Sentencia 2013-00314/0678-2013 de abril 9 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Expediente: 11001-03-25-000-2013-00314-00

Número interno: 0678-2013

Consejera Ponente:

Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez

Demandante: Laura Viviana Ortiz Pérez y otros

Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional

Instancia: Única - Decreto 1 de 1984

Bogotá, D.C., nueve de abril dos mil quince.

EXTRACTOS: «II. CONSIDERACIONES

2.1. El problema jurídico.

Atendiendo a los cargos planteados por la demandante y a los argumentos de defensa esgrimidos por la entidad demandada, el problema jurídico a resolver por la Sala se contrae en determinar si en el proceso disciplinario adelantado por la Policía Nacional contra la señora Laura Viviana Ortiz Pérez, la autoridad disciplinaria incurrió en un error de interpretación normativa al considerar que el plazo de doce (12) semanas para la licencia de maternidad consagrado en el parágrafo del artículo 42 del Decreto 1091 de 1995 equivale a ochenta y cuatro (84) días y no a noventa (90) días, y en consecuencia establecer si la actora incurrió en la falta de inasistencia injustificada al servicio. Así mismo debe la Sala establecer si la no indicación por parte de la autoridad disciplinaria a la investigada de su derecho a asistir con abogado a la diligencia de versión libre invalida esa actuación.

A efectos de resolver el problema jurídico la Sala debe desarrollar previamente los siguientes temas que resultan relevantes: i) la licencia de maternidad del personal femenino del nivel ejecutivo de la Policía Nacional; ii) aspectos relevantes del procedimiento disciplinario de la Policía Nacional, y iii) el caso concreto.

2.2. La licencia de maternidad del personal femenino del nivel ejecutivo de la Policía Nacional.

El Decreto 1091 de 1995(13), por medio del cual el Presidente de la República expidió el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, creado en el artículo 42 de esa misma norma, consagró la licencia de maternidad estableciéndola en un término de doce (12) semanas desde la fecha del parto. La norma dispuso lo siguiente:

Decreto 1091 de 1995 

ART. 42.—Licencia por maternidad. El personal femenino del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo y en estado de embarazo, tiene derecho a partir de la fecha del parto, a una licencia de doce (12) semanas con la totalidad de las remuneraciones correspondientes a su grado, devengadas al momento de entrar a disfrutar de la misma.

PAR. 1º—El personal femenino del nivel ejecutivo que haga uso de la licencia remunerada por razón del parto, podrá reducir a once (11) semanas su licencia, cediendo la restante a su esposo o compañero permanente para obtener de éste la compañía y atención en el momento del parto y en la fase de iniciación del puerperio.

PAR. 2º—Todas las provisiones y garantías establecidas en este artículo para la madre biológica, se hacen extensivas, en los mismos términos en cuanto fuere procedente, para la madre adoptante del menor de siete (7) años de edad, asimilando la fecha del parto a la de entrega del menor que se adopta. La licencia se extiende al padre adoptante sin cónyuge o compañera permanente.

De conformidad con el artículo 62 del Código de Régimen Político Municipal “en los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario. Los de meses y años se computan según el calendario; pero si el último día fuere feriado o de vacante, se extenderá el plazo hasta el primer día hábil”.

Dado que la ley no define el significado de la expresión “semana” para efectos de establecer cómo deben contarse los términos de la referida licencia de maternidad debe acudirse a los principios generales de interpretación de la ley, según los cuales si no existe un significado expreso determinado por el legislador debe dársele el natural u obvio. Así señala la referida norma:

Código Civil.

ART. 28.—Significado de las palabras. Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal.

El sentido natural y obvio, de acuerdo al uso general de la palabra semana y según la real academia de la lengua española, es el “Serie de siete días naturales consecutivos, del lunes al domingo” o “Período de siete días consecutivos”(14).

Ahora bien, el Decreto 1791 de 2000, proferido por el presidente de la república por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, en el artículo 5º estableció que el nivel ejecutivo de la Policía Nacional comprende los siguientes grados:

Decreto 1791 de 2000 

ART. 5º—Jerarquía. La jerarquía de los Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, para efectos de mando, régimen disciplinario, Justicia Penal Militar, lo mismo que para todos los derechos y obligaciones consagrados en este decreto, comprende los siguientes grados:

1. Oficiales

(...).

2. Nivel Ejecutivo

a) Comisario

b) Subcomisario

c) Intendente Jefe

d) Intendente

e) Subintendente

f) Patrullero 

3. Suboficiales

(...).

4. Agentes

(...)”.

En ese orden de acuerdo a lo establecido por el artículo 42 del Decreto 1091 de 1995, en concordancia con el artículo 28 del Código Civil y la Real Academia de la Lengua Española, el plazo de doce (12) semanas establecido para la licencia de maternidad del personal femenino y en estado de embarazo determinado en el artículo 5º del Decreto 1791 de 2000, corresponde a ochenta y cuatro (84)(15) días.

2.3. Aspectos relevantes del procedimiento disciplinario de la policía nacional.

El comité de recepción, atención, evaluación y trámite de quejas e informes

La Ley 1015 de 2006, por medio de la cual se expide el Régimen Disciplinario para la Policía Nacional, en sus artículos 25, 26 y 27 señala que la disciplina es condición esencial para el funcionamiento de esa institución de cuyo mantenimiento son responsables todos los servidores de la institución, que los medios para encauzar la disciplina son preventivos y correctivos y que el Director General de la Policía Nacional, crearía un comité de recepción, atención, evaluación y trámite de quejas e informes. Así señalan las normas en mención:

Ley 1015 de 2006

ART. 25.—Alcance e importancia. La disciplina es una de las condiciones esenciales para el funcionamiento de la Institución Policial e implica la observancia de las disposiciones Constitucionales, legales y reglamentarias que consagran el deber profesional.

ART. 26.—Mantenimiento de la disciplina. Del mantenimiento de la disciplina son responsables todos los servidores de la Institución. La disciplina se mantiene mediante el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes, coadyuvando con los demás a conservarla.

ART. 27.—Medios para encauzarla. Los medios para encauzar la disciplina son preventivos y correctivos.

Los medios preventivos hacen referencia al ejercicio del mando con el fin de orientar el comportamiento de los subalternos a través de llamados de atención verbal, tareas tales como acciones de tipo pedagógico, asistencia a cursos de formación ética, trabajos escritos, como medios disuasivos de aquellas conductas que no trascienden ni afectan la función pública, sin que ello constituya antecedente disciplinario.

Los medios correctivos hacen referencia a la aplicación del procedimiento disciplinario en caso de ocurrencia de falta definida como tal en la presente ley.

PAR.—El Director General de la Policía Nacional, mediante Acto Administrativo, creará el comité de recepción, atención, evaluación y trámite de quejas e informes en cada una de las unidades que ejerzan la atribución disciplinaria, señalando su conformación y funciones.

En atención al párrafo del artículo 27 de la Ley 1015 de 2006, el Director de la Policía Nacional mediante la Resolución 2974 de 2006 creó el comité de recepción, atención, evaluación y trámites de quejas e informes, con la siguiente finalidad:

Resolución 2974 de 2006 

ART. 1º—Finalidad. El comité de recepción, atención, evaluación y trámites de quejas e informes tiene como finalidad contribuir al mantenimiento de la disciplina, mediante el análisis de los comportamientos que den lugar a quejas e informes, para determinar las acciones a seguir, tanto en el ámbito preventivo como en el correctivo, tramitando el asunto a la autoridad competente en cada caso y consolidando estrategias para el mejoramiento de la disciplina policial.

En atención a lo anterior el mencionado comité de recepción, atención, evaluación y trámites de quejas e informes, en materia disciplinaria es un órgano de organización y de trámite para la puesta en conocimiento de las quejas referidas a conductas infractoras de la normatividad disciplinaria.

El derecho de defensa técnica y de versión libre

De conformidad con los artículos 92 y 177 de la Ley 734 de 2002, aplicables al presente asunto por remisión de los artículos 20 y 58 de la Ley 1015 de 2006, es un derecho del investigado el ser oído en versión libre. Las normas en comento señalan lo siguiente:

Ley 734 de 2002 

ART. 92.—Derechos del investigado. Como sujeto procesal, el investigado tiene los siguientes derechos:

1. Acceder a la investigación.

2. Designar defensor.

3. Ser oído en versión libre, en cualquier etapa de la actuación, hasta antes del fallo de primera instancia. 

4. Solicitar o aportar pruebas y controvertirlas, e intervenir en su práctica.

5. Rendir descargos.

6. Impugnar y sustentar las decisiones cuando hubiere lugar a ello.

7. Obtener copias de la actuación.

8. Presentar alegatos de conclusión antes del fallo de primera o única instancia.

ART. 177.—Audiencia. Calificado el procedimiento a aplicar conforme a las normas anteriores, el funcionario competente citará a audiencia al posible responsable, para que dentro del término improrrogable de dos días rinda versión verbal o escrita sobre las circunstancias de su comisión. Contra esta decisión no procede recurso alguno.

En el curso de la audiencia, el investigado podrá aportar y solicitar pruebas, las cuales serán practicadas en la misma diligencia, dentro del término improrrogable de tres días, si fueren conducentes y pertinentes. Si no fuere posible hacerlo se suspenderá la audiencia por el término máximo de cinco días y se señalará fecha para la práctica de la prueba o pruebas pendientes.

De la audiencia se levantará acta en la que se consignará sucintamente lo ocurrido en ella.

Atendiendo a lo anterior, la versión libre es un derecho del investigado en su calidad de sujeto procesal que se materializa en la posibilidad de ser oído por el operador disciplinario en cualquier etapa de la actuación hasta antes del fallo de primera instancia con el objeto de que pueda ejercer la garantía de contradicción y defensa, para reafirmar, si a bien lo tiene, la presunción de inocencia de la que goza en el proceso disciplinario que se le adelanta, para fijar con certidumbre su posición frente a la acusación o para admitir su responsabilidad mediante la confesión.

Además de la normativa antes transcrita no se desprende la necesidad de contar con abogado para la diligencia de versión libre, esto más aun cuando en materia disciplinaria la defensa técnica a través de apoderado es opcional, pues es preciso resaltar que los artículos 17 del Código Disciplinario Único y 19 de la Ley 1015 de 2006 prevén el nombramiento de un defensor de oficio únicamente cuando el sujeto procesado lo solicita o es investigado como persona ausente.

Ley 734 de 2002 

“ART. 17.—Derecho a la defensa. Durante la actuación disciplinaria el investigado tiene derecho a la defensa material y a la designación de un abogado. Si el procesado solicita la designación de un defensor así deberá procederse. Cuando se juzgue como persona ausente deberá estar representado a través de apoderado judicial, si no lo hiciere se designará defensor de oficio, que podrá ser estudiante del Consultorio Jurídico de las universidades reconocidas legalmente”.

Ley 1015 de 2006

ART. 19.—Derecho a la defensa. Durante la actuación disciplinaria, el investigado tendrá derecho a la defensa material y a la designación de un abogado. Si el procesado solicita la designación de un defensor así deberá procederse. Cuando se declare persona ausente, deberá estar representado a través de defensor de oficio, quien podrá ser un estudiante de consultorio jurídico.

ART. 165.—Notificación del pliego de cargos y oportunidad de variación. El pliego de cargos se notificará personalmente al procesado o a su apoderado si lo tuviere(16).

Para el efecto inmediatamente se librará comunicación y se surtirá con el primero que se presente.

Si dentro de los cinco días hábiles siguientes a la comunicación no se ha presentado el procesado o su defensor, si lo tuviere, se procederá a designar defensor de oficio con quien se surtirá la notificación personal(17). Las restantes notificaciones se surtirán por estado(18).

El pliego de cargos podrá ser variado luego de concluida la práctica de pruebas y hasta antes del fallo de primera o única instancia, por error en la calificación jurídica o por prueba sobreviniente. La variación se notificará en la misma forma del pliego de cargos y de ser necesario se otorgará un término prudencial para solicitar y practicar otras pruebas, el cual no podrá exceder la mitad del fijado para la actuación original(19).

Bajo el anterior marco, la Corte Constitucional(20) ha considerado que el derecho disciplinario impone medidas menos rigurosas a las propias del derecho penal, en tanto no acarrea la privación de la libertad. En estas condiciones, se ha establecido que el derecho a la defensa técnica es exigible en el derecho penal, pero en los demás ámbitos el legislador tiene un amplio margen de competencia y, por lo tanto, puede determinarse, como ocurre con el derecho disciplinario, que la defensa se puede ejercer por el propio investigado o por su apoderado si de forma voluntaria decide nombrarlo. Sobre el particular así se ha pronunciado la Corte Constitucional:

“Esta Corporación ha considerado que, salvo en el caso de los procesos penales en los que solamente de manera excepcional cabe acudir como defensores de oficio a los estudiantes de las universidades reconocidas legalmente, éstos pueden asumir la defensa en todo tipo de procesos, sin que ello signifique la vulneración del derecho de defensa señalado en el artículo 29 superior. No sobra precisar al respecto, por lo demás, que la exigencia constitucional de defensa técnica ha sido circunscrita por el Constituyente al proceso penal y no se ha extendido a otro tipo de procesos”.

Por lo tanto, no es contrario al artículo 29 de la Constitución que la ley deje a la libre determinación del sujeto disciplinado si desea o no ser representado por un abogado. Así, el enunciado acusado será declarado exequible”(21).

En este orden de ideas, se observa que la defensa técnica no es un presupuesto sine qua non del ejercicio de la potestad sancionadora en materia disciplinaria, y menos aún para rendir versión libre.

2.3. Caso concreto.

Señala el apoderado de la demandante que la licencia de maternidad de la señora Laura Viviana Ortiz Pérez, en su calidad de Patrullera de la Policía Nacional de acuerdo con el parágrafo del artículo 42 del Decreto 1091 de 1995 es de doce (12) semanas, las cuales equivalen a tres (3) meses y en ese orden a noventa (90) días, así dado que la licencia de maternidad le fue otorgada desde el 11 de diciembre de 2009 vencía el 11 de marzo de 2010, por lo que concluye el togado que la actora al reintegrarse a sus labores el 8 de marzo de 2010 estaba dentro del término legal de su licencia, y que en todo caso la Ley 1468 de 2011 incrementó este tipo de licencias a catorce (14) semanas.

La Sala no concuerda con la interpretación realizada por el apoderado de la actora al parágrafo del artículo 42 del Decreto 1091 de 1995, pues como se indicó en líneas previas de esta providencia al señalar el marco jurídico de la licencia de maternidad del personal femenino de la Policía Nacional, atendiendo al artículo 28 del Código Civil y al significado natural y obvio de esa norma, el plazo de la licencia de maternidad equivale a ochenta y cuatro (84)(22) días.

En ese orden teniendo presente que a la demandante se le otorgó licencia por maternidad desde el 11 de diciembre de 2009, los ochenta y cuatro (84) días a los cuales por virtud del parágrafo del artículo 42 del Decreto 1091 de 1995 tenía derecho, vencían el 4 de marzo de 2010 y no el 11 del mismo mes y año.

Lo anterior resulta más evidente aun si se tiene presente que la actora tenía pleno conocimiento de la fecha en que debía reintegrarse a sus labores, pues en el oficio de excusa de servicio de fecha 21-12-2009 Nº 63-AA-13147 del Departamento de Sanidad - Quindío de la Policía Nacional, por medio del cual se le concede la licencia de maternidad, se le señaló claramente que la fecha de finalización de la licencia era el 4 de marzo de 2010(23).

Si bien es cierto que la Ley 1468 de 2011, por la cual se modifica el Código Sustantivo del Trabajo, en el artículo 1º señaló que “toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de catorce (14) semanas en la época del parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar el descanso”, esta norma ni siquiera había sido expedida(24) para la fecha de los hechos(25), y solo cobija a las trabajadoras oficiales y la actora es empelada pública de la Policía Nacional el cual tiene régimen especial, motivo por el cual no es aplicable al presente caso.

También afirma el apoderado de la demandante que la autoridad disciplinaria incurrió en violación del debido proceso por cuanto a) la actuación administrativa sancionatoria se inició sin que el informe rendido por el señor capitán Javier Alejandro Sandoval, mediante el cual se puso en conocimiento la irregularidad en la presentación del servicio de la señora Laura Viviana Ortiz Pérez, no fue entregado previamente el comité de recepción, atención, evaluación y trámite de quejas informes de la Policía Nacional, y b) dado que el Jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario recibió en versión libre a la señora Laura Viviana Ortiz Pérez sin tener a su disposición el expediente pues previamente se había comisionado la práctica de otras pruebas ni le indicó a la investigada el derecho a ser asistida por un abogado.

De acuerdo con el parágrafo del artículo 27 de la Ley 1015 de 2006 y el artículo 5 de la Resolución 2974 de 2006 proferida por el Director General de la Policía Nacional, el comité de recepción, obtención y evaluación y trámite de quejas e informes no es una instancia disciplinaria sino un organismo para la tramitación y distribución de las quejas presentadas contra el personal policial, pues entre sus funciones están las de “tramitar a los funcionarios con atribuciones disciplinaria las quejas de informes por las conductas que puedan ser objeto de acción disciplinaria”(26).

De las pruebas que obran en el expediente se observa que el auto de 30 de marzo de 2010(27) proferido por el Jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Policía Nacional, por medio del cual se abrió indagación preliminar contra la señora Laura Viviana Ortiz Pérez, tuvo como sustento el Informe 0515/SETRA-JEFAT-2957 de 8 de marzo de 2011 suscrito por el Capitán Javier Alejandro Sandoval Vásquez(28) y dirigido al Comandante del Departamento de Policía Quindío quien lo remitió a la Oficina de Control Interno Disciplinario, sin pasar previamente por el comité de recepción, obtención y evaluación y trámite de quejas e informes.

Atendiendo a lo anterior si bien es cierto que, en el caso de la señora Laura Viviana Ortiz Pérez no se siguió el conducto regular para poner en conocimiento de la Oficina de Control Interno Disciplinario el informe que dio lugar a la apertura del proceso disciplinario, también lo es que esto no tiene la relevancia suficiente para viciar de nulidad la actuación sancionatoria en la medida en que no afectó el núcleo esencial del debido proceso de la demandante, puesto que de todas formas si el informe hubiera sido presentado previamente al referido comité este tenía la obligación de remitirlo a la Oficina de Control Interno Disciplinario, en consecuencia esta anomalía no violó sus garantías esenciales de defensa y contradicción ni le impidió comparecer al proceso o enterarse de las imputaciones y decisiones proferidas dentro del trámite disciplinario.

Esta Sala(29) en reiteradas oportunidades a señalado que para que una irregularidad constituya causal de nulidad de los actos administrativos, debe ser de tal entidad que realmente amerite adoptar una determinación en ese sentido por haber violado el derecho de defensa o el debido proceso en términos sustantivos, ello puesto que no cualquier anomalía da lugar a una decisión de esa naturaleza, tomando en consideración que el artículo 228 de la Constitución Política hace prevalecer el derecho sustancial sobre las formalidades, motivo por el cual el cargo planteado por el apoderado de la demandante no tiene vocación de prosperidad.

En cuanto a la acusación relacionada con la falta de expediente al momento de recibir la versión libre de la señora Laura Viviana Ortiz Pérez por haberse comisionado previamente la práctica de otras pruebas, debe señalar la Sala que no obra prueba de tal afirmación más aun cuando legalmente para la comisión de práctica de pruebas se envía al comisionado copia de la actuación procesal correspondiente y no de la totalidad del expediente original, y de todas formas no se observa ni el apoderado de la actora lo explica como esto pudo llegar configurar una irregularidad sustancial que afectara el derecho al debido proceso de la demandante, más aun cuando en el acta donde consta la versión libre en cuestión no se realiza por parte de la autoridad disciplinaria cuestionamiento alguno en relación con el expediente o pregunta alguna relacionada con el reconocimiento de algún documento que debiera estar en este.

En relación con la falta de indicación por parte del funcionario investigador de la posibilidad de la actora de rendir la versión libre asistida por un abogado, al analizar el acta de 5 de abril de 2010 observa la Sala que, si bien la autoridad disciplinaria no le indicó a la señora Laura Viviana Ortiz Pérez la posibilidad de asistir a la diligencia con apoderado, si le puso de presente sus derechos constitucionales y legales, le señaló expresamente el carácter voluntario de la versión libre, le indicó que su declaración no estaba sometida a juramento y que tenía derecho a no auto incriminarse. Para los efectos se trascribe lo pertinente de la mencionada acta:

“En Armenia Quindío, a los cinco días del mes de abril de 2010, siendo las 15:10 horas, compareció en las Instalaciones de la Oficina Control Disciplinario interno del Departamento de Policía Quindío, el arriba mencionado, con el fin de rendir diligencia de versión libre dentro del expediente P-DEQUI-2010-39 por lo que se le hace saber que se encuentra libre de todo apremio y juramento para que rinda si es su deseo esta diligencia, igualmente se le entera del contenido del artículo 33 de la Constitución Nacional que establece, “Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil”, se le indaga sobre sus generales de ley y asuntos personales a lo que CONTESTÓ (...)”.

Como fue señalado por esta Sala en líneas previas al establecer el marco jurídico de la versión libre y del derecho de defensa en el proceso disciplinario atendiendo a los artículos 17 de la Ley 734 de 2002 y 19 de la Ley 1015 de 2006, la defensa técnica a través de abogado es un derecho y una opción del investigado en todas las etapas del proceso disciplinario y únicamente es obligatoria la asistencia del profesional del derecho cuando el encartado haya sido declarado persona ausente.

En ese orden, se tiene que en la diligencia de versión libre no es obligatoria la asistencia con abogado ni la autoridad disciplinaria que recibe la declaración está en la obligación advertir al declarante tal situación por cuanto este es un derecho que le asiste al investigado durante toda la actuación y desde el momento mismo en que es vinculado al proceso disciplinario.

Así las cosas lo que si debe hacer la autoridad disciplinaria desde la vinculación del investigado al proceso disciplinario, esto es en la primera diligencia de notificación de la providencia que lo llama al proceso, es ponerle de presente todos sus derechos para que dentro del curso de aquel pueda libremente ejercerlos.

En el expediente obra el acta de 5 de abril de 2010 que notifica personalmente a la señora Laura Viviana Ortiz Pérez el auto de 30 de marzo de 2010 por medio del cual el Jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario abrió indagación preliminar en su contra, donde se le pone de presente el contenido del artículo 92 de la Ley 734 de 2002 que consagra los derechos del investigado, entre ellos el de designar un defensor. Para los efectos se transcribe el aparte pertinente de la referida prueba:

“En Armenia Quindío, en la fecha y hora más adelante indicadas, compareció en las instalaciones de la Oficina Control Disciplinario Interno DEQUI, la señora Patrullera LAURA VIVIANA ORTIZ PÉREZ, con el fin de notificarse personalmente y por escrito del auto de fecha 30 marzo de 2010, mediante el cual la jefatura del mencionado despacho decide iniciar indagación preliminar en su contra bajo el radicado P-DEQUI-2010-39. Se le hace saber al notificado que contra dicha decisión no procede recurso alguno, igualmente que le asiste los derechos consagrados en el artículo 92 de la Ley 734 del 2002, así:

1. Acceder a la investigación.

2. Designar defensor. 

3. Ser oído en versión libre, en cualquier etapa de la actuación, hasta antes del fallo de primera instancia.

4. Solicitar o aportar pruebas y controvertirlas, e intervenir en su práctica

5. Rendir descargos.

6. Impugnar y sustentar las decisiones cuando hubiere lugar a ello.

7. Obtener copias de la actuación.

8. Presentar alegatos de conclusión antes del fallo de primera o única instancia”(30) (subrayado fuera de texto).

Atendiendo a lo anterior, debe la Sala concluir que no obra disposición especial que señale para la diligencia de versión libre, la cual es voluntaria y libre de juramento, que el investigado deba estar acompañado de abogado y menos que para su validez la autoridad disciplinaria deba ponerle de presente al declarante tal posibilidad, y que, en el caso de la señora Laura Viviana Ortiz Pérez desde su vinculación al proceso se le enteró de su derecho a designar defensor para todas las instancias del trámite disciplinario, incluso para la versión libre si así lo hubiera deseado.

Cabe resaltar que la actora no sólo conoció de la existencia del derecho a nombrar un defensor sino que también hizo uso de este, pues fue su apoderado de confianza quien presentó descargos y apeló el fallo disciplinario de primera instancia. En ese orden entiende la Sala que el cargo bajo análisis no tiene vocación de prosperidad.

Finalmente debe señalar la Sala que no acoge el concepto rendido en este caso por el delegado del Ministerio Público, según el cual debe accederse parcialmente a las súplicas de la demanda a fin de modificar la sanción disciplinaria de suspensión impuesta a la demandante por una amonestación escrita.

Lo anterior en atención al acervo probatorio que obra en el expediente, a saber: i) la copia de la excusa médica otorgada a la patrullera Laura Viviana Ortiz Pérez de fecha 21-12-2009 Nº 63-AA-13147, en donde se establece claramente que la licencia por maternidad va desde el 11 de diciembre de 2009 (inclusive) al 4 de marzo de 2010 (inclusive); ii) el informe 515 SETRA JEFAT de fecha 8 de marzo de 2010, suscrito por el señor Capitán Javier Alejandro Sandoval Vásquez, por medio del cual se establece que la patrullera Laura Viviana Ortiz Pérez, se presentó al lugar de trabajo luego de vencida la licencia de maternidad, esto es el día 8 de marzo de 2010 a las 18:40 horas; iii) el Oficio 724 del 070410 SETRA JEFAT mediante el cual se tramitan las minutas de vigilancia, donde se indica que la señora patrullera Laura Viviana Ortiz Pérez no se presentó al servicio luego de vencida su licencia de maternidad; iv) el Oficio 855 del Departamento de Humano del Departamento de Policía - Quindío, donde se informa que la señora Laura Viviana Ortiz Pérez no solicitó prórroga de su licencia de maternidad ni le fue concedida excusa alguna para no reintegrarse al servicio luego de vencida la licencia de maternidad, y v) la versión libre rendida por la demandante en el proceso disciplinario donde señala que incurrió en un error en relación con el día en que debía reintegrarse al cargo porque no vio la fecha en el documento que le otorgó la licencia(31) y porque contó erradamente los días de la licencia(32).

A juicio de la Sala, estas pruebas demuestran que la señora Laura Viviana Ortiz Pérez: i) dejó de asistir al servicio por un término superior a tres (3) días sin justificación valida alguna, lo cual se encuentra tipificado como falta gravísima en el numeral 23 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006; ii) la demandante actuó con culpa grave pues de acuerdo con el parágrafo del artículo 44 de la Ley 743 de 2002 esta consiste en “la inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones”, esto en el caso concreto se observa cuando, aun aceptando que la señora Laura Viviana Ortiz Pérez haya incurrido en un error en la contabilización del plazo de la licencia de maternidad, tenía en su poder el documento que le otorgó la licencia de maternidad, en el cual se lee claramente como fecha de terminación de la licencia el 4 de marzo de 2010, por lo cual solo tenía que consultarlo; sin embargo no tuvo esa mínima diligencia que de acuerdo a las reglas de la lógica cualquier persona del común en esa misma situación habría tenido; iii) su conducta afectó el deber funcional sin justificación valida alguna, pues debía presentarse al lugar de trabajo luego de concluida su licencia de maternidad y no lo hizo y sus argumento exculpatorio basado en un error de apreciación sobre la fecha en que debía reintegrarse no es justificante, pues tal error no era insalvable.

Ahora bien, de conformidad con el numeral 2º del artículo 39 de la Ley 1015 de 2006 para las faltas gravísimas cometidas a título de culpa grave la sanción que la autoridad disciplinaria debe aplicar es la suspensión e inhabilidad especial de seis (6) a doce (12) meses.

En el presente caso el Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Nacional y el Inspector Delgado Regional Tres de la Policía Nacional en los fallos disciplinarios de fecha 21 de octubre y 7 de diciembre de 2010, impusieron a la demandante la mínima sanción posible, esto es suspensión e inhabilidad especial de seis (6) meses, sin que fuera viable bajo estos términos y atendiendo a las pruebas y la normativa antes señalada la imposición de una sanción diferente como es la amonestación escrita solicitada en el concepto rendido por el Delegado del Ministerio Público en el presente proceso contencioso administrativo.

En ese orden de ideas, las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los fallos disciplinarios de fecha 21 de octubre y 7 de diciembre de 2010 proferidos por el Jefe de la Oficina Control Disciplinario Interno de la Policía Nacional y el Inspector Delegado Regional Tres (3) de la misma entidad, deben ser negadas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda incoada por la señora Laura Viviana Ortiz Pérez contra la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional.

Cópiese, notifíquese y, una vez ejecutoriada esta sentencia, archívense las diligencias. Cúmplase».

13 Por el cual se expide el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, creado mediante Decreto 132 de 1995.

14 http://lema.rae.es/drae/?val=semana.

15 Doce (12) semanas multiplicadas por siete (días), equivalen a ochenta y cuatro (84) días.

16 Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-328 de 2003, únicamente de los cargos analizados.

17 Subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-037 de 2003 únicamente por el cargo planteado.

18 Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1076 de 2002. Ver Sentencia de la Corte Constitucional C-037 de 2003.

19 Texto subrayado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1076 de 2002 y el texto restante del inciso EXEQUIBLE. Ver Sentencia de la Corte Constitucional C-037 de 2003.

20 Corte constitucional, sentencia C-328 de 2003. La exigencia constitucional de la defensa técnica ha sido circunscrita al proceso penal y no se tiene siempre que extender a otro tipo de procesos, aunque el legislador puede en ejercicio de su potestad de configuración extenderla. Es así como en la sentencia C-131 de 2002 la Corte resolvió declarar exequible una expresión del artículo 42 de la Ley 610 de 2000 que establecía que la defensa técnica del implicado en un proceso de responsabilidad fiscal era facultativa. También puede verse la sentencia C-280 de 1996.

21 Corte Constitucional, sentencia C-948 de 2002.

22 Doce (12) semanas multiplicadas por siete (días), equivalen a ochenta y cuatro (84) días.

23 Folio 54 del expediente.

24 De acuerdo con el Diario Oficial 48116 de 30 de abril de 2011.

25 La licencia de maternidad de la señora Laura Viviana Ortiz Pérez fue otorgada el 11 de diciembre de 2009.

26 Resolución 2974 de 2006 proferida por el Director General de la Policía Nacional, artículo 5º numeral 4º.

27 Folio 23 del expediente.

28 Folio 25 del expediente.

29 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Sentencia de 4 de abril de 2013. Ref.: expediente 11001-03-25-000-2011-00599-00. Nº Interno: 2307-2011. Autoridades nacionales. Actor: Jaair Smelyn Bustos Lombana. Sentencia de 18 de octubre de 2007 Exp. 760012331000200303595 01 (2250-2006). C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado. Actor: Nelly Caicedo Lourido. Ver también, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez. Sentencia de 8 de noviembre de 2007. Radicación: 47001-23-31-000-2001-00955-01(3834-04). Actor: Antonio Rafael Vives Cervantes. Demandado: Procuraduría Delegada para la Vigilancia Judicial.

30 Folio 32 del expediente.

31 Diligencia de versión libre rendida por la Señora Laura Viviana Ortiz Pérez: “PREGUNTADO: Diga al despacho si es su deseo, de acuerdo a su respuesta anterior por qué se presentó usted a las cinco de la tarde y no a primeras horas de la mañana de ese día. CONTESTÓ: Porque desconocía la fecha de la excusa cuando me tenía que presentar, porque no vi lo fecha de Entrada”.

32 Diligencia de versión libre rendida por la Señora Laura Viviana Ortiz Pérez: “PREGUNTADO: Diga al despacho si es su deseo, cuando pretendía usted entonces retomar sus labores. CONTESTÓ: Pues yo había contado noventa días desde el 2I de diciembre 2009 y como suma tres meses, pues sería hasta el 11 de marzo de 2010”.