Sentencia 2013-00309 de diciembre 1º de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente:

Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez

Bogotá, D.C., primero (1º) de diciembre de dos mil dieciséis (2016).

Rad.: 660012333000201300309 01

Nº interno: 0399-2016

Actora: María Victoria Duque Tobón.

Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP.

Trámite: Nulidad y restablecimiento del derecho / Segunda instancia.

Asunto: Establecer si la compañera permanente tiene derecho a la pensión de sobrevivientes.

EXTRACTOS: «II. CONSIDERACIONES

Planteamiento del problema jurídico.

De acuerdo a lo señalado en la sentencia de Primera Instancia y atendiendo los motivos de oposición aducidos por la parte demandante en calidad de apelante único, se extrae que en el sub lite el problema jurídico se contrae a determinar si la señora María Victoria Duque Tobón cumple con los requisitos necesarios para hacerse acreedora de la pensión de sobrevivientes. Para el efecto, se deberá establecer si la citada señora acreditó la convivencia plena y efectiva con el señor Jorge Humberto Gil Ríos (q.e.p.d.) con fundamento en los testimonios que fueron recaudados dentro del proceso.

Bajo ese contexto, la Sala decidirá el asunto sometido a su consideración en el siguiente orden: i) marco legal de la pensión de sobrevivientes; y, ii) del caso en concreto.

i) Marco legal de la pensión de sobrevivientes.

La pensión de sobreviviente se enmarca dentro del derecho a la seguridad social y tiene como finalidad primordial, la de satisfacer la necesidad de subsistencia económica que persiste para quien sustituye a la persona que disfrutaba de una pensión o tenía derecho a su reconocimiento, una vez producido el fallecimiento de ésta, en razón a la desprotección que se genera por ésa misma causa.

La Corte Constitucional mediante Sentencia C-111 de 2006 al resolver una acción pública de inconstitucionalidad interpuesta contra el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13, literal d), parcial, de la Ley 797 de 2003(8), indicó que la pensión de sobrevivientes tiene por objeto impedir que ocurrida la muerte de una persona, los miembros del grupo familiar que dependían económicamente de ella, se vean obligados a soportar individualmente las cargas materiales de su fallecimiento. Lo anterior, mediante la asignación de una prestación económica que suple la ausencia repentina del apoyo financiero del causante, con el fin de evitar que su muerte se traduzca en un cambio radical de las condiciones de subsistencia mínimas de los beneficiarios de dicha prestación.

a) Del régimen general para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

En materia de sustitución pensional los artículos 36 y 39 del Decreto 3135 de 1968(9), así como 80 y 92 del Decreto 1848 de 1969(10) consagraron la posibilidad de trasmitir el derecho jubilatorio a favor de los beneficiarios del causante únicamente en dos eventos, a saber: i) cuando fallece el empleado público en goce de pensión y ii) cuando el empleado público muere con derecho a pensión sin que en efecto se haya efectuado el reconocimiento. Así señalaban las normas en comento:

“(...) Decreto 3135 de 1968. 

Artículo 36.—Al fallecimiento de un empleado público o trabajador oficial con derecho a pensión de jubilación, sus beneficiarios, en el orden y proporción señalados en el artículo 34(11), tienen derecho a recibir de la respectiva entidad de previsión la pensión que le hubiere correspondido durante dos (2) años, sin perjuicio de las prestaciones anteriores.  

(...)  

Artículo 39.—Sustitución de pensión. Fallecido un empleado público o trabajador oficial en goce de pensión de jubilación, invalidez o vejez, su cónyuge y sus hijos menores de 18 años o incapacitados para trabajar por razón de sus estudios o por invalidez, que dependieren económicamente de él, tendrán derecho a percibir la respectiva pensión durante los dos años subsiguientes.  

Decreto Reglamentario 1848 de 1969.  

(...)  

Artículo 80.—Fallecimiento del empleado con derecho a pensión. Cuando fallezca un empleado oficial que hubiere causado en su favor el derecho a pensión de jubilación, por reunir los requisitos legales, sin haberla hecho efectiva en vida, ese derecho se transmite a las personas señaladas en el artículo 92 de este decreto(12), para el solo efecto de recibir de la entidad obligada el pago de la pensión que le hubiere correspondido al causante, durante los dos (2) años a que se refiere la citada norma legal.  

(...)  

Artículo 92.—Transmisión de la pensión. Cuando fallezca el pensionado por invalidez, jubilación o retiro por vejez, su cónyuge y sus hijos menores de dieciocho (18) años o incapacitados para trabajar por razón de estudios o por invalidez, que dependieren económicamente del causante, tendrán derecho a percibir la respectiva pensión durante los dos (2) años subsiguientes al fallecimiento del pensionado. 

(...)” 

Posteriormente, en materia de sustitución pensional se expidió la Ley 33 de 1973(13), la cual señaló que para que se diera la sustitución pensional, el trabajador particular o el empleado o trabajador del Sector Público, debía estar pensionado o al momento de su fallecimiento tener el derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez.

“(...) Artículo 1°—Fallecido el particular pensionado o con derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez, o un empleado o trabajador del sector público, sea este oficial o semioficial con el mismo derecho, su viuda podrá reclamar la respectiva pensión en forma vitalicia.  

(...) 

Parágrafo 2°—A las viudas que se encuentren en la actualidad disfrutando, o tengan derecho causado a disfrutar, de los cinco (5) años de sustitución de la pensión, les queda prorrogado su derecho dentro de los términos de esta ley”. (Se resalta). 

Luego, la Ley 12 de 1975(14) solo exigió que el trabajador o empleado haya completado el tiempo de servicio, de manera que si fallecía antes de cumplir la edad cronológica para tener derecho a la pensión de jubilación, había lugar a la sustitución pensional, así: 

“(...) Artículo 1°—El cónyuge supérstite, o la compañera permanente, de un trabajador particular o de un empleado o trabajador del sector público y sus hijos menores o inválidos, tendrán derecho a la pensión de jubilación del otro cónyuge si este falleciere antes de cumplir la edad cronológica para esta prestación, pero que hubiere completado el tiempo de servicio consagrado para ella en la Ley o en convenciones colectivas. (...)” (Se resalta). 

De lo anterior se infiere, que si bien en principio el derecho a la sustitución pensional solo surgía para los beneficiarios de un empleado público cuando a la fecha de su fallecimiento éste había perfeccionado o consolidado completamente el derecho jubilatorio, con posterioridad el Legislador lo extendió para los casos en los que el empleado público hubiese logrado el tiempo de servicios sin reunir o completar la edad pensional, con el fin de amparar con tal medida el derecho de la familia del mismo, que por la contingencia de muerte no logró consolidar plenamente su derecho pensional. 

Ahora bien, una vez expedida la Constitución Política de 1991, en su artículo 48 se estableció que la Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio y un derecho irrenunciable, de tal manera que por la estructura de este derecho, es el Estado el obligado a dirigir, coordinar y controlar su efectiva ejecución.

Ahora bien, la pensión de sobrevivencia se consagró como una prestación del Sistema General de Seguridad Social, cuyos requisitos para su reconocimiento por mandato constitucional, deberán ser definidos mediante las leyes, puesto que el artículo 48 de la Carta Política(15) contempló la siguiente disposición:

“(...) ARTICULO 48.—La seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley. 

(...) 

Para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio, las semanas de cotización o el capital necesario, así como las demás condiciones que señala la ley, sin perjuicio de lo dispuesto para las pensiones de invalidez y sobrevivencia. Los requisitos y beneficios para adquirir el derecho a una pensión de invalidez o de sobrevivencia serán los establecidos por las leyes del Sistema General de Pensiones”. (Se destaca).

Posteriormente se expidió la Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, la cual derogó tácitamente(16) la Ley 12 de 1975. Esta nueva norma reemplazó la sustitución pensional por la pensión de sobrevivientes tanto en el régimen de prima media con prestación definida(17) como en el de ahorro individual(18), y señaló que esta prestación se obtiene no solamente en el caso del fallecimiento del pensionado sino también en el evento en que el causante que fallezca hubiera cotizado al sistema por lo menos veintiséis (26) semanas, en ése momento, o habiendo dejado de cotizar, efectuara aportes por veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior.

La Ley 100 de 1993, en su artículo 46 modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003(19), determinó que los beneficiarios del causante tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, siempre y cuando el causante hubiere cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los tres (3) últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento, así:

“ARTÍCULO 46.—Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones:(20) (Destaca la Sala).

De no darse las condiciones expuestas para el otorgamiento de la pensión de sobrevivientes, en los artículos 49 y 78 de la Ley 100 de 1993 se creó para el régimen solidario de prima media con prestación definida la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, la cual es equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado. De otro lado, para el régimen de ahorro individual con solidaridad, se estableció la devolución de saldos, según la cual los beneficiarios del afiliado tienen derecho a recibir la totalidad del monto abonado en la cuenta individual de ahorro pensional del causante, incluidos los rendimientos y el valor del bono pensional, si a éste hubiera lugar. La norma establece al respecto, lo siguiente:

“TÍTULO II 

Régimen solidario de prima media con prestación definida 

(...) 

CAPÍTULO IV 

Pensión de sobrevivientes 

(...) 

Artículo. 49.—Indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes. Los miembros del grupo familiar del afiliado que al momento de su muerte no hubiese reunido los requisitos exigidos para la pensión de sobrevivientes, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a la que le hubiera correspondido en el caso de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, prevista en el artículo 37 de la presente ley.  

(...) 

TÍTULO III 

Régimen de ahorro individual con solidaridad 

(...) 

CAPÍTULO IV 

Pensión de sobrevivientes 

(...) 

Articulo. 78.—Devolución de saldos. Cuando el afiliado fallezca sin cumplir con los requisitos para causar una pensión de sobrevivientes, se le entregará a sus beneficiarios la totalidad del saldo abonado en su cuenta individual de ahorro pensionad, incluidos los rendimientos, y el valor del bono pensionad si a éste hubiera lugar”. 

En conclusión se tiene que el sistema de sustitución pensional de que trataba la Ley 12 de 1975, artículo 1º, fue derogado de manera tácita por el de pensión de sobrevivientes contenido en los artículos 46 a 49 y 73 a 78 de la Ley 100 de 1993; por tanto, en la actualidad no se habla de la sustitución pensional, comoquiera que se contempló la pensión de sobrevivientes dentro del Sistema de Seguridad Social Integral establecido en la Ley 100 de 1993 que entró a regir el 1º de abril de 1994, por mandato de su artículo 151, y es desde esa fecha que se deben aplicar las disposiciones contenidas en dicha ley sobre pensión de sobrevivientes.

b) La familia en la Constitución Política de 1991, y el derecho a la igualdad de las uniones maritales de hecho y los matrimonios.

El artículo 42 de la Constitución Política indica que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad y que se conforma por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de contraer matrimonio o por la voluntad de conformarla.

Así, la familia en la jurisprudencia de la Corte Constitucional (Sentencia C-081 de 1999(21)), está amparada por un marco de protección que cubre la matrimonial y la extramatrimonial. En efecto la Corte ha indicado que el reconocimiento de la familia extramatrimonial se ha reafirmado por la ley, el derecho comparado y la jurisprudencia, en tanto se “reconocen las diferentes formas de relaciones familiares extramatrimoniales y ordenan darle un tratamiento igual al que se le otorga a la familia matrimonial”(22).

En este sentido, en la jurisprudencia constitucional, sobre la unión marital de hecho, se ha precisado que “merece reconocimiento jurídico y social, siempre y cuando acredite los elementos básicos de estabilidad por lo que, es innegable a juicio de la Corte que faltando tan solo formalización de su vínculo conyugal, deban recibir un tratamiento equiparable o semejante por muchos aspectos al que merece la unión conyugal”(23).

Por otra parte, en el caso de las parejas homosexuales se resalta que éstas también tienen derecho a conformar una familia a través de un vínculo contractual, tal como lo expreso la Corte Constitucional en la Sentencia C-577 de 2011(24), así:

“En esas condiciones, la Corte estima factible predicar que las parejas homosexuales también tienen derecho a decidir si constituyen la familia de acuerdo con un régimen que les ofrezca mayor protección que la que pudiera brindarles una unión de hecho —a la que pueden acogerse si así les place—, ya que a la luz de lo que viene exigido constitucionalmente, procede establecer una institución contractual como forma de dar origen a la familia homosexual de un modo distinto a la unión de hecho y a fin de garantizar el derecho al libre desarrollo de la personalidad, así como de superar el déficit de protección padecido por los homosexuales.

En la misma línea de protección, la Corte en Sentencia C-336 de 2008 estableció al estudiar la constitucionalidad de las expresiones “compañera o compañero permanente” contenidas los artículo 47 y 74 de la Ley 100 de 1993(25), que las garantías derivadas de la seguridad social no solo comprenden a las parejas heterosexuales unidas por vínculos jurídicos —matrimonio— o naturales -unión libre-, sino que en el caso de los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes también están incluidas “las parejas permanentes del mismo sexo cuya condición sea acreditada en los términos señalados en la Sentencia C-521 de 2007 para las parejas heterosexuales”. Al respecto se consideró en la citada providencia que no existe una justificación que autorice que las parejas homosexuales no tengan derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, en los mismos términos que las parejas heterosexuales.

Ahora bien, se señaló en la Sentencia C-081 de 1999 que no pueden confundirse los derechos herenciales con el reconocimiento de prestaciones sociales ocasionadas por la muerte de uno de los miembros de la pareja, ya que insiste la Corte, se trata de instituciones jurídicas diferentes, “pues son diferentes los principios que animan la hermenéutica jurídica en este campo del ordenamiento legal, a los que prevalecen en el área del derecho privado”(26). Así se estimó que, en aplicación del literal a)(27) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, para establecer qué persona tiene derecho a la sustitución pensional, cuando hay conflicto entre la cónyuge supérstite y la compañera permanente, es un factor determinante, “el compromiso efectivo y de comprensión mutua de la pareja existente entre la pareja, al momento de la muerte de uno de sus integrantes”(28)

En el mismo sentido, en la citada providencia se reitera lo considerado en la Sentencia C-389 de 1996, en el sentido que en la normatividad nacional se prioriza un criterio material, esto es la convivencia efectiva al momento de la muerte, como factor para determinar quién es el beneficiario de la sustitución pensional.

Así, insiste la Corte en la Sentencia C-081 de 1999(29) que la convivencia efectiva al momento de la muerte del pensionado, “constituye el hecho que legitima la sustitución pensional” , que modo que es constitucional que en el literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 exija “tanto para los cónyuges como para las compañeras o compañeros permanentes, acreditar los supuestos de hecho previstos por el legislador para que se proceda al pago de la prestación”, pues acoge un criterio real o material, como lo es “la convivencia al momento de la muerte del pensionado, como el supuesto de hecho para determinar el beneficiario de la pensión”.

Posteriormente, en la Sentencia C-1126 de 2004(30) se reiteró la protección constitucional de la familia y el derecho a la igualdad de las uniones maritales de hecho en materia prestacional. Se consideró en esta providencia que:

“La Corte ha analizado en varias oportunidades las implicaciones de esta protección constitucional y ha concluido que, (i) las familias constituidas tanto por vínculos naturales como jurídicos están en pie de igualdad; (ii) el Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia, independientemente de su constitución por vínculos jurídicos o naturales; (iii) La honra, la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables, sin tener en cuenta el origen de la misma familia y (iv) la igualdad de derechos y obligaciones que le reconoce la Carta a la familia, independientemente de su origen, no implica identidad entre el matrimonio y otras formas de constitución de vínculos familiares.(31) De esta manera, tanto la familia constituida por vínculos jurídicos como aquella constituida por vínculos naturales, es igualmente digna de respeto y protección por parte del Estado.

(...) 

Por ello ha señalado también esta Corporación que “no puede el legislador expedir normas que consagren un trato diferenciado en cuanto a los derechos y deberes de quienes ostentan la condición de cónyuge o de compañero permanente, como tampoco entre los hijos habidos en matrimonio o fuera de él”(32) 

c) Pensión de sobrevivientes y sustitución pensional, cuando hubo convivencia simultánea del causante con la cónyuge y la compañera permanente.

El artículo 47(33) de La Ley 100 de 1993 (modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003) al desarrollar el orden de beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, señalaba que cuando había convivencia simultánea, en los últimos cinco años, del causante con la cónyuge y la compañera permanente, la beneficiaria de la sustitución era la esposa. Ahora bien, mediante la Sentencia C-1035 de 2008, la citada disposición fue declarada exequible de manera condicionada, bajo el entendido que también es beneficiaria de la sustitución pensional, la compañera permanente, en consecuencia la pensión se dividirá en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

Para adoptar la citada decisión, la Corte determinó que la norma demandada sí establecía un trato diferenciado y preferencial, cuando había convivencia simultánea con el causante, pues para conceder la pensión de sobrevivientes se prefería al cónyuge.

A reglón seguido observó la Corte que dicha diferenciación en el trato se fundaba en una distinción de origen familiar, y que se privilegió injustificadamente al cónyuge supérstite sobre la compañera permanente. A este respecto se determinó que:

“(...) Frente a esta regulación legislativa, considera la Corte que, de acuerdo al entendimiento de la dimensión constitucional que irradia la figura de la pensión de sobrevivientes, no existe razón alguna para privilegiar, en casos de convivencia simultánea, la pareja conformada por medio de un vínculo matrimonial, sobre aquella que se formó con base en un vínculo natural. Dicho en otras palabras, no se puede argumentar que para proteger la familia como núcleo esencial de la sociedad, se excluyan del ámbito de protección asistencial modelos que incluso la propia Carta ha considerado como tales.  

Al analizar el criterio con base en el cual, en casos de convivencia simultánea, se prefiere al cónyuge a efectos de reconocer la pensión de sobrevivientes, la Corte no encuentra que con la norma se busque alcanzar un fin constitucionalmente imperioso. Es más, la Corte, con base en su propia jurisprudencia, estima que la distinción en razón a la naturaleza del vínculo familiar no puede constituir un criterio con base en el cual, como lo hace la disposición bajo examen, se establezcan tratamientos preferenciales que desconozcan la finalidad legal y constitucional de la pensión de sobrevivientes. 

(...)  

En estos términos, a pesar de que la Corte ha sostenido que el matrimonio y la unión marital de hecho son instituciones con especificidades propias y no plenamente asimilables, la jurisprudencia constitucional ha decantado que “los derechos conferidos a la familia que se conforma por cualquiera de las dos vías no son susceptibles de tratamiento diferencial cuando éste tiene como único fundamento su divergencia estructural”(34). Por este motivo, la Corte llega a la conclusión de que el trato preferencial que establece la expresión demandada no es constitucional”. 

Ahora bien, esta sección en sentencia del 20 de septiembre de 2007(35) consideró que en aplicación de los artículos 13, 42 y 48 de la Constitución Política, cuando hay conflicto entre la compañera permanente y la cónyuge supérstite, en razón de la convivencia simultánea con el pensionado, el criterio para establecer la titularidad del derecho a la sustitución pensional, se funda en el auxilio o apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión y la vida en común al momento de la muerte.

Se explicó en la citada providencia que cuando se acredita la convivencia simultánea no se justifica dar un trato diferente a la cónyuge y a la compañera permanente “pues concurre el elemento material de convivencia y apoyo mutuo, de manera simultánea, por voluntad propia del causante, en cabeza de la cónyuge y de la compañera”,(36) se consideró asimismo en el referido fallo que:

“(...) bajo un criterio de justicia y equidad y en consideración a que la finalidad de la sustitución pensional es la de evitar que las personas que forman parte de la familia y que dependen patrimonialmente del causante puedan quedar sumergidas en el desamparo y abandono económico, en el caso concreto, habiéndose acreditado una convivencia simultánea, se resolverá el conflicto concediendo el 50% restante de la prestación que devengaba el extinto agente Jaime Aparicio Ocampo, distribuido en partes iguales entre la cónyuge y la compañera permanente, con quienes convivió varios años antes de su muerte, procreó hijos y a quienes prodigaba ayuda económica compartiendo lo que recibía a título de asignación mensual de retiro”.(37) (Subrayado fuera de texto).

ii) Del análisis del caso concreto.

En el sub lite la señora María Victoria Duque Tobón pretende el reconocimiento y pago de la sustitución de la pensión que disfrutaba el señor Jorge Humberto Gil Ríos (q.e.p.d.), pues asegura que mantuvo una relación sentimental en la cual compartió techo y lecho con aquél por más de 15 años. Por su parte, la señora Raquel Grajales Esquivel, quien fue la compañera permanente del citado señor, en las oportunidades que intervino dentro del proceso aseguró que fue ella con quien mantuvo una relación sentimental durante los últimos cinco años antes del fallecimiento de éste.

Pues bien, con miras a resolver el punto objeto de controversia, conforme al material probatorio obrante en el expediente, la Sala realizará las siguientes precisiones:

Obra a folio 4 el registro civil de defunción del señor Jorge Humberto Gil Ríos (q.e.p.d.) en donde se demuestra que falleció el 28 de agosto de 2006 en el Municipio de Santa Rosa Cabal, Risaralda(38).

Mediante la Resolución 4970 de 27 de febrero de 2004 el subgerente de prestaciones económicas de la Caja Nacional de Previsión Social reconoció una pensión de jubilación al señor Jorge Humberto Gil Ríos (q.e.p.d.) con efectividad a partir del 11 de febrero de 2003(39).

En virtud de la Resolución 14194 de 24 de abril de 2007 proferida por el gerente general de la Caja Nacional de Previsión Social, se ordenó la sustitución pensional, con ocasión del fallecimiento del señor Jorge Humberto Gil Ríos (q.e.p.d.), a la señora Raquel Grajales Esquivel(40).

Por medio de la Resolución RDP 014447 del 1º de abril de 2013 la subdirectora de determinación de derechos pensionales de la Unidad Administrativa Especial de Gestión y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento del señor Jorge Humberto Gil Ríos (q.e.p.d.), por cuanto la misma ya había sido otorgada a la señora Raquel Grajales Esquivel(41).

A través del Auto ADP 009650 del 3 de julio de 2013, la misma autoridad administrativa, declaró la firmeza de la Resolución RDP 014447 del 1º de abril de 2013 y archivó la solicitud de pensión de sobrevivientes, dado que la señora María Victoria Duque Tobón no allegó nuevos elementos de juicio que permitieran variar la decisión adoptada(42).

Sin perder de vista lo anterior, se debe afirmar que estamos en presencia de un conflicto entre compañeras permanentes para determinar, finalmente, quien tiene derecho a la sustitución de la pensión de jubilación que disfrutaba en vida el señor Jorge Humberto Gil Ríos (q.e.p.d.); lo anterior ya que, por un lado, la señora Raquel Grajales Esquivel acreditó haber tenido una relación sentimental durante los últimos cinco años antes del fallecimiento de éste, motivo por el cual le fue reconocida la citada prestación; y por otro, la señora María Victoria Duque Tobón afirmó haber convivido con él durante los últimos 15 años anteriores a su muerte.

Por lo anterior debe afirmarse que, en principio, ambas se encuentran en igualdad de condiciones para efectos de disfrutar de dicha prestación, pero su reconocimiento está sujeto a una comprobación material de la situación afectiva (entendiéndose como aquel apoyo afectivo y de comprensión) y de convivencia en que vivía el pensionado fallecido, al momento de su muerte, con respecto de alguna de sus compañeras permanentes, para efectos de definir acerca de la titularidad de ese derecho.

En ese orden de ideas, resulta relevante examinar cada uno de los testimonios que se rindieron dentro del proceso, para efectos de definir el derecho de la demandante y la tercera interviniente para percibir la pensión que en vida disfrutaba el causante, atendiendo aspectos como la convivencia de familia, apoyo, auxilio, socorro y solidaridad, no sin antes señalar, que el hecho de que tan sólo se citen apartes de las manifestaciones, no significa que no se realice un estudio concienzudo e integral de las mismas. Veamos:

El señor Marco Aurelio Esquivel Parra manifestó que (fl. 256):

“(...) MANIFIESTA: Yo conocí a este señor Humberto, tuve conocimiento de que él laboraba con Raquel como docente en Santa Rosa; en principio tuvieron una relación de compañeros, eso fue trascendiendo y, pues, ya era como compañeros permanentes, Ya como compañeros permanentes se fueron a vivir a compartir techo y lecho a partir como del 2000 o 2001; vivían en Santa Rosa por la carrera 14, no sé el número, en una casa de dos plantas; ellos vivían en la planta baja y la relación con nosotros y con mi familia siempre fue buena, cuando hacíamos alguna reunión los invitábamos a ella, porque mi sobrina es muy allegada a nosotros; igualmente íbamos a la casa de ellos, como le dije, tenemos muy buenas relaciones, varias veces me los encontré cuando tenía oficina en Pereira, varias veces me los encontré, tomábamos fresco, etc. Como no eran sino ellos dos, paseaban mucho, parrandeaban, hacían cosas y hasta estuvieron, como le dije, desde 2000 o 2001 estuvieron bajo el mismo techo. (...) PREGUNTADO: ¿Por qué afirma usted que Raquel Grajales Esquivel hizo vida marital, comportándose como compañera permanente con el señor Jorge Humberto Gil Ríos? CONTESTÓ: Porque yo los visitaba en la casa de ellos con mi familia: mi esposa y mi hija, porque nosotros no somos sino tres; íbamos, los visitábamos y los invitaba a esos comederos de Santa Rosa y eso lo hacíamos generalmente los fines de semana, no cada ocho días, pero sí cada quince días o un mes, pues siempre hemos sido muy avenidos con mi sobrina (...)”.

La señora Ana Celmira Obonaga señaló lo siguiente (fl. 257):

“(...) soy ama de casa de casa, estudié hasta quinto de primaria, no conozco a María Victoria Duque Tobón; conozco a Raquel Grajales Esquivel hace por ahí 32 o 35 años, un promedio así, la conocí porque ella es prima de una cuñada mía, entonces en el entorno familiar la conocí a ella; conocí al señor Jorge Humberto Gil Ríos como en el 2000 o 2001, lo conocí en una fiesta que le hicieron a Raquel en un cumpleaños, entonces ella ya me lo presentó en Santa Rosa. Se le entera sucintamente sobre los hechos de que se trata su declaración (art. 228, CPC) y se le solicita que haga un relato de todo cuanto le conste en relación con los mismos, precisando circunstancias de tiempo, modo y lugar. Al respecto MANIFIESTA: Yo sé que ella me lo presentó a mí y ella me dijo que era el novio y al tiempo, a los diítas me dijo que estaba viviendo con él; yo puedo dar fe porque ellos muchas veces venían a mi casa y ellos dormían ahí, yo les acomodaba su habitación y ellos dormían ahí, ahí amanecían; y también se, ellos trabajaban juntos, ella enseñaba en una nocturna y él también trabajaba; mi hija que es ahijada de ellos, en ocasiones amanecía allá en la casa de ellos en Santa Rosa, por eso me daba cuenta que vivían juntos ahí en una casa en Santa Rosa. (...) PREGUNTADA: ¿En esas visitas que usted hizo, cuál era el comportamiento de Jorge Humberto y Raquel? CONTESTÓ: No, bien, como una pareja normal; él era cariñoso con ella, la trataba bien, pues le daba besos, la acariciaba, le decía mi amor, bueno la trataba como una pareja. Además, como le digo, cuando venían a mi casa, ellos dormían juntos en una pieza, porque yo íes organizaba cama y dormían en una habitación, dormían juntos. (...)”.

La señora Paola Andrea Cardona Obonaga indicó que (fl. 258):

“(...) conozco a Raquel Grajales Esquivel desde hace por ahí 30 años, poniéndole poquito, porque ella ha sido muy de la familia, ella es prima de una cuñada de mi mamá y debido a eso nos hemos conocido prácticamente toda la vida, ella es madrina mía de confirmación; conocí a Jorge Humberto Gil Ríos más o menos en el 2001 en una actividad en que Raquel estaba cumpliendo años y se le hizo un homenaje, ahí lo conocimos porque ella nos lo presentó. (...) Yo lo conocí a él cuando nos lo presentaron en esa reunión de cumpleaños que hubo con Raquel, ahí me lo presentó como la pareja de ella. Ya de ahí ellos venían a mi casa y hay veces se quedaban como hay veces que no; o igual, yo muchas veces me iba para la casa de ellos, porque yo en ese tiempo me gustaba mucho bailar, y salía con ellos a bailar, entonces yo iba y estaba en la casa de ellos y él estaba ahí. Hay veces íbamos así a comer chorizo, bueno, así como actividades normales y él siempre estaba ahí en la casa de ellos, o iba con nosotros. Yo lo conocía a él y ella y vivían juntos en esa casa, en la casa de ellos en la carrera 14 con 17 en Santa Rosa de Cabal, no sé el número de la casa pero sé que la puerta era de color verde, enseguida de una panadería. (...) PREGUNTADA: ¿Durante esa época vio usted si Jorge Humberto tuviera otra novia u otra compañera? CONTESTÓ: No, pues que yo me haya dado cuenta no. (...)”.

La señora Rubiela Gutiérrez Arias afirmó lo siguiente (fl. 299):

“(...) Tengo muchos años de conocer a la señora MARÍA VICTORIA DUQUE TOBÓN, desde que estaba yo pequeñita porque vivíamos vecinas, somos amigas, yo era muy de la casa de ella. También conocí a don JORGE HUMBERTO GIL hace unos años cuando Victoria tuvo la relación con él, hace como catorce años. Cuando eso, ella se fue a vivir con este señor y después la mamá de VICTORIA se fue a vivir como a la tercera casa de la mía. VICTORIA y JORGE HUMBERTO vivieron dizque en las Colinas, nunca los visité allí, después vivieron por mi casa donde la mamá de MARÍA VICTORIA, no recuerdo cuánto tiempo vivieron ahí en los bajitos y cuando él murió vivían donde la mamá de él y MARÍA VICTORIA donde la mamá de ella porque la mamá se vio muy malita y MARÍA VICTORIA se fue a cuidarla a ella, no sé por cuánto tiempo la cuidaría y entonces estuvieron separados por ese hecho pero él iba donde VICTORIA y le llevaba todo, le pagaba el arriendo y le pagaba la comida porque VICTORIA no trabajaba. Él falleció en agosto pero no recuerdo el año. Lo mataron. (...) PREGUNTADA: Díganos si lo sabe, para la época en que falleció el señor JORGE HUMBERTO GIL RÍOS, con quién y en dónde vivía? CONTESTO: Vivía donde la mamá en la carrera 14 con calle 9 acá en Santa Rosa, vivía con la mamá, ella ya había fallecido y él se quedó viviendo allá. (...) PREGUNTADA: Indíquele al Despacho si usted tiene conocimiento durante la enfermedad de la mamá de la señora MARÍA VICTORIA DUQUE TOBÓN con quién vivía el señor JORGE HUMBERTO GIL RÍOS? CONTESTO: vivía en la casa de él me parece que solo porque ya había muerto la mamá y el papá. (...)”.

El señor Luis Alberto Ríos Valencia manifestó que (fls. 300 a 302):

“(...) MANIFESTANDO: Yo conozco a la señora MARÍA VICTORIA DUQUE desde que éramos niños porque fuimos vecinos mucho tiempo y en la juventud éramos amigos y todavía seguimos siendo amigos, algo distanciados sí, pero somos amigos. Conocí a JORGE HUMBERTO GIL RÍOS mucho porque cuando VICTORIA y yo éramos vecinos allá en la carrera 15 donde la mamá de ella, él tenía amistad con VICTORIA, yo vivía a la segunda casa de la mamá de VICTORIA y HUMBERTO vivía con ella allá donde la mamá de ella. Yo lo conocía mucho antes como profesor pero VICTORIA me lo presentó como su esposo. Llegamos a ser confidentes él y yo. Había partes que tomábamos trago los tres, él me contaba todo lo de ellos dos, que él quería mucho a la flaca, que ella era la pareja de él. (...) PREGUNTADO: Díganos si lo sabe, para la época en que falleció el señor JORGE HUMBERTO GIL RÍOS, con quién y en dónde vivía?. CONTESTO: Yo sé que él vivía en la carrera 14 con calle 9 en ese ranchito que siempre ha sido de los papás, donde yo siempre lo veía ahí vivía con VICTORIA (...) PREGUNTADA: Indíquele al Despacho si usted tiene conocimiento si entre la señora amaría VICTORIA DUQUE TOBÓN y el señor JORGE HUMBERTO GIL RIOS existió separación alguna? CONTESTO: No, no sé. (...) — PREGUNTADO: Sabe usted quién realizó los gastos y las honras fúnebres del señor JORGE HUMBERTO GIL RIOS? CONTESTO: El esposo de la hermana de él, fue quien hizo todas esas vueltas, no sé cómo se llama pero escuché cuando dizque en la Aurora a un señor que debe ser el esposo porque ahí decía la gente que estaba en el velorio, le decía como en chisme a una a la otra que quien hizo las vueltas y la otra decía que el cuñado, el esposo de la hermana. Allá estaba VICTORIA. (...)”.

La señora Mariela Tobón Arias expresó que (fl. 302):

“(...) Yo conocí a JORGE HUMBERTRO GIL RÍOS desde el año 1990 porque él estaba con VICTORIA y vivíamos cerquita, él por la nueve y nosotros por la quinta, él era docente. En el año 1990 yo estaba en embarazo del hijo mío y en ese tiempo lo distinguí, mantenía con ella y cuando salíamos a tomar la llevaba a ella y en el año 1996 bautizamos al hijo mío y JORGE HUMBERTO y VICTORIA eran los padrinos del hijo mío, por si acaso yo traje la partida de bautizo si la necesitan. Cuando yo lo conocí a él la mamá de MARÍA VICTORIA vivía en la 16 y él vivía con los papás en la 9. (...) PREGUNTADA: Díganos por favor, si lo sabe, la razón por la cual le ha sido negado el reconocimiento de la pensión de sobreviviente a la señora MARÍA VICTORIA DUQUE TOBÓN por el fallecimiento del señor JORGE HUMBERTO GIL RÍOS?. — CONTESTO: Pues hasta donde tengo entendido, cuando recién muerto él el comentario que una profesora que trabajaba con él en la nocturna dizque pelió (sic) la pensión y se la dieron a ella, eso fue ligerito que se la asignaron a ella. La distinguí en el colegio, se llama RAQUEL, no sé más nada. La distinguí porque yo a veces iba al colegio y la veía ahí por la noche. La vi con JORGE HUMBERTO en lo que es laborar, pero no juntos por fuera del colegio. Hasta donde tenía entendido todo lo de ellos era laboral. PREGUNTADA: Díganos si lo sabe, para la época en que falleció el señor JORGE HUMBERTO GIL RÍOS, con quién y en dónde vivía? CONTESTO: Vivía con VICTORIA en la 12, pero como se le habían muerto los papás de él y estaba recién muerto el hermano, la casa ya estaba sola y él venía a darle vuelta a la casa. (...) PREGUNTADA: Manifiesta un hecho de la demanda presentada por la señora MARÍA VICTORIA DUQUE TOBÓN, que la pensión de sobreviviente le fue reconocida a favor de la señora RAQUEL GRAJALES DE ESQUIVEL, en calidad de compañera permanente del señor JORGE HUMBERTO GIL RÍOS. Qué sabe usted al respecto? CONTESTO: No tengo ni idea porque a nosotros nos cogió de sorpresa que ella con la pensión de él si ellos nunca vivieron juntos. Nos sorprendió a todos. — PREGUNTADA: Tiene conocimiento de la razón por la cual MARÍA VICTORIA se demoró varios años en reclamar el reconocimiento de la pensión del señor JORGE HUMBERTO GIL RIOS? CONTESTO: Porque ella sí estaba en proceso, como nos cogió de sorpresa el cuento de que RAQUEL había obtenido la pensión, no sé ella se demoró para demandar pero estaba haciendo vueltas porque igual todos le decíamos que lo hiciera. (...)”.

El señor Diego Fernando Henao Álvarez manifestó que (fl. 303):

“(...) MANIFESTANDO: Yo conozco a MARÍA VICTORIA DUQUE desde la escuela, como desde el noventa y tres o noventa y dos que estudié con los hijos de ella, HERNÁN DARÍO y JUAN CARLOS. Yo estudié con HERNÁN DARÍO en la escuela PEDRO JOSÉ RIVERA y allí conocí a JUAN CARLOS y a HUMBERTO que también fue mi profesor y a VICTORIA que es la madre de ellos. Yo los veía a HUMBERTO y a VICTORIA en la escuela, compartían mucho juntos, VICTORIA iba mucho a la escuela y HUMBERTO era muy allegado a los muchachos, los aconsejaba, les hablaba mucho y estaba muy pendiente de ellos. De relación en sí conocí que ellos tenían un noviazgo desde hacía mucho tiempo cuando entré a estudiar la secundaria. Por medio de HERNÁN DARÍO fue que me di cuenta cuando estudié con él en secundaria y me dijo que ellos tenían la relación hacía varios años pero de noviazgo. Después al tiempo yo seguí siendo muy amigo de ellos y yo iba a la casa de ellos y veía a HUMBERTO con VICTORIA viviendo juntos, yo iba a hacer tareas con ellos y HUMBERTO nos colaboraba porque en varias ocasiones lo encontré allá. (...) PREGUNTADO: Pudo usted percibir directamente cómo era la relación afectiva y de familia que tenía el señor JORGE HUMBERTO GIL RÍOS con la señora MARÍA VICTORIA DUQUE TOBÓN? CONTESTO: Con ella no tanto, con los muchachos porque yo mantenía más con ellos. HUMBERTO mantenía muy pendiente de ellos y HUMBERTO y VICTORIA mantenían juntos, ella iba a la escuela y salían juntos y cuando vivían, permanecían juntos (...) PREGUNTADO. ¿Usted sabe la fecha en que murió el señor JORGE HUMBERTO RÍOS? CONTESTO: No, con exactitud no la sé. (...)”.

El señor Hernán Darío Builes Duque sostuvo lo siguiente (fl. 304):

“(...) MANIFESTANDO: Yo conocí a JORGE HUMBERTO GIL RÍOS cuando yo estudiaba en la Pedro y él era profesor allá. Allí se distinguió con mi mamá y entablaron una relación sentimental y entonces ya él estuvo pendiente de mis estudios, era el que estaba pendiente de cómo me manejaba yo en la escuela, de mi comportamiento, de mis gastos y entonces ya más adelante conformó un hogar con mi mamá, ya vivimos todos juntos, nos íbamos y compartíamos el día del padre, el día de la madre, los cumpleaños, la navidad y muchas fechas así especiales con el grupo familiar, HUMBERTO, mi mamá, mi hermano y con la familia de él a pesar de que no éramos familia de sangre, los padres de él nos aceptaron muy bien, don CARLOS y doña ROSA que eran los padres de HUMBERTO. Estaría yo en quinto de primaria que HUMBERTO me enseñó a mí personalmente como profesor y ahí ya se formalizó más, ya era como el papá mío prácticamente y era el esposo de mi mamá, ya tenían una relación como pareja, se trataban como pareja, iniciaron la relación en el noventa y uno me parece y duró hasta el 2006 que lo asesinaron. (...) PREGUNTADO: Díganos si lo sabe, para la época en que falleció el señor JORGE HUMBERTO GIL RÍOS, ¿con quién y en dónde vivía? CONTESTO: él vivía con mi mamá en la catorce con nueve acá en Santa Rosa, vivían ellos dos no más en la casa de JORGE HUMBERTO. — PREGUNTADO: Contrario a lo que usted acaba de afirmar, la primera testigo manifestó que para la época en que falleció JORGE HUMBERTO, él vivía en la casa de la mamá y MARÍA VICTORIA a su vez vivía con la mamá porque estaba muy enferma y la tenía que cuidar. ¿Qué nos puede decir al respecto? CONTESTO: esa era la casa de la mamá de él y mi mamá estaba en la casa de mi abuelita porque estaba muy enferma, estaba muy grave. Ese día no estaban juntos, llevaban como tres días separados, donde hubieran estado juntos los habían asesinado a los dos. (...)”. 

El señor Juan Carlos Builes Duque sostuvo lo siguiente (fl. 306):

“(...) PREGUNTADO: Díganos si lo sabe, para la época en que falleció el señor JORGE HUMBERTO GIL RÍOS, con quién y en dónde vivía? CONTESTO: Yo hacía un mes me había ido para Venezuela y él vivía en la carrera 9ª en la casa de él, vivía con mamá que en esos días estaba con mi abuela porque mi abuela estaba muy enferma y como no tenía quien le ayudara, HUMBERTO le dijo que se fuera para donde ella y le colaborara en todo, que no le veía ningún problema, que estuviera pendiente de la mamá de ella. (...)”. 

El señor Jorge Eliécer Villada Giraldo expresó que (fl. 306):

“(...) Conocí también al profe JORGE HUMBERTO GIL RÍOS porque yo estudié en la pedro José Rivera Mejía y él era docente allá, entonces desde ahí lo conocí hasta que pasó al colegio de Jesús a ser rector y coordinador y ya en mayoría de edad él me ocupaba para hacerle los trabajos de construcción y pintura en su casa de la carrera 14 con calle 9 esquina, no me acuerdo bien del número del portón. Él me llamaba que le hiciera trabajos de construcción, que le recorriera los techos y le hiciera trabajos de pintura y fuimos cogiendo amistad y ya ahí compartíamos a veces tomándonos unos tragos con él y la señora VICTORIA, compartíamos también en navidad que me invitaban a las reuniones en la casa del profe, como en una o dos ocasiones en la casa de la señora VICTORIA. Yo salía con el profe a veces a tomar café y me comentaba que VICTORIA era una buena mujer, que mantenía muy pendiente de él, de la mamá y del papá. La verdad es que yo en últimas que fui cogiendo amistad con ellos siempre frecuentaba la casa y siempre veía a la señora VICTORIA allá y cada que iba a hacer los trabajitos ella era la que me atendía dándome alimentos y frescos. Hasta donde tuve conocimiento ellos dos la relación era de pareja, yo lo veía con hechos porque los conocí como novios y cuando yo iba allá se veían abrazos y así. Cuando tuve el conocimiento yo siempre la veía allá en la casa de él. (...) PREGUNTADO: Díganos si lo sabe, para la época en que falleció el señor JORGE HUMBERTO GIL RÍOS, con quién y en dónde vivía? CONTESTO: El profe vivía en la carrera 14 con calle 9 esquina porque inclusive yo diítas antes habíamos hablado para hacer un trabajito recorriendo los techos, entonces en esos días él me quedó de llamar cuando fue que me di cuenta de la muerte de él porque vi el cartel con el aviso del nombre de él, entonces yo me fui a mirar a ver si era él y claro era él el que habían matado. Ahí vivía en ese momento y la señora VICTORIA siempre permanecía ahí. (...) PREGUNTADO: durante qué época sucedió que usted iba a hacer arreglos? CONTESTO: Pues eso fue más o menos desde el año 95. Ya cuando fui aprendiendo a hacer las cosas y a defenderme con el trabajo le hice trabajos a él. (...)”. 

El señor Daniel de Jesús Zapata López expresó que (fl. 306):

“(...) MANIFESTANDO: Hace más o menos conozco a VICTORIA uno 40 años porque ellos vivían en el barrio Córdoba y nosotros residíamos en el mismo barrio. Nosotros fuimos muy allegados mi familia y la de ella y el papá de ella tenía un taller de mecánica y era lo mejor que había en Santa Rosa en honestidad, cumplimiento y yo le ayudaba allá en el taller, le decíamos de cariño mirus. Conocí al señor JORGE ALBERTO GIL RÍOS porque él fue profesor de la Pedro José Rivera Mejía. En ese entonces mi hijo estudiaba allí y él le daba clases en primaria y mi hijo ahora está ajustando 30 años. JORGE no era casado, vivió mucho tiempo con la señora MARÍA VICTORIA DUQUE TOBON, yo para las fechas soy malo pero vivieron más o menos unos doce o trece años, es más, cuando la muerte del señor GIL ellos estaban conviviendo juntos acá en Santa Rosa, vivieron en la carrera 14 con calle 9 que era prácticamente donde él residía, también vivieron en la calle 24 con 14, yo les serví de fiador allá para ese apartamento, también les serví de fiador para sacar un electrodoméstico, no recuerdo si fue una nevera y no tuve ningún problema con ellos. (...) PREGUNTADO: Manifiesta un hecho de la demanda presentada por la señora MARÍA VICTORIA DUQUE TOBÓN, que la pensión de sobreviviente le fue reconocida a favor de la señora RAQUEL GRAJALES DE ESQUIVEL, en calidad de compañera permanente del señor JORGE HUMBERTO GIL RÍOS. Qué sabe usted al respecto? CONTESTO: No pues me deja a mí... porque la única compañera que le conocí en todo ese tiempo era MARÍA VICTORIA DUQUE y nunca escuché el nombre de esta señora y si la tenía sería en una forma muy oculta, secretos personales de él. (...) PREGUNTADO: Dice usted que existen recortes de periódico donde se evidencia la presencia de la señora MARÍA VICTORIA DUQUE TOBÓN. Los conoce usted de manera directa? CONTESTO: Sí, en mis manos tengo el periódico donde se habla de la muerte del profesor HUMBERTO GIL, mire doctor, acá vemos en la prensa que aquí está MARÍA VICTORIA DUQUE TOBÓN agachada, llorando por la pérdida (se deja constancia que el declarante presenta una parte del periódico La tarde de la edición del viernes 1° de septiembre de 2006, página 8B, en la cual señala en la parte superior, columnas centrales, la fotografía que reseña. Se anexa a esta diligencia en dos páginas completas). — PREGUNTADO: Puede indicarle a la señora Juez de todas las personas que se encuentran en la foto del recorte de periódico quién es la señora MARÍA VICTORIA DUQUE TOBÓN? CONTESTO: La señora MARÍA VICTORIA DUQUE TOBÓN es la que está llorando sobre el féretro (se deja constancia que el declarante señala a una mujer agachada sobre el cofre fúnebre, vestida de negro, junto a un menor de edad a su izquierda). (...)”. 

La señora Fabiola Toro de González afirmó que (fl. 311):

“(...) Díganos si lo sabe, para la época en que falleció el señor JORGE HUMBERTO GIL RÍOS, con quién y en dónde vivía?. CONTESTO: Vivía con MARÍA VICTORIA en la calle 14 con 9, acá en Santa Rosa. Estaban juntos cuando a él lo mataron, ellos nunca se separaron. Ella estaba donde la mamá porque la mamá estaba muy enferma, cuando a él lo mataron. — PREGUNTADA: Díganos si lo sabe, quién sostenía económicamente el hogar de la señora MARÍA VICTORIA DUQUE TOBÓN? CONTESTO: JORGE HUMBERTO y me consta porque yo iba mucho allá, MARÍA VICTORIA no trabajaba y él era el que la sostenía. (...)”. 

La señora María Nancy Delgado Rojas afirmó que (fls. 314 a 316):

“(...) MANIFESTANDO: Soy amiga de RAQUEL GRAJALES ESQUIVEL, desde el año 1990, la amistad es de casi hermanas porque somos comadres, ella es docente, trabajamos juntas en la leona un año, estudiamos juntas la licenciatura y ahí fue donde nos conocimos en el 90, en el 92 yo conocí a mi esposo y nos graduamos en el año 96, incluso ella reclamó mi diploma porque yo esa semana había tenido a mi primer hijo que es ahora ahijado de ella. La amistad ha sido casi de hermanas y a JORGE HUMBERTO GIL RÍOS también lo conocí porque yo fui normalista del colegio Labouré, lo conocí en la Pedro. En una fiesta que nos invitaron donde RAQUEL en el año 2000 él estaba allá y habíamos varios amigos en el cumpleaños de ella y yo pensé que él era un compañero pero después vi que no, que la relación de ellos era más de pareja que de amigos porque ellos se trataban de una manera muy diferente, cuando nos despedimos él quedó allá con ropa incluso cómoda o adecuada como si se fuera a quedar. (...) PREGUNTADA: Contrario a lo que usted afirma, obra constancia en estas diligencias, según lo afirman varios testigos que la compañera permanente del señor JORGE HUMBERTO GIL RÍOS era la señora MARÍA VICTORIA DUQUE TOBÓN, que incluso él le crió dos hijos. Qué tiene para manifestar al respecto?. CONTESTO: Pues yo no sé porque yo no conozco a la señora, yo lo veía en su relación con RAQUEL tanto así que muchas veces yo iba donde RAQUEL y ella estaba preparando la comida, a mí se me hacía raro que para qué y me decía que esa era la comida que ella le llevaba al bebé al nocturno, porque salía de la Pedro y se venía para el Jesús y varias veces vi cuando ella la preparó. PREGUNTADA: Qué elementos le hacen a usted presumir que entre la señora RAQUEL GRAJALES y el señor JORGE HUMBERTO GIL había una relación de pareja, como para determinar que la misma era estable, permanente, pública? contesto: El amor de ella, la dedicación, la preocupación de ella por él, vivía pendiente de todo, de su ropa, de su comida, de que es estuviera bien. Él amanecía donde ella, porqué me daba cuenta yo, porque cuando yo subía que trabajé en la reina, arrimaba por ella y muchas veces salían juntos de ahí. Y subíamos, entrábamos un ratico a las Victorias y ella se iba para la escuela, yo para la reina y él no subía con nosotras pero se iba directo para donde trabajaba (...)”. 

El señor Luis Ernesto Morales Abadía comentó que (fls. 316 vto. y 317):

“(...) MANIFESTANDO: Yo conozco a RAQUEL GRAJALES ESQUIVEL desde hace más de veinte años, porque como ella es docente y es muy amiga de mi esposa, cuando yo me cuadré con ella, ya era amiga de mi esposa. La relación es de amistad. Conozco a JORGE HUMBERTO pero no recuerdo el apellido, desde el año 2000 porque él fue docente de la pedro cuando mi hijo estudiaba allá. Hasta donde yo tenía conocimiento eran buena pareja, nada de qué hablar como pareja, no lo digo por el hecho de ser amigo de ellos sino que debían tener problemas pero como pareja no lo ventilaban a la luz pública. (...) PREGUNTADO: Contrario a lo que usted afirma, obra constancia en estas diligencias, según lo afirman varios testigos que la compañera permanente del señor JORGE HUMBERTO GIL RÍOS era la señora MARÍA VICTORIA DUQUE TOBÓN, que incluso él le crio dos hijos. Qué tiene para manifestar al respecto? CONTESTO: Pues yo nunca lo vi con ella y nunca le vi los hijos. Siempre lo veía era con RAQUEL tanto cuando trabajaban en la nocturna y ellos dos eran compañeros y ejercían la misma labor y uno los veía en la calle. No le conocí a otra pareja diferente ni tenía hijos. Yo lo distinguí a él cuando trabajé en una empresa de televisión por cable acá en Santa Rosa, era Avanti o cable Unión por eso sé exactamente dónde vivía y siempre que pedía un servicio por lo general me tocaba ir a mí, él decía que fuera por la tarde porque en las mañanas estaba trabajando y nunca lo vi con ningún niño ni adolescente ni con esta señora que usted me menciona ahorita. (...) PREGUNTADO: En qué dirección compartían como pareja los señores RAQUEL GRAJALES y JORGE HUMBERTO GIL y porqué lo sabe? CONTESTO: En la carrera 14 con 17, ya cuando él se fue no sé por qué cuando le va a pasar a uno lo que le va a pasar, pero él tenía alquilada la casa de la 14 con 9a donde fue el deceso de él, pero él vivía con RAQUEL en la 14 con 17. Como le digo, cuando le van a pasar las coas a uno, fue lo que pasó allá arriba, no sé si el día anterior habían tenido una discusión como pareja, no sé. Pero él estaba en la casa de él. (...)”. 

La señora Alicia Flórez de Castaño manifestó lo siguiente (fls. 318 y 319):

“(...) Conocí a JORGE HUMBERTO GIL porque fue profesor de mis hijos muchos años en la Pedro, también fue amigo mío. Nos hicimos amigos en una reunión que tuvimos de cumpleaños de RAQUEL y él estuvo allí acompañando a otra amistad de él y nos hicimos amigos todos. En el año 2000 empezó la relación de RAQUEL y JORGE HUMBERTO, relación de pareja, era una relación muy bien, se entendían mucho, salían juntos del trabajo a la casa y permanecían mucho juntos. La relación duró hasta que él murió el 28 de agosto de 2006, lo mataron porque no le dio a un pelado para vicio y lo sé porque nos dimos cuenta porque lo escuchamos en la cuadra cuando lo encontraron. RAQUEL estuvo en el levantamiento, la señora estuvo en el levantamiento (...) PREGUNTADA: Sírvase manifestarle al despacho si la señora RAQUEL le ha contado a usted qué contacto tiene con la familia del señor HUMBERTO?. CONTESTO: No, yo no sé el contacto de la familia de HUMBERTO con ella. (...)”. 

Finalmente la señora Luz Marina Pineda Aguirre manifestó lo siguiente (fls. 318 y 319):

“(...) MANIFESTANDO: A RAQUEL la conozco porque trabajé en el Colegio de Jesús desde el año 1999, ahí empezó amistad entre ella y yo y también conocí a HUMBERTICO así le decía, su nombre era JORGE HUMBERTO GIL RÍOS lo conocí en el 99 también. Ellos trabajaban juntos, él coordinador del colegio y ella docente, empezaron como amigos y ya que el 2000 yo vi que había una relación como novios y en un cumpleaños que se le celebró a RAQUEL vi más a fondo que ya eran pareja, porque yo les colaboraba a ellos y vivían en la carrera 14 con 17 y muchas veces bajaba yo a llevar documentos y él estaba ahí en pantaloneta y pantuflas y se ve que hay una relación. (...) PREGUNTADA: Contrario a lo que usted afirma, obra constancia en estas diligencias, según lo afirman varios testigos que la compañera permanente del señor JORGE HUMBERTO GIL RÍOS era la señora MARÍA VICTORIA DUQUE TOBÓN, que incluso él le crió dos hijos. Qué tiene para manifestar al respecto? CONTESTO: Yo siempre le conocí a HUMBERTO fue a RAQUEL, siempre, siempre fue ella. (...) PREGUNTADA: Sabe usted si la señora RAQUEL estuvo en el levantamiento del cuerpo del señor HUMBERTO? CONTESTO: si ella estuvo? Sí. Porque él estuvo desaparecido dos o tres días, ella le ponía mensajes, le escribí y no contestaba entonces fue hasta la casa de la calle 9 y entró hasta allá y lo encontró muerto RAQUEL y no sé quien ayudó a abrir la puerta. No tengo conocimiento. (...)”. 

Pues bien, al analizar todos los testimonios que obran en el proceso se puede afirmar que no existe certeza respecto de la convivencia y apoyo mutuo que como pareja debió existir entre los señores Jorge Humberto Gil Ríos (q.e.p.d.) y María Victoria Duque Tobón como aparentes compañeros permanentes, sobre todo en los últimos años de vida de éste. En efecto, si bien todos los declarantes coinciden respecto del comienzo de la relación de éstos a comienzos de la década de los 90, no se puede afirmar lo mismo en cuanto a los últimos años de vida del mencionado señor, dado que no se aportaron otros medios probatorios(43) que permitan concluir que existió una convivencia efectiva.

Además, existen algunas particularidades que generan serias dudas en cuanto a alguna relación sentimental que pudo haber mantenido en vida el señor Jorge Humberto Gil Ríos (q.e.p.d.), incluso en contra de la señora Raquel Grajales Esquivel, tal es el caso, del hecho de que hayan pasado dos noches antes de que fuese encontrado su cuerpo en la que era su casa(44), sin que alguna de sus compañeras permanentes se diera cuenta del fatídico suceso, máxime cuando ambas afirman haber convivido con él.

Al respecto, de acuerdo a la información suministrada en la página de caracol.com.co(45) en cuanto al fallecimiento del Jorge Humberto Gil Ríos (q.e.p.d.), se evidencia que quien denunció su desaparecimiento fue el señor Orlando García, Rector del Colegio en donde laboraba, mas no, alguna de sus aparentes compañeras permanentes.

Es importante indicar, de acuerdo con el testimonió que brindó que la señora Raquel Grajales Esquivel (min. 10:30)(46) y los demás declarantes, que si bien se puede concluir que el señor Jorge Humberto Gil Ríos (q.e.p.d.) manutuvo una relación sentimental con la mencionada señora a partir del año 2000, para la Sala tampoco ofrecen la suficiente credibilidad respecto de la vida en común como para que tenga derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, sin embargo, como no en el sub lite no se está realizando un estudio de legalidad respecto de este acto, no puede efectuar consideración adicional.

De otro lado, la recurrente afirmó en su defensa que los testimonios de los señores Luis Alberto Ríos Valencia, Mariela Tobón Arias, Diego Fernando Henao Álvarez, Hernan Darío Builes Duque, Juan Carlos Builes Duque, Fabiola Toro de González y Daniel de Jesús Zapara López otorgan la certeza necesaria en lo que se refiere la presunta relación que mantuvo la demandante con el causante, sin embargo, tal y como se advirtió anteriormente, no hay duda que entre ellos existió una relación afectiva que comenzó en el año de 1990, pero no es claro respecto de la convivencia que debió haber existido en los últimos años de vida del pensionado.

Concretamente, la mayoría de ellos fueron testigos del momento en que la demandante y el señor Jorge Humberto Gil Ríos (q.e.p.d.) se conocieron y mantuvieron una relación sentimental e incluso el sentimiento que él alcanzó a tener por los hijos de ella, pero en lo que se refiere a los últimos cinco año de vida de éste, no existe una total certeza respecto de aquél vinculo, por cuanto al analizar la prueba documental y testimonial recaudada bajo las reglas de la sana crítica, se infiere que existen afirmaciones muy distantes entre sí, tal es el caso del lugar y con quién vivía el causante, es por ello que este tipo de casos es importante aportar aquellas pruebas que le permitan a la Sala aclarar este tipo de dudas, como por ejemplo, la calidad de beneficiaria en el régimen especial de salud al cual se encuentran afiliados los docentes o que algún familiar del causante confirmara la relación existente entre ellos dos.

Nótese que en el presente caso, más allá de evidenciarse algunas afirmaciones por parte de algunos declarantes respecto de la aparente convivencia que existió entre la parte actora y el señor Gil Ríos, no hay si quiera una prueba indiciaria que demuestre la convivencia efectiva al momento de la muerte del titular de la pensión reclamada.

Ciertamente, para efectos de determinar quién es el llamado a beneficiarse de la pensión de sobrevivientes deben primar la convivencia plena, permanente y singular, un apoyo afectivo y una comprensión por parte de la pareja, situaciones estas que a lo largo del proceso no se lograron probar. Al respecto, en cuanto a ese denominado acompañamiento permanente, la Corte Suprema de Justicia(47) también ha señalado que:

“(...) se es cónyuge por virtud del matrimonio, pero no basta con la formalidad solemne de su celebración para conformar el grupo familiar protegido por la seguridad social. Esta calidad sólo se puede predicar de quienes, además, han mantenido vivo y actuante su vínculo mediante el auxilio mutuo —elemento esencial del matrimonio según el artículo 113 del C.C.— entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y con vida en común que se satisface cuando se comparten los recursos que se tienen, con vida en común o aún en la separación cuando así se impone por fuerza de las circunstancias, ora por limitación de medios, ora por oportunidades laborales 

(...)”. 

En ese orden de ideas, si se tiene en cuenta que dentro del marco de una pensión de sobrevivientes, se trata de darle una justa estimación a la convivencia familiar pues la preponderancia del elemento formal en la constitución de la familia, en el presente caso se evidencia que no existe claridad acerca de quienes convivieron con el señor Jorge Humberto Gil Ríos (q.e.p.d.) durante los últimos años de su vida, razón por la cual la Sala, con fundamento en los argumentos expuestos en esta providencia, confirmará la sentencia del a quo mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda interpuesta por la señora María Victoria Duque Tobón.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

CONFIRMAR la sentencia de 13 de agosto de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda incoada por la señora María Victoria Duque Tobón en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, de conformidad a lo expuesto a la parte motiva de la presente providencia.

Cópiese, notifíquese, y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

Consejeros: Carmelo Perdomo Cuéter—César Palomino Cortés—Sandra Lisset Ibarra Vélez».

8 “Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales”.

ART. 13.—Los artículos 47 y 74 quedarán así:  

(...) 

d) <Aparte tachado INEXEQUIBLE> A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de forma total y absoluta de este; (...)”.

9 “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales”.

10 “Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968”.

11 “Artículo 34. En caso de fallecimiento de un empleado público o trabajador oficial en servicio, las prestaciones a que haya lugar se pagarán a los beneficiarios que a continuación se determinan, así: 1. La mitad al cónyuge sobreviviente y la otra mitad a los hijos legítimos y naturales del empleado o trabajador en concurrencia estos últimos en las proporciones establecidas por la ley civil.

2. Si no hubiere cónyuge sobreviviente ni hijos naturales, la prestación corresponderá íntegramente a los hijos legítimos. 

3. Si no hubiere hijos legítimos la porción de éstos corresponde a los hijos naturales en concurrencia con el cónyuge sobreviviente. 

4. Si no hubiere cónyuge sobreviviente, ni hijos legítimos, el monto de la prestación se dividirá así: la mitad para los padres legítimos o naturales y la otra mitad para los hijos naturales. 

5. A falta de padres legítimos o naturales, llevarán toda la prestación los hijos naturales. 

6. Si no concurriere ninguna de las personas indicadas en este artículo, llamadas en el orden preferencial en el establecido, la prestación se pagará a los hermanos menores de edad y a las hermanas del extinto, previa comprobación de que dependían de él para su subsistencia”. 

12 “ART. 92.—Transmisión de la pensión. Cuando fallezca el pensionado por invalidez, jubilación o retiro por vejez, su cónyuge y sus hijos menores de dieciocho (18) años o incapacitados para trabajar por razón de estudios o por invalidez, que dependieren económicamente del causante, tendrán derecho a percibir la respectiva pensión durante los dos (2) años subsiguientes al fallecimiento del pensionado”.

13 “Por el cual se transforman en vitalicia las pensiones de las viudas”.

14 “por la cual se dictan algunas disposiciones sobre régimen de pensiones de jubilación”.

15 Adicionado desde el inciso 7º en adelante por el Acto Legislativo Nº 01 de 2005.

16 Corte Constitucional, Sentencia C-328 de 2001.

“Derogación de la norma acusada y estudio de los cargos del demandante. 

2. La norma acusada hace parte de la Ley 113 de 1985, que adiciona la Ley 12 de 1975, que regula ciertos aspectos de la llamada pensión de sobrevivientes. Ahora bien, la Ley 100 de 1993, que es norma posterior, creó el sistema general de seguridad general, y en su libro primero establece el régimen general de pensiones. Específicamente, ese libro primero regula integralmente la pensión de sobrevivientes, tanto en el régimen de prima media (arts. 46 y ss.) como en el de ahorro individual (arts. 73 y ss.). Así, las normas sobre el régimen de prima media señalan al respecto: 

Por su parte, los artículos 73 y ss. de la misma Ley 100 de 1993 regulan la pensión de sobrevivientes en el régimen de ahorro individual y tienen un contenido normativo similar. Estamos pues ante una regulación integral y sistemática de una materia, que es posterior a la norma acusada. Ahora bien, conforme a la teoría jurídica, y como lo ilustra al respecto el artículo 3º de la Ley 153 de 1887, se entiende que esa regulación sistemática posterior de un tema deroga tácitamente las normas precedentes sobre la materia, salvo que las normas previas establezcan regímenes especiales. Así, el artículo 3º de la Ley 153 de 1887 dice que se estima “insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regula íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería” (subrayas no originales). 

La Corte Suprema de Justicia, en su momento, y esta Corte Constitucional han reconocido, en numerosas ocasiones, ese efecto derogatorio de la ley posterior que regula integralmente un tema. Así, la Corte Suprema —Sala Plena— en múltiples pronunciamientos reiteró que el ejercicio de la facultad legislativa consistente en expedir códigos, estatutos orgánicos o regímenes legales integrales implica la derogación de las normas incorporadas a éstos para integrar un solo cuerpo normativo, tesis que ha sido plenamente aceptada por esta Corte Constitucional.  

Ahora bien, en este caso, la norma previa acusada no consagra ningún régimen especial, por lo cual debe entenderse derogada por el sistema integral posterior de la Ley 100 de 1993, tal y como lo ha entendido esta Corte. Es pues claro que el artículo impugnado fue derogado. El interrogante que surge entonces es si esa derogación implica que la Corte deba inhibirse de conocer los cargos de la demanda”.

17 Artículos 49 a 49 de la Ley 100 de 1993.

18 Artículos 73 a 78 de la Ley 100 de 1993.

19 “Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los regímenes pensionales exceptuados y especiales”.

20 Literales a) y b) declarados inexequibles por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-556 de 2009, M.P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla.

21 M.P. Fabio Morón Díaz.

22 C-081 de 1999, M.P. Dr. Fabio Morón Díaz. Sentencia mediante la cual se declararon exequibles las expresiones “...la compañera o compañero permanente supérstite...”, de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993.

23 Ídem.

24 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

25 Modificados por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003.

26 Ídem.

27 “ART. 47.—Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. <Artículo modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes:

a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; (...)”.

28 Ídem.

29 M.P. Fabio Morón Díaz.

30 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

31 Corte Constitucional, Sentencia C-104 de 1994, M.P. Jorge Arango Mejía.

32 Corte Constitucional, Sentencia C-477 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

33 “Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente”.

34 C-879 de 2005 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra). En la misma dirección la Sentencia C-1287 de 2001 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra) sostuvo claramente que “dentro de las distinciones arbitrarias, el origen familiar como criterio para establecer un trato desigual, está expresamente prohibido por la Constitución”. Específicamente sobre la pensión de sobrevivientes la Corte en la Sentencia T-566 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) la Corte indicó que “no es jurídicamente admisible privilegiar un tipo de vínculo específico al momento de definir quién tiene derecho a este beneficio”.

35 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Jesús María Lemos Bustamante, proceso con radicado Nº 76001-23-31-000-1999-01453-01 y Nº interno 2410-2004.

36 Ídem.

37 Ídem.

38 Visible a folio 4.

39 Visible a folios 125 y 126.

40 Visible a folios 145 a 147.

41 Visible a folios 5 y 6.

42 Visible a folios 11 y 12.

43 Como la declaración de las hermanas del causante o la afiliación como beneficiaria al Sistema de Seguridad Social.

44 Información tomada del periódico la tarde del 1º de septiembre de 2006, que obra a folio 297.

“(...) Desaparición y muerte 

El pasado lunes, el coordinador Gil Ríos laboró como todos los días en la nocturna del Instituto Tecnológico, pero su ausencia en la noche del martes y miércoles causó extrañeza en las directivas y en la misma familia, la cual sabía muy bien que ese hombre solo faltaría a su trabajo solo por una fuerza mayor. 

Al conocer que éste no estaba en la institución, la primera opción para la familia fue buscarlo en su apartamento en la calle 9 con carrera 14. 

Estas personas no tuvieron que buscar más, pues al ingresar, descubrieron el cadáver del licenciado. 

(...)”.

45 http://caracol.com.co/radio/2006/08/31/nacional/1157042280_327041.html.

46 Rendido el 6 de mayo de 2015 (disco compacto que obra a fl. 278).

47 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, sentencia de 8 de agosto de 2006, Rad. 27079.