecidos en el numeral 3.5 de su artículo 3º, esto es, una pérdida de la capacidad laboral superior al 50 % dictaminada mediante acta de junta médico laboral y/o tribunal médico laboral de revisión militar y de policía, realizada por los organismos médico laborales militares y de policía.

En ese sentido, al revisar el acervo probatorio se observa que el tribunal médico laboral de revisión militar y de policía a través de acta 4114 del 8 de marzo de 2010, le determinó al señor José Gregorio Ramírez una pérdida de la capacidad laboral del 53.03 %, es decir, superior al 50 %(23).

En relación a esa pérdida, el tribunal médico resaltó que no era atribuible al servicio sino que la clasificó como enfermedad común, no obstante, como se manifestó en el numeral anterior, este no es un presupuesto para que le sea reconocida la pensión de invalidez.

En ese orden de ideas, está demostrado en el proceso que el señor José Gregorio Ramírez cumplió con los requisitos para acceder a la prestación solicitada, toda vez que (i) tiene una incapacidad mayor del 50 % (ii) la cual fue dictaminada por el tribunal médico laboral de revisión militar y de policía, tal como lo exige el numeral 3.5 del artículo 3º de la Ley 923 de 2004.

Regla que resulta aplicable al demandante, se reitera, en el entendido que el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 fue anulado por esta corporación, lo cual dio paso a que entrara[n] a regir las normas de la Ley 923 del mismo año, a casos como el sub examine.

Es el momento de resaltar que, aun cuando no sea el caso, se tiene certeza sobre la aplicación retroactiva de ese cuerpo normativo a situaciones ocurridas antes del 7 de agosto de 2002, como fue debidamente analizado por la Corte Constitucional en Sentencia C-924 de 2005, mencionada en el marco normativo y jurisprudencial de esta sentencia. Dicho sea esto para claridad del impugnante cuyo argumento hizo parte de la apelación.

Lo expuesto, para concluir que la sentencia impugnada debe ser confirmada pero en el entendido que el acto administrativo demandado, el oficio S-2012-27093 ARPRE-GROIN-22 del 5 de octubre de 2012, es nulo puesto que negó la pensión de invalidez al señor José Gregorio Ramírez Cerpa, aun cuando cumplía con los requisitos establecidos en la Ley 923 de 2004 para acceder a ella, y no conforme a la Ley 100 de 1993 como lo había dispuesto el a quo, pensión que se liquidará de acuerdo con los parámetros dispuestos en el Decreto 1157 de 2014(24).

Es decir, la pensión de invalidez del señor José Gregorio Ramírez Cerpa, se reconocerá, de acuerdo con el artículo 2º del Decreto 1157 de 2014, a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, con fundamento en las partidas computables que correspondan, según lo previsto en los decretos 4433 de 2004 y 1858 de 2012; así:

“2.1. El cincuenta por ciento (50 %), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al cincuenta por ciento (50 %), e inferior al setenta y cinco por ciento (75 %)”.

Los valores reconocidos serán ajustados utilizando la siguiente formula:

1
 

Donde el valor de (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el señor José Gregorio Ramírez Cerpa, por concepto de mesadas pensionales desde el 9 de marzo de 2010, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de la sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en debió hacerse el pago).

Toda vez que se trata de pagos de tracto sucesivo, la formula se aplicará separadamente, mes por mes, empezando por la primera mesada pensional que se dejó de devengar, y para los demás emolumentos, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

A la mesada pensional se le realizarán anualmente, luego de la fecha en que se dispuso su reconocimiento, los reajustes legales anuales.

En ese sentido, el numeral segundo de la providencia apelada será modificado para disponer que la pensión de invalidez será reconocida de conformidad con la Ley 923 de 2004 y liquidada según las previsiones de su Decreto Reglamentario 1157 de 2014.

Por otra parte, en relación a las sumas canceladas por concepto de indemnización por pérdida de la capacidad laboral al demandante(25), y como fue pedido en el recurso de apelación, la Sala advierte que en efecto, su pago es incompatible con el reconocimiento de la pensión de invalidez de modo que se ordenará el descuento de los valores recibidos por este concepto tal como fue reconocido en un caso de similares circunstancias por esta corporación(26): “De las sumas que resulten adeudadas se descontará lo pagado por concepto de indemnización, por ser incompatible con el pago de la pensión de invalidez”.

Posición que es concordante con la expuesta por la Corte Constitucional, que en sentencia de 17 de enero de 2017 dentro del expediente T-5.722.635(27), precisó:

“[...].

No olvida la Sala que, el 1º de enero de 2000, a través de la Resolución 2381, Colpensiones reconoció al señor Ricardo César Fontalvo Mejía una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, con base en las 525 semanas de cotización, por valor de $3.302.182. Sobre este punto, ordenará a la referida entidad, que descuente del pago de las mesadas pensionales al actor, lo pagado previamente por concepto de la indemnización sustitutiva(28).

8.24. Lo que precede, atendiendo a lo establecido por la jurisprudencia de este tribunal, de conformidad con lo cual, no es posible acceder a la pensión y a la indemnización sustitutiva por la misma causa, como se mencionó en la parte considerativa de esta providencia, aunque si después de concedida la indemnización, se establece que tiene derecho a la pensión, procede la compensación”(29).

Finalmente, aunque no fue objeto de apelación, en lo que tiene que ver con la prescripción de las mesadas pensionales, la Sala no la declarará toda vez que la fecha en que se determinó la disminución de la pérdida de capacidad laboral del demandante, es decir, el 8 de marzo de 2010(30), y la fecha en que se interpuso la demanda, el 7 de marzo de 2013(31), no pasaron más de cuatro años.

2.4. De la condena en costas en segunda instancia(32). 

El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho(33), los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso(34) y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación.

En cuanto a la condena en costas en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo este despacho y la corporación ya lo ha analizado con detenimiento(35).

Atendiendo esa orientación y de conformidad con el artículo 365 del Código General del Proceso no se condenará en costas de segunda instancia toda vez que el recurso de apelación presentado por la demandada prosperó parcialmente puesto que se ordenó el descuento de la indemnización percibida.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. MODIFICAR el numeral segundo de la providencia apelada el cual quedará así:

“2. Como consecuencia de los anterior, CONDÉNASE a la Nación ­ Ministerio de Defensa - Policía Nacional a reconocer y pagar al señor José Gregorio Ramírez, señor José Gregorio Ramírez Cerpa, (sic) la pensión de invalidez a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio(36), mientras subsista la incapacidad, con fundamento en las partidas computables que correspondan, según lo previsto en los decretos 4433 de 2004 y 1858 de 2012; así:

“2.1. El cincuenta por ciento (50 %), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al cincuenta por ciento (50 %), e inferior al setenta y cinco por ciento (75 %)”.

Los valores reconocidos serán ajustado utilizando la siguiente formula:

1
 

Donde el valor de (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el señor José Gregorio Ramírez Cerpa, por concepto de mesadas pensionales desde el 9 de marzo de 2010, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de la sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en [que] debió hacerse el pago).

Toda vez que se trata de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, empezando por la primera mesada pensional que se dejó de devengar, y para los demás emolumentos, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

De la pensión reconocida, la entidad descontará las sumas reconocidas por concepto de indemnización por disminución de la capacidad laboral”.

2. CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia de fecha doce (12) de agosto de dos mil catorce (2014) proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda, de conformidad a lo expuesto a la parte motiva de la presente providencia.

3. NO CONDENAR en costas de segunda instancia a la parte demandada de conformidad con las consideraciones expresadas en esta sentencia.

4. DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

5. Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase».

9 “Por el cual se reforma el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, soldados, grumetes, agentes, alumnos de las escuelas de formación y personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional”.

10 “Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la fuerza pública, alumnos de las escuelas de formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993”.

11 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política.

12 “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública”.

13 M.P.: Rodrigo Escobar Gil.

14 Por el cual se fija el régimen de asignación de retiro a un personal de la Policía Nacional y de pensión de invalidez para el personal uniformado de la fuerza pública.

15 M.P.: Humberto Antonio Sierra Porto.

16 Folios 64 a 65 del expediente. Esta acta quedó notificada el 21 de febrero de 2007 de acuerdo con la constancia visible en folio 66 del expediente.

17 Así consta en la liquidación de indemnización por incapacidad allegada en folio 71 del expediente.

18 Folios 72 a 73 del expediente. Esta acta quedó notificada el 23 de julio de 2009 según la constancia en folio 74 del expediente.

19 Folios 31 a 34 del expediente. Notificada el 9 de marzo de 2010 de acuerdo con el acta de notificación visible en folio 80 del expediente.

20 Folios 84 del expediente.

21 Folios 13 a 14 del expediente.

22 Folios 11 a 12 del expediente.

23 Folio 84 del expediente.

24 “Por el cual se fija el régimen de asignación de retiro a un personal de la Policía Nacional y de pensión de invalidez para el personal uniformado de la fuerza pública.
“[...].
ART. 2º—Reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez. Cuando mediante acta de junta médico laboral y/o tribunal médico laboral de revisión militar y de policía, realizada por los organismos médico laborales militares y de policía, se determine al personal de oficiales, suboficiales, soldados profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares y oficiales, suboficiales, miembros del nivel ejecutivo, agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional, una disminución de la capacidad laboral igual o superior al cincuenta por ciento (50 %) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el tesoro público, les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la dirección general de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan, según lo previsto en los decretos 4433 de 2004 y 1858 de 2012; así:
2.1. El cincuenta por ciento (50 %), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al cincuenta por ciento (50 %), e inferior al setenta y cinco por ciento (75 %).
[...].
PAR. 1º—La base de liquidación de la pensión del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio será el sueldo básico de un cabo tercero o su equivalente en la Armada Nacional, Fuerza Aérea y Policía Nacional.
PAR. 2º—Las pensiones de invalidez del personal de soldados profesionales, previstas en el Decreto-Ley 1793 de 2000, serán reconocidas por el Ministerio de Defensa Nacional con cargo al tesoro público.
PAR. 3º—A partir de la vigencia del presente decreto, cuando el pensionado por invalidez requiera el auxilio de otra persona para realizar las funciones elementales de su vida, condición esta que será determinada por los organismos médico laborales militares y de policía del Ministerio de Defensa Nacional, el monto de la mesada pensional se aumentará en un veinticinco por ciento (25 %). Para efectos de la sustitución de esta pensión, se descontará este porcentaje adicional”.

25 Ver folios 71 y 84 del expediente.

26 Providencia proferida el 4 de febrero de 2010, radicado 080012331000200500781-01 (1399-2008), C.P. Gerardo Arenas Monsalve.

27 M.P.: Jorge Iván Palacio Palacio.

28 Cit. de cit. “Cuando un fondo de pensiones reconoce la indemnización sustitutiva y, posteriormente por vía judicial, se reconoce el derecho a la pensión, esta corporación ha ordenado a la entidad administradora pagar la pensión pero ha permitido compensar lo que ya ha pagado a los afiliados o beneficiarios por concepto de indemnización. Al respecto, ver las sentencias T-145 de 2008, T-228 de 2014 y T-065 de 2016, entre otras”.

29 Cit. de cit.: “En este sentido la Sentencia T-937 de 2013 indicó: puesto que es plausible que entre ambas prestaciones ocurra la compensación, en casos en los cuales se haya pagado una indemnización sustitutiva por error y posteriormente se demuestre que el afiliado sí tenía derecho a la pensión, siempre que se trate de prestaciones de igual naturaleza u origen (vejez-vejez o invalidez­invalidez)”.

30 Folios 31 a 34 del expediente. Notificada el 9 de marzo de 2010 de acuerdo con el acta de notificación visible en folio 80 del expediente.

31 Folio 18 del expediente.

32 Sobre el particular: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 3 de marzo de 2016, Rad. 25000-23-42-000-2012-01460-01 (1753-2014), C.P. Gabriel Valbuena Hernández. En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), C.P. William Hernández Gómez.

33 Artículo 361 del Código General del Proceso.

34 Artículo 171 numeral 4º en conc. artículo 178 Ib.

35 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 3 de marzo de 2016, Rad.: 25000-23-42-000-2012-01460-01 (1753-2014), C.P.: Gabriel Valbuena Hernández. En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, Rad.: 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), C.P. William Hernández Gomez.

36 Artículo 2º del Decreto 1157 de 2014.