Sentencia 2013-00316 de septiembre 28 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejera Ponente:

Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez

Bogotá, D.C., 28 de septiembre de 2016.

Expediente: 52001233300020130031601 (4444-2014)

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Aida Isabel Calvache

Demandado: Empresa Social del Estado Pasto Salud

Trámite: Ley 1437 de 2011

Asunto: Primacía de la realidad sobre las formas. Probanza o demostración que las obligaciones contractuales ejecutadas por la contratista fueron realizadas de manera dependiente y continua, es decir, bajo subordinación.

Decisión: Revoca sentencia que negó las pretensiones de la demanda.

Segunda instancia – apelación de sentencia.

EXTRACTOS: «II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Atendiendo las inconformidades planteadas por la parte demandante en su escrito de apelación y el material probatorio obrante en el expediente, la Sala decidirá el asunto sometido a su consideración, fijando para ello el siguiente:

Problema jurídico.

Corresponde a la Sala determinar si la señora Aida Calvache demostró que las obligaciones contractuales ejecutadas en favor de la Empresa Social del Estado Pasto Salud las realizó de manera subordinada que permita la configuración de la totalidad de los elementos de una relación de trabajo o si en su defecto, solo fue acreditado el cumplimiento de unas obligaciones contractuales pactadas entre aquella y la entidad accionada.

Para lo anterior, corresponderá a la Sala establecerse si el Tribunal Administrativo de Nariño incurrió en una indebida valoración de la prueba documental y testimonial arrimada al proceso, que conllevó a la negación de las pretensiones de la demanda.

A fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala en primer lugar, abordará el estudio de los elementos de la relación laboral y el contrato de prestación de servicio. En segundo orden, precisará acerca de la importancia de la prueba en la definición de un conflicto jurídico y su valoración para la resolución del litigio, garantía que permitirá en el caso bajo estudio, establecer si en efecto, la demandante desarrolló la labor bajo la continuada subordinación de la contratante, para con ello, resolver el caso en concreto.

i. El principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones laborales, los elementos de la relación laboral y el contrato de prestación de servicio.

La realidad sobre las formalidades evidenciadas en las relaciones de trabajo, hace referencia a un principio constitucional imperante en materia laboral y expresamente reconocido por el artículo 53(4) de la Carta Política, entendido de la siguiente forma: No importa la denominación que se le dé a la relación laboral, pues, siempre que se evidencien los elementos integrantes de la misma, ella dará lugar a que se configure un verdadero contrato realidad.

Es preciso destacar que se ha denominado contrato realidad a aquél que teniendo apariencia distinta, encierra por sus contenidos materiales una verdadera relación laboral en donde se establece el primado de la sustancia sobre la forma.

Lo anterior, atendiendo que el contrato de prestación de servicios(5) lo celebran las entidades del Estado con personas naturales o jurídicas con el objeto de desarrollar actividades que tienen que ver con su funcionamiento, en aquellos casos en que éstas no se pueden llevar a cabo con el personal perteneciente a ella. Empero, la norma legal(6) establece que dicho contrato en ningún caso genera relación laboral ni prestaciones sociales y se celebra por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada.

Es por ello que, para efectos de demostrar la relación laboral derivada de la ejecución de un contrato de prestación de servicios, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales(7) de la misma, esto es: i. Que su actividad en la entidad haya sido personal; ii. Que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, iii. además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

En este orden de ideas, se tiene que una vez que se han reunido los tres elementos que consagra el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, con la modificación introducida por la Ley 50 de 1990, se puede hablar de la existencia de un contrato de trabajo, sin que tenga importancia o relevancia jurídica la denominación o el nombre que se le dé ni otras condiciones o modalidades que se adicionen.

Es así como la Sala(8) ha señalado que el principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para encubrir una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentrañar y hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.

ii. La importancia de la prueba en la definición de un conflicto jurídico y su correcta valoración para la resolución del litigio.

El ordenamiento procesal contenido en la Ley 1564 de 2012, establece en su artículo 164 que “Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso. Las pruebas obtenidas con violación del debido proceso son nulas de pleno derecho”

Conforme la normativa precitada, la importancia de la prueba en todo procedimiento es evidente, pues solo a través de una vigorosa actividad probatoria, que incluye la posibilidad de solicitar, aportar y controvertir las que obran en cada trámite, puede el funcionario judicial alcanzar un conocimiento mínimo de los hechos que dan lugar a la aplicación de las normas jurídicas pertinentes, y dar respuesta a los asuntos de su competencia ciñéndose al derecho sustancial. 

Precisa la Sala que conforme a la teoría cognoscitivista de la prueba(9), los hechos constitutivos son precisamente los que fundamentan la pretensión del actor o si se quiere, los que constituyen el presupuesto del derecho que reclama, de tal suerte que, la prueba juega un papel trascendental en la resolución del conflicto, en la medida que a través de ella es posible hacer la fijación formal de los hechos, como quiera que el proceso gira alrededor de los supuestos fácticos sobre los cuales el juez toma la decisión basándose en ello, por lo que es necesario, que la prueba cumpla con el objetivo de determinar qué hechos pueden tomarse como fundamento de la decisión.

Lo antes mencionado, permite colegir que los supuestos fácticos alegados por la accionada en vía de la impugnación, relacionado con la inexistencia de subordinación en la ejecución del contrato de prestación de servicio a cargo de la actora, la labor o función de protección distinta a dignatarios en cabeza de entidades distintas a la accionada y la presunta valoración inadecuada de los testimonios, implica necesariamente que en el proceso existan los elementos probatorios que permitan al fallador obtener la certeza o fijación formal del supuesto de hecho argüido, de tal suerte que la prueba cumpla con el objetivo de determinar que tal hecho se constituye en fundamento de la decisión, examen y valoración que la Sala llevará a cabo más adelante en el acápite del caso o resolución del asunto en concreto.

iii. Del caso en concreto.

Las inconformidades manifestadas por la parte actora en el recurso de apelación se pueden sintetizar en dos grupos: El primero relacionado con la acreditación o demostración de cumplimiento de horario a cargo de la contratista hoy demandante, lo que a su juicio, permite evidenciar el desarrollo de la labor ejecutada bajo subordinación. Y un segundo elemento orientado a demostrar que las actividades contractuales ejecutadas carecían de autonomía e independencia.

Sobre el particular, debe precisar la Sala que en esta instancia del proceso, no se discute la prestación personal del servicio realizado por parte de la señora Aida Isabel Calvache respecto de los siguientes contratos:

Numero de ordenTiempo o duración del contratoObjeto del contratoFolios
0544 1 de septiembre de 2006 al 31 de diciembre de 2003Prestar los servicios de auxiliar administrativo, para lo cual, el contratista deberá ejecutar las siguientes actividades: 1. Recepcionar, elaborar y archivar correspondencia. 2. Organizar y llevar el archivo de si dependencia. 3. Digitar los documentos tales como: cartas, informes, notas. 4. Recibir y atender los usuarios internos y externos. 5. Brindar la información necesaria y orientar a los usuarios internos y externos. 6. Coadyuvar en la ejecución de las funciones, programas y proyectos a cargo de la oficina. 7. Proyectar respuestas a derechos de petición.39
02701 de enero al 31 de diciembre de 2007Las funciones o actividades contratas son idénticas a las especificadas anteriormente.23
00472 de enero al 31 de diciembre de 2008Idénticas a las del contrato 0544 de 2006.25-26
02611 de enero al 30 de junio de 2009Idénticas a las del contrato 0544 de 2006.27-28
09621 de julio al 31 de diciembre de 2009Llevar los registros de contratos, cumplimiento e interventoría de los mismos. 2. Manejo de la agenda del Jefe de la oficina jurídica. 3. Llevar base de datos de los contratos realizados de acuerdo a la especialización. 4. Tener al día los informes que se presenten a los organismos de control de acuerdo a los informes que deben presentarse. 5. Elaborar resoluciones de aprobación de pólizas. 6. Archivar los contratos verificando que cumplan con los requisitos legales. 7. Dar cumplimiento adecuado y despachar en forma oportuna de las solicitudes, peticiones, quejas demandas, tutelas y demás documentos de la oficina jurídica, realizando seguimiento y control con el objeto de permitir una evaluación de trámite y resultados. 8. Recepcionar, elaborar y archivas correspondencia. 9. Recibir y atender las llamadas telefónicas y programar la atención de citas. 10. Brindar la información necesaria y orientar a los usuarios internos y externos. 11. Coadyuvar en la ejecución de las funciones, programas y proyectos a cargo de la oficina.29-30
00204 de enero al 30 de junio de 2010Las funciones o actividades contratadas son idénticas a las especificadas anteriormente.31-32
15791 de julio al 30 de diciembre de 2010Las funciones o actividades contratadas son idénticas a las del contrato No 096233-34
13051 de abril al 30 noviembre de 2011Las funciones o actividades contratadas son idénticas a las del contrato No 096240
02492 de enero al 31 de marzo de 2011Las funciones o actividades contratadas son idénticas a las del contrato No 096236
074927 de marzo al 31 de diciembre de 2012Las funciones o actividades contratadas son idénticas a las del contrato No 096244
031611 de enero al 30 de marzo de 2012Las funciones o actividades contratadas son idénticas a las del contrato No 096243

Ahora bien, al proceso se arrimó en legal forma el manual de funciones, requisitos y competencias de la Empresa Social del Estado Pasto Salud(10), en el cual, aparece como uno de los cargos existente en la entidad, el de auxiliar administrativo, código 407, grado 05, con asignación de las siguientes funciones: i. Brindar la asistencia administrativa al área en tema como fotocopiado, mensajería, elaboración de tramite formularios, documentos, quejas, reclamos y demás documentos que se radiquen en la dependencia. ii. Registrar datos, novedades y liquidaciones en el sistema de información de la entidad. iii. Diligenciar de manera clara, completa y oportuna, los documentos que se requieran en el desarrollo de sus actividades de conformidad con los procedimientos establecidos entre otras.

De igual manera, reposa en el documento mencionado, el cargo de Secretario, código 440, grado 06, teniendo asignadas las siguientes funciones: i. Administrar el sistema de correspondencia de la dependencia, con el fin de organizar los procesos de archivo e información del área. ii. Actualizar diariamente la agenda de trabajo del jefe inmediato con el fin de comunicarle el desarrollo de las actividades diarias. iii. Proyectar y trascribir la correspondencia y mantener actualizado el proceso de gestión documental con el fin de dar cumplimiento a los procesos y procedimientos. iv. Atender y orientar a los usuarios en la solución de sus peticiones relacionadas con la prestación de los servicios de salud de la ESE.

Lo anterior es de capital importancia, en la medida que la actora fue contratada para que desarrollara funciones de auxiliar administrativo, tal como se aprecia en los contratos 0544 de 2006, 0270 de 2007, 0047 de 2008 y 0261 de 2009, lo que permite establecer que respecto del criterio funcional, las actividades para las cuales fue contratada la demandante se enmarca dentro de las funciones propias y ordinarias que se llevan a cabo en la entidad contratante.

Nótese la similitud existente entre las actividades contractuales pactadas en los contratos de prestación de servicios suscritos por la demandante con la entidad accionada y las establecidas en el manual de funciones de la contratante para el cargo de auxiliar administrativo, labores que necesariamente implican o tienen el carácter de permanentes, condición que habría ejecutado la contratista y que estarían en contradicción con lo previsto en el Decreto 2400 de 1968, artículo 2(11), en concordancia con el artículo 7º del Decreto 1950 de 1973(12), prohíben de manera expresa la celebración de contratos de prestación de servicios para la ejecución o desempeño de funciones públicas de carácter permanente.

De igual manera, respecto del criterio de temporalidad o continuidad y excepcionalidad como condición que habilita la suscripción de contratos de prestación de servicios, en tanto que, la entidad pública contratante requiere adelantar labores ocasionales, extraordinarias o que temporalmente exceden su capacidad organizativa y funcional, observa la Sala que la vinculación de la actora se realizó mediante contratos sucesivos de prestación de servicios por un lapso superior a los 3 años, es decir, que se trató de una vinculación sin solución de continuidad que se extendió por un período de tiempo superior a los 3 años con la misma persona y con el mismo objeto.

Aunado a lo anterior, de las declaraciones testimoniales rendidas en la audiencia de pruebas practicadas en legal forma por el tribunal a quo, se obtiene lo siguiente:

i. Declaración jurada de la señora Gloria Ponce Barahona(13)

(...) PREGUNTADO: Que sabe o le consta sobre el caso de la señora Aida Isabel Calvache con la vinculación que tuvo con la entidad. CONTESTÓ: Cuando conocí a mi compañera Aida Calvache, ella estaba contratada como auxiliar administrativo de la oficina jurídica, el cumplimiento de horario de ella, de 8:00 a.m. a 12 y de 2:00 p.m. a 6:00 p.m. inclusive, ella trabajaba fuera del horario habitual por la recarga laboral que tenía, también trabajaba sábados y domingos, cumplía con su horario, con su trabajo, cumplía órdenes de sus jefes inmediatos, que eran los jefes jurídicos... PREGUNTADO: Sírvase decir si a la demandante en el contrato se le asignó horario de trabajo. CONTESTO: En el contrato no. Pero ella cumplía horario por órdenes del jefe de personal... PREGUNTADO: Sabe o recuerda si la demandante estaba bajo la subordinación de algún funcionario. CONTESTÓ: Ella recibía órdenes como elaborar oficios, mantener el archivo al día, cumplir horario por parte de sus jefes...PREGUNTADO: Con base a la respuesta dad, sírvase decir si en la entidad habían otras personas con el mismo cargo. CONTESTÓ: Si, habían más compañeros con el mismo cargo. PREGUNTADO: Las actividades realizadas por la señora Aida eran realizadas personalmente o podía delegarlas: CONTESTÓ: No podía delegarlas. PREGUNTADO: Las actividades que ejercía la señora Aida eran autónomas o tenía jefe. CONTESTÓ: Ella recibía órdenes de sus jefes inmediatos como de otros abogados de la oficina jurídica. PREGUNTADO: Sírvase informar por que le consta. CONTESTÓ: Porque yo trabajaba mu cerca de la oficina jurídica...”.

ii. Declaración jurada de la señora María Eugenia Rodríguez Torres

“PREGUNTADO: Que sabe o le consta sobre el caso de la señora Aida Isabel Calvache con la vinculación que tuvo con la entidad. CONTESTÓ: Éramos compañeras de trabajo, asistente administrativo de la oficina jurídica, me consta que ella era la asistente y que realizaba varios trabajos. En sus funciones estaban las de elaborar oficios, entregar correspondencia, arreglar archivo y demás tareas que le asignara el jefe... PREGUNTADO: Sírvase decir si sabe o recuerda durante el tiempo que ella estuvo vinculada con el estado, de que personas ella dependía. CONTESTÓ: Del jefe inmediato, el señor Andrés Ortega, había otras personas que le impartían órdenes. PREGUNTADO: A usted le consta o sabe si esos jefes llamaron la atención alguna vez a la demandante. CONTESTÓ: No... ella si pedía permiso para cumplir por ejemplo, citas médicas que se tenía. Cuando eso pasaba, ella pedía que le miráramos la oficina mientras ella iba a la cita... PREGUNTADO: Con base a lo dicho, que modalidad utilizaba el gerente para imponer el horario. CONTESTÓ: En forma verbal, alguna vez hubo un oficio indicando el horario del trabajo, eso debe permanecer en los archivos de la oficina. Si me consta que hubo ese memorando donde se nos pedía que teníamos que estar en la oficina... era directriz decía para el personal de nómina y contratista de la empresa...”.

iii. Declaración jurada de la señora Ana María González Bernal

“PREGUNTADO: Que sabe o le consta sobre el caso de la señora Aida Isabel Calvache con la vinculación que tuvo con la entidad. CONTESTÓ: La señora Aida Isabel realizaba oficios y si estaba conforme le daba el visto... Debo aclarar que respecto a esta situación, era claro que la señora tenía un contrato de servicios. Jamás le impartí ningún tipo de órdenes, en algunas oportunidades ella pedir permiso, ante eso yo le decía Aida no soy quien para darte permiso, siempre y cuando cumplas con tu objeto contractual. PREGUNTADO: Dada su formación académica y la vinculación que ha tenido con la entidad, usted da cuenta de las particularidades del contrato de prestación de servicio que tuvo la demandante con la demandada. Sírvase decir si sabe, si el objeto de la contratación de la demandante necesariamente tenía que suplirla con un horario determinado en la entidad. CONTESTÓ: Si, obligatoriamente tiene que, son situaciones que obligan al contratista a, si no tener las 8 horas diarias, sin tener que estar la gran mayoría del tiempo, por que implicaba unas actividades diarias de la oficina, pues el registro de correspondencia, implicaba que ella estuviera para cumplir la obligación contractual en la oficina, entonces, tenía la obligación de permanecer un tiempo para el registro de la misma, pues el grueso de las obligaciones contractuales de la señora Aida correspondía a la correspondencia de la oficina jurídica y esa se radicaba generalmente en horarios de oficina, entonces, implicaba que esta señora para desarrollar su objeto contractual estuviera allí. PREGUNTADO: Sírvase decir si la vinculación de la demandante fue de manera continua con la entidad. CONTESTÓ: Reitero que yo me vinculé a la entidad en octubre de 2012 y esa parte la desconozco... PREGUNTADO: Sírvase informar manifestaba que le había... PREGUNTADO: La demandante recibía órdenes. CONTESTÓ: Ella estuvo en la oficina pero yo jamás le di una sola orden... nunca le llame la atención por nada... la decisión fue que se necesitaba la prestación de muchos servicios más que la administrativa, en la parte asistencia y se hizo un análisis de riesgo y se intentó mitigar el riesgo y la decisión de la gerencia con la colaboración de sus asesores inmediatos fue realizar un contrato general de prestación de servicios con una empresa... y que esta se encargue de desarrollar un solo objeto contractual, como lo es el de talento humano, por eso actualmente hoy en día se contrató con Dinamic SAS...”.

iv. Declaración jurada del señor David Jorge Emilio Cruz Riascos

“PREGUNTADO: Que sabe o le consta sobre el caso de la señora Aida Isabel Calvache con la vinculación que tuvo con la entidad. CONTESTÓ: (...) ingresé a Pasto Salud en 2010, en cargo de auxiliar universitario, donde realizaba los contratos de prestación de servicios como el de la demandante. En estos se pactaba la falta de subordinación y la total independencia del contratista. Por consiguiente, la realización de esos contratos se hizo bajo el respeto absoluto de lo que es un contrato de prestación de servicio. Para verificar este objeto contractual, se utilizaba un interventor, esto para garantizar que el contrato se llevara a cabo y que el contrato no mutara en una relación laboral...PREGUNTADO: En las declaraciones de los testigos de la parte demandante, dicen que a la demandante se le impuso horario de trabajo en la entidad, y que incluso el gerente expidió unas instrucciones fijando o señalando horario. Sírvase decir si esas circulares se expidieron con esas particularidades: CONTESTÓ: (...) puedo aseverar que los destinatarios de esas circulares es el personal de planta... PREGUNTADO: La señora Aida podía delegar a alguien para que cumpliera su actividad: CONTESTÓ: Ella podía de manera independiente bajo su responsabilidad y con sus propios medio, no sé si lo haría en algún momento, no me consta...”.

De acuerdo con las versiones juradas rendidas en el proceso y las obligaciones contractuales pactadas entre las partes, observa la Sala que las labores que desarrolló la demandante requería que las mismas se hiciesen en horarios de trabajo, como quiera que en gran manera, su labor se circunscribía al manejo de la correspondencia de la oficina jurídica, es decir, su recibo, registro y entrega, de tal suerte que, en concordancia con lo expuesto por la testigo Ana María González Bernal, quien fungió como supervisora de algunos de los contratos de prestación de servicio de la actora, el registro de correspondencia implicaba que ella —la demandante— estuviera presente para cumplir la obligación contractual en la oficina, y no solo ello, sino que además, dicho rol no podía llevarse a cabo de manera autónoma e independiente.

Sobre estas últimas acepciones, es decir, autonomía e independencia, es pertinente traer a colación la definición que sobre ellas aparecen en el “DICCIONARIO DE USO DEL ESPAÑOL” de María Moliner(14).

Sobre el termino autonomía, señala la citada autora que “se emplea también con referencia a personas, significando facultad para gobernar las propias acciones, sin depender de otro”(15) y refiriéndose a independencia, como “cualidad de independiente”. Y sobre independiente, “Aplicado a personas, aquella a la que le gusta obrar por sí sola, sin unirse a otras o darle participación en lo que hace o cuenta de ello”(16).

Al examinar las diversas obligaciones contractuales a cargo de la demandante, se tiene que las mismas no eran susceptibles de ser ejecutadas de manera autónoma e independiente. En ese orden, no podría la actora llevar a cabo bajo su propio gobierno y sin depender de otro, acciones como organizar la agenda del jefe de la oficina jurídica de la entidad, elaborar las resoluciones de aprobación de pólizas, resolver en forma oportuna las solicitudes, peticiones, quejas y demás documentos de la oficina jurídica, recibir y atender las llamadas telefónicas y programar la atención de citas, como quiera que el desarrollo de las mismas implica una dependencia respecto del jefe o persona que lidera la dependencia en la que se ubicaba la accionante.

Obsérvese que entre las funciones a realizar por parte de la demandante se encontraba el manejo de la agenda del jefe de la oficina jurídica, actividad que por esencia es dependiente, toda vez que, el registro de las reuniones, horarios, actividades, corresponden al quehacer del jefe de la oficina jurídica y por ende, quien tiene el deber de organizar la misma está sujeto a la indicación o instrucción de los asuntos que serían agendables.

Así las cosas, si bien en los contratos de prestación de servicios suscritos por la demandante con la entidad accionada se estableció que los mismos no generarían relación laboral, lo cierto es que, la realidad de los hechos, las actividades u obligaciones contractuales ejecutadas por la accionante dejan en evidencia el requisito de subordinación propio de la estirpe de una relación laboral.

Conforme lo expuesto, considera la Sala que la parte demandante desvirtuó la presunción legal contenida en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993(17) que recaía sobre los contratos de prestación de servicios que celebró con la Empresa Social del Estado Pasto Salud, teniendo en cuenta las obligaciones contractuales ejecutadas por la accionante, la temporalidad, su renovación continua e ininterrumpida por más de 5 años y la carencia de autonomía de que gozaba la actora para realizar las labores, demostrando todo ello, la verdadera relación de trabajo que existió entre las partes y que fue encubierto mediante los sendos contratos estatales suscritos entre las mismas.

Así las cosas, una vez desvirtuada tanto la autonomía e independencia en la prestación del servicio, como la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios y probados los elementos de la relación laboral en el sub examine, esto es, la prestación personal del servicio de manera permanente, la contraprestación y la subordinación y dependencia en el desarrollo de la actividad, concluye la Sala que la administración desnaturalizó la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, por lo que se configura en este caso el contrato realidad en aplicación de los principios consagrados en los artículos 13 y 53 de la Carta Política, en tanto la demandante desarrolló la función de auxiliar y asistente administrativa, de manera subordinada.

Así, pues, al desvirtuarse la presunción de ley contenida en el prenombrado artículo 32 del Estatuto de Contratación Estatal, es procedente bajo la aplicación del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas, la declaratoria de una relación laboral que si bien no puede tener la misma connotación del empleado vinculado mediante una relación legal y reglamentaria, sí genera el reconocimiento de las prestaciones sociales ordinarias, prevaleciendo de esa manera la realidad sobre la forma.

Es pertinente indicar que la actora en vía administrativa y en la propiamente judicial limitó su reclamación al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, la sanción moratoria y el reembolso de los aportes realizados al sistema de seguridad social, por lo que, el componente indemnizatorio se circunscribirá al contenido de lo pretendido por la accionante.

Por lo anterior, la Sala con base en lo señalado en párrafos precedentes, ordenará a la entidad demandada pagar a título de indemnización, a favor de la demandante lo siguiente:

El equivalente a las prestaciones sociales ordinarias tales como cesantías, intereses de cesantías, compensación monetaria de las vacaciones no disfrutadas y las primas de servicio y navidad, durante el período comprendido del 1 de septiembre de 2006 hasta el 30 de marzo de 2012, tomando como base de liquidación el valor pactado por honorarios en los contratos celebrados entre las partes.

Por último, la Subsección estima que no hay lugar a la devolución de los valores pagados por aportes al sistema de seguridad social en pensión, toda vez que, los aportes de los afiliados y sus rendimientos conforman un fondo común de naturaleza pública en los términos establecidos en el artículo 32 de la Ley 100 de 1993(18), con el que se garantiza, no solo el pago de las prestaciones de los pensionados sino que igualmente contribuye a los instrumentos solidarios que hacen parte del sistema.

Entonces, los aportes que se efectúan para efectos de una pensión, ingresan al Sistema General de Pensiones, y tienen un objetivo concreto y especifico que es el de “garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de pensiones y prestaciones que se fijan en la ley, así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con un sistema de pensiones”(19), por tanto, no es viable devolverlos como lo pretende el demandante, pues aquellos garantizan no solo el pago de la pensión de los aportantes sino que contribuyen a la sostenibilidad del sistema, de ahí, que de conformidad con el artículo 115 de la Ley 100 de 1993, los bonos pensionales son “aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al sistema general de pensiones”.

Teniendo en cuenta este mandato superior, la jurisprudencia ha reconocido de manera uniforme y pacífica que los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social, tanto en salud como en pensiones, con independencia de la denominación que de ellos se haga (cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, copagos, tarifas, deducibles, bonificaciones, etc.), no pueden ser utilizados para propósitos distintos a los relacionados con la seguridad social debido a su naturaleza parafiscal(20).

De esta manera, es claro que los recursos destinados a la seguridad social, ya sea que provengan de aportes directos de los empleadores, de los trabajadores, del Estado o de cualquier otro actor del sistema, tienen necesariamente destinación específica. Lo anterior, como ya lo ha explicado la jurisprudencia constitucional, no significa que los fondos de la seguridad social deban reinvertirse de manera individual en quien efectuó el aporte, puesto que “la destinación específica de los recursos de que se habla debe entenderse de manera global como la necesidad de invertirlos nuevamente en el sistema, en beneficio de todos aquellos que se favorecen de él”(21).

Aunado a todo lo anterior, el marco normativo en materia de las relaciones contractuales estatales, establece la obligación al contratista de cotizar(22) en el Sistema General de Seguridad Social. La norma(23) señala que en los contratos en donde esté involucrada la ejecución de un servicio por una persona natural en favor de una persona natural o jurídica de derecho público o privado, tales como contratos de obra, de arrendamiento de servicios, de prestación de servicios, consultoría, asesoría, la parte contratante deberá verificar la afiliación y pago de aportes al sistema general de seguridad social en salud, de tal suerte que, no se desvirtúa dicha obligación a cargo del contratista, indistintamente que, por este medio y bajo la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas, se declare la existencia una de una verdadera relación de trabajo, motivos todos estos que hacen improcedente la solicitud de devolución de los valores cotizados por la demandante al aludido sistema.

Finalmente, no hay lugar al reconocimiento de la indemnización moratoria, por el pago de las cesantías, toda vez que es a partir de la presente providencia que nacen las prestaciones en cabeza de la beneficiaria pero a título de indemnización, por lo cual, no hay viabilidad para reconocer esta sanción por incumplimiento.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. Revocar la sentencia del 11 de julio de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño por medio de la cual, negò las pretensiones de la demanda, conforme las razones esgrimidas en la parte motiva de esta providencia.

2. Declarar la nulidad del Oficio 510-05364 del 17 de abril de 2013, proferido por la Empresa Social del Estado Pasto Salud, a través del cual, negò el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales reclamadas por la señora Aida Isabel Calvache.

3. Declarar con arreglo al principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas, la existencia de la relación laboral entre la Empresa Social del Estado Pasto Salud y la señora Aida Isabel Calvache durante el período comprendido del 1 de septiembre de 2006 hasta el 30 de marzo de 2012.

4. Condenar a la Empresa Social del Estado Pasto Salud, pagar a título de indemnización a favor de la señora Aida Isabel Calvache el equivalente a las prestaciones sociales ordinarias tales como cesantías, intereses de cesantías, compensación monetaria de las vacaciones no disfrutadas y las primas de servicio y navidad, durante el período comprendido del 1 de septiembre de 2006 hasta el 30 de marzo de 2012, tomando como base de liquidación el valor pactado por honorarios en los contratos celebrados entre las partes.

5. Denegar las demás pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior decisión fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

Consejeros: Sandra Lisset Ibarra Vélez—César Palomino Cortés—Carmelo Perdomo Cuéter».

4 ART. 53.—El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales:

Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna.

La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.

5 Artículo 32 de la Ley 80 de 1993, por el cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

6 Artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Inciso tercero.

“(...).

3º.  Contrato de prestación de servicios

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializado.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.

7 El artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 1º de la Ley 50 de 1990, señala los elementos esenciales del contrato de trabajo, así:

“ART. 23.—Elementos esenciales. «Artículo subrogado por el artículo 1º de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:

1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales:

a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo;

b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y

c. Un salario como retribución del servicio.

2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen”.

8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de fecha 10 de diciembre de 2015, Rad. 05001-23-31-000-2011-01694-01(2592-14), Actor: Rodrigo de Jesús Fernández Ortiz, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

9 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Madrid: Trotta. 1997, pág. 67. Bajo esta concepción se parte de una relación directa entre prueba y teoría del conocimiento. Concibe que el juicio de la prueba en el proceso judicial incluye un problema de racionalidad fáctico-procesal que debe estar apoyado en un enfoque epistemológico de la realidad.

10 Ver folios del 185 al 285

11 ART. 2º—Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.

(...).

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones.

12 ART. 7º—Salvo lo que dispone la ley para los trabajadores oficiales, en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente decreto nacional.

13 Dicha versión consta en el audio y video, minuto 38:24.

14 María Juana Moliner Ruiz, lexicógrafa nacida el 30 de marzo de 1900 en Paniza (Zaragoza).

15 María Moliner Diccionario de uso del Español (segunda edición), Credos S.A. 1999, pág. 305.

16 ob. cit., pág. 43.

17 3º. Contrato de prestación de servicios

(...)

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.

18 Literal b dice : “Los aportes de los afiliados y sus rendimientos, constituyen un fondo común de naturaleza pública, que garantiza el pago de las prestaciones de quienes tenga la calidad de pensionados, en cada vigencia, los respectivos gastos de administración y la constitución de reservas de acuerdo con lo dispuesto en la presente ley”.

19 Artículo 10 de la Ley 100 de 1993.

20 Corte Constitucional, sentencias C-308 de 1994, SU-480 de 1997, C-577 de 1997, T-569 de 1999, C-821 de 2001, C-867 de 2001, C-791 de 2002, C-1040 de 2003, C-655 de 2003, C-155 de 2004, C-721 de 2004, C-824 de 2004 y C-1002 de 2004, entre muchas otras.

21 Corte Constitucional, Sentencia C-1002 de 2004. En el mismo sentido ver la Sentencia C-349 de 2004.

22 Inciso 1º del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002.

23 Artículo 23 del Decreto 1703 de 2002.