Sentencia 2013-00320 de marzo 3 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

Rad.: 05001 23 33 000 2013 00320 01 (0537-14)

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

Actor: María Silvia Correa Zuleta

Demandado: Caja Nacional de Previsión Social EICE en liquidación - Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP

Bogotá, D. C., tres de marzo de dos mil quince.

EXTRACTOS: «VII. Consideraciones

1. Problema jurídico.

La Sala deberá dilucidar si la señora María Silvia Correa Zuleta, tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente, prevista en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 numeral 2º de la Ley 797 de 2003, en su condición de cónyuge supérstite del causante Miguel Ángel Bedoya Porras, o si por el contrario, dicha norma no es aplicable a las situaciones fácticas acontecidas con antelación a su entrada en vigencia.

De acuerdo a lo anterior analizará la Sala el régimen general y con ello las Leyes 12 de 1975 y 100 de 1993, así como la posición de la corporación frente a su aplicación retrospectiva y efectuará el análisis del caso concreto.

2. La pensión de sobrevivientes en el Régimen de Seguridad Social: Leyes 12 de 1975 y 100 de 1993.

La Ley 12 de 1975, por la cual el Congreso de la República, dicta algunas disposiciones sobre el régimen de pensiones de jubilación, dispuso en su artículo 1º, dispuso lo siguiente:

“El cónyuge supérstite o la compañera permanente de un trabajador particular o de un empleado o trabajador del sector público, y sus hijos menores o inválidos, tendrán derecho a la pensión de jubilación del otro cónyuge si éste falleciere antes de cumplir la edad cronológica para esta prestación, pero que hubiere completado el tiempo de servicio consagrado para ella en la Ley, o en convenciones colectivas.

[…]”.

Como se aprecia, es evidente, la norma exigió el cumplimiento del tiempo de servicio exigido para la pensión de jubilación como condición necesaria para el reconocimiento pensional ante el fallecimiento del trabajador o empleado.

Tal disposición fue adicionada por la Ley 113 de 16 de diciembre de 1985, en la cual se señaló:

“ART. 1º—Para los efectos del artículo 1º de la Ley 12 de 1975, se entenderá que es cónyuge supérstite el esposo o esposa de la persona fallecida, siempre y cuando se hallare vigente el vínculo matrimonial según la ley colombiana en la fecha de la muerte.

PAR. 1º—El derecho de sustitución procede tanto cuando el trabajador fallecido estaba pensionado como cuanto había adquirido el derecho a la pensión.

PAR. 2º—Si se diere el caso previsto por el numeral 12 del artículo 140 del Código Civil, solo tendrá derecho a la pensión de jubilación el hombre o la mujer con quien la persona muerta contrajo primer matrimonio. Ver (Artículos 47 y ss. Ley 100 de 1993).

“ART. 2º—Se extienden las previsiones del artículo 1º de la Ley 12 de 1975 y las disposiciones que las complementan al compañero permanente de la mujer fallecida.

“ART. 3º—La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga todas las normas que le sean contraria”.

Ahora bien, la norma que regulaba los requisitos exigidos para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación de los empleados del orden nacional vinculados a los ministerios, entre otras entidades, vigente para la fecha del fallecimiento del causante el 18 de diciembre de 1992(5), era el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, que estableció:

“ART. 1º—El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. Ver Artículo 45 Decreto Nacional 1045 de 1978.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.

En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta Ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno.

[…]” se resalta.

Como se aprecia, la citada disposición prevé que el empleado oficial que preste sus servicios, tiene derecho a gozar de la pensión de jubilación, si lo hubiera hecho durante 20 años continuos o discontinuos y tener 55 años de edad.

A partir de lo anterior, se tiene que el derecho a la pensión de sobreviviente se configura bajo el único requisito consistente en que el empleado hubiere cumplido el tiempo de servicios exigido en la ley, que para el presente asunto, es el contenido en la Ley 33 de 1985, previamente transcrito, y que señala 20 años de servicio.

Ahora bien, la norma cuya aplicación se predica en el sub lite es Ley 100 de 1993, por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral y se dictan otras disposiciones, en cuyo artículo 11, modificado por el artículo 1º de la Ley 797 de 2003, determina su campo de aplicación con el siguiente tenor:

“[…]

El Sistema General de Pensiones consagrado en la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando, adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una Pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de Prima Media y del sector privado en general.

Lo anterior será sin perjuicio del derecho de denuncia que le asiste a las partes y que el tribunal de arbitramento dirima las diferencias entre las partes. […]”.

Específicamente, en el libro primero de la citada Ley 100, se regula integralmente la pensión de sobrevivientes, tanto en el régimen de prima media (artículos 46 y ss.) como en el de ahorro individual (artículos 73 y ss.). Así, las normas sobre el régimen de prima media señalan al respecto:

“[…]

CAPITULO IV

Pensión de sobrevivientes

“ART. 46.—Requisitos para obtener la Pensión de Sobrevivientes.

Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca, y

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos:

a. Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte.

b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.

PAR.—Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley. […]”.

A su vez, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, modificó el artículo 46 en los siguientes términos:

“[…]

El artículo 46 de la ley 100 de 1993 quedará así:

‘ART. 46.—Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y,

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando este hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones:

a) Muerte causada por enfermedad: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinticinco por ciento (25%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento;

b) Muerte causada por accidente: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento.

Los literales a) y b) fueron declarados INEXEQUIBLES por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-556 de 2009.

PAR. 1º—Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.

El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez.

PAR. 2º—Declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1094 de 2003. Si la causa del fallecimiento es homicidio, se aplicará lo prescrito para accidente, y si es suicidio, se aplicará lo prescrito para enfermedad.

Artículo declarado EXEQUIBLE condicionadamente por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1094 de 2003.

[…]”. Negrilla de la Sala.

Por su parte, los artículos 73 y ss. de la misma Ley 100 de 1993, regulan la pensión de sobrevivientes en el régimen de ahorro individual y tienen un contenido normativo similar.

3. Del análisis probatorio y de la solución al caso concreto.

Con los documentos aportados al expediente se probaron los siguientes hechos:

— El 5 de abril de 1977, la señora María Silvia Correa Zuleta, contrajo matrimonio por el rito católico, con el señor Miguel Ángel Bedoya Porras, (Q.E.P.D.), tal y como se deriva del Registro Civil de Matrimonio, visto a folio 22.

— Conforme al registro civil de defunción que a obra a folio 19 se tiene que el señor Miguel Ángel Bedoya Porras falleció el 18 de diciembre de 1992, y que la causa principal de la muerte fue: “shock traumático”.

— De acuerdo a certificado laboral (fls. 23 – 24) expedido por el Alcalde Municipal de Ituango, Antioquia, se tiene que el causante laboró en dicha entidad, en los siguientes periodos y cargos:

CargoDesdeHasta
Citador1º de abril de 197430 de julio de 1974
Almacenista Municipal1º de agosto de 197430 de abril de 1975
Personero Municipal1º de mayo de 197530 de diciembre de 1975
Inspector de Policía1º de enero de 197630 de enero de 1980
Alcalde Popular1º de enero de 198831 de mayo de 1990

— El Certificado obrante a folios 40 y 42 del expediente da cuenta de que el causante laboró en el Departamento de Antioquia, como Secretario en la Secretaría de Gobierno, desde el 16 de febrero de 1980, hasta el 21 de septiembre de 1986 y desde el 17 de marzo de 1987 hasta el 9 de septiembre de 1987.

— La certificación obrante a folio 32 indica que el señor Miguel Ángel Bedoya Porras laboró en el Ministerio de la Protección Social, antes Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, desde el 19 de enero de 1991 hasta el 18 de diciembre de 1992, como Profesional Universitario, Inspector 3020 Grado 03.

Ahora bien, recordemos que la actora considera que se debe aplicar la condición más beneficiosa, esto es, el artículo 46(6) de la Ley 100 de 1993, el cual en su inciso 2º estableció que tendrían derecho los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre y cuando este hubiere cotizado 50 semanas dentro de los 3 últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento, norma esta que reguló de manera integral y sistemática la pensión de sobreviviente, tanto en el régimen de prima media, como en el de ahorro individual, por lo que es necesario determinar si las normas anteriores, para referirnos solo a las normas generales que regulan el presente caso, esto es, la Ley 12 de 1975, adicionada por la Ley 113 de 16 de diciembre de 1985, se encuentran vigentes y aún producen efectos jurídicos, o si por el contrario están derogadas tácitamente.

Sobre el particular, en Sentencia C-328 de 28 de marzo de 2001, la Corte Constitucional se declaró inhibida para efectuar un pronunciamiento de fondo sobre la demanda de inconstitucionalidad del artículo 1º de la Ley 113 de 1985, sin embargo, al referirse a la vigencia de la norma demandada, dijo:

“[…]

Estamos pues ante una regulación integral y sistemática de una materia, que es posterior a la norma acusada. Ahora bien, conforme a la teoría jurídica, y como lo ilustra al respecto el artículo 3º de la Ley 153 de 1887, se entiende que esa regulación sistemática posterior de un tema deroga tácitamente las normas precedentes sobre la materia, salvo que las normas previas establezcan regímenes especiales. Así, el artículo 3º de la Ley 153 de 1887 dice que se estima ‘insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regula íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería’ (negrillas no originales).

[…]

Ahora bien, en este caso, la norma previa acusada no consagra ningún régimen especial, por lo cual debe entenderse derogada por el sistema integral posterior de la Ley 100 de 1993, tal y como lo ha entendido esta Corte.

[…]

Ahora bien, en el presente caso, no existe duda de que la norma acusada fue derogada por la Ley 100 de 1993. Por consiguiente, es necesario examinar si esa disposición puede o no producir efectos, con el fin de determinar si el pronunciamiento de la Corte debe o no ser inhibitorio, por carencia actual de objeto.

La Corte considera que en algunos eventos particulares, esa disposición puede estar aun produciendo efectos ya que ella sigue regulando el reconocimiento de pensiones de sobrevivientes cuando el trabajador falleció antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Así, supongamos que a alguien le fue negado el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, en virtud de la aplicación de esa norma, y que esa exclusión resulta discriminatoria a la luz de la Carta de 1991. En tal caso, la única forma que tendría esa persona de lograr el acceso a su pensión de sobreviviente es gracias a una declaración de inconstitucionalidad de la disposición acusada. La Corte coincide entonces con la Procuraduría en que, a pesar de la derogación formal de la norma impugnada, procede un examen de los cargos de la demandante, pues esa disposición es susceptible de seguir produciendo efectos”.

En este contexto, es evidente que la norma acusada en su oportunidad estuvo vigente, esto es, en la fecha en que aconteció el deceso del causante, y la misma fue derogada tácitamente con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, como lo señaló la Corte Constitucional, sin embargo, dicha norma puede producir efectos en el tiempo, si se cumplen las exigencias allí contenidas.

Sobre las anteriores bases, la Ley 12 de 1975 exigía que la cónyuge o compañera permanente de un empleado del sector público, entre otros, y sus hijos menores o inválidos, tendrían derecho a la pensión de jubilación del otro cónyuge si este falleciera antes de cumplir la edad para acceder a la pensión, siempre y cuando hubiera completado el tiempo de servicio, esto es, 20 años, empero, en el sub lite, el señor Miguel Ángel Bedoya Porras, laboró por 17 años y 26 días, es decir poco más del 85% del tiempo exigido en la norma general, (diferente a lo señalado por el Tribunal) en el municipio de Ituango, el departamento de Antioquia y en el Ministerio de Trabajo, lo que indica que no cumplió con las exigencias señaladas en la norma, para que la actora, en su condición de cónyuge supérstite, pudiera acceder a la pensión reclamada.

Por las anteriores razones, es que la señora Correa Zuleta, pretende ahora se le aplique por favorabilidad los artículos 46 y subsiguientes de la Ley 100 de 1993, que regulan la pensión de sobreviviente y que exigen un tiempo de servicio al momento de la muerte, en suma inferior al exigido por la Ley 12 de 1975 para obtener el beneficio pensional.

Sobre el tema de la favorabilidad la Sección Segunda(7), había considerado que en circunstancias especiales, cuando el régimen pensional especial no satisface las mínimas garantías que sí compensa el régimen general, y cuando este resulta más favorable que el especial, debe preferirse su aplicación; no obstante, es necesario tener en cuenta que la ley favorable que se debe aplicar es la que esté vigente al momento en que se habría causado el derecho.

Esta Corporación en Sala Plena de 25 de abril de 2013, frente al criterio de la retrospectividad, rectificó este argumento que había sido adoptado, y señaló que en materia de sustitución pensional no se podía dar aplicación a una ley posterior, dado que la norma que debe tenerse en cuenta es la vigente al momento del deceso.

Precisó(8):

“[…]

El derecho a la pensión de sobrevivientes se causa al momento del fallecimiento del pensionado, es decir, en el caso analizado las normas que gobiernan la pensión de sobrevivientes que hubiera podido surgir con ocasión del fallecimiento del señor Jaime Reyes son las que estaban vigentes el 19 de octubre de 1985, pues fue durante su vigencia cuando se produjo el deceso y por tanto, cuando se pudo consolidar el presunto derecho reclamado.

La Ley 100 de 1993, que consagra el derecho pensional de sobrevivientes solicitado por la accionante, entró en vigencia el 1º de abril de 1994, de conformidad con lo previsto en su artículo 151, que es del siguiente tenor literal:

‘ART. 151.—Vigencia del sistema general de pensiones. El sistema general de pensiones previsto en la presente Ley, regirá a partir del 1º de abril de 1994’.

Es decir, no estaba en vigencia al momento del fallecimiento del causante, razón por la cual no puede aplicarse para resolver la situación pensional aquí reclamada.

Para la Sala es evidente que lo que pretende la demandante es la aplicación retroactiva de la Ley 100 de 1993, pues considera que le es benéfica y favorece sus pretensiones; no obstante, los derechos prestacionales derivados de la muerte del señor Reyes se consolidaron a la luz de las normas vigentes al momento de su fallecimiento, lo que lleva a afirmar que no es viable la aplicación de la ley que se pretende, toda vez que ello iría en contravía del principio de irretroactividad de la ley, derivado de la Ley 153 de 1887.

La ley sustancial, por lo general, tiene la virtud de entrar a regir las situaciones que se produzcan a partir de su vigencia, pues aún no se encuentran consolidadas y, solo por excepción, rigen de manera retroactiva; sin embargo, para que ello ocurra, el contenido de la ley debe precisar lo pertinente, lo que no sucede en el caso de la Ley 100 de 1993, pues al tenor de lo dispuesto en su artículo 151 empezó a regir a partir del 1º de abril de 1994.

En las anteriores condiciones, la demandante no tiene derecho a acceder al derecho pensional consagrado en los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, toda vez que los derechos prestacionales causados con la muerte de su cónyuge se consolidaron en vigencia de la normatividad anterior(9), la que exigía el requisito de tener 15 o más años de servicio activo y, como no cumplió ese requisito, no era viable su reconocimiento.

Con los argumentos expuestos en forma antecedente, la Sala rectifica la posición adoptada en sentencias de abril 29 de 2010(10) y noviembre 1º de 2012(11), en las que, en materia de sustitución pensional se aplicó una ley nueva o posterior a hechos acaecidos antes de su vigencia, en ejercicio de la retrospectividad de la ley, precisando que no hay lugar a la aplicación de tal figura, toda vez que la ley que gobierna el reconocimiento de la pensión de beneficiarios es la vigente al momento del fallecimiento del causante y no una posterior”.

Ahora bien, la decisión que se cita, adoptada por la Sala de Sección, se refiere a un caso en el que para acceder a una pensión de sobrevivientes la actora solicitó la aplicación del régimen general posterior, frente al régimen especial anterior, petición a la que no se accedió al determinar que la ley aplicable es la vigente al momento del fallecimiento del de cujus.

Sin embargo, debe aclararse que, lo pretendido en este caso por la actora, es la aplicación de una norma del régimen general, que entró en vigencia con posterioridad a la muerte del causante, frente a otra del mismo régimen general cuyos requisitos son desfavorables para acceder a la pensión de sobrevivientes al exigir 20 años de servicios.

Efectuada la anterior aclaración, es del caso señalar que conforme a la normatividad referida anteriormente, y la cita jurisprudencial señalada, considera la Sala que es evidente que la Ley 100 de 1993, no se puede aplicar de manera retroactiva, pues los derechos prestacionales derivados de la muerte del señor Bedoya Porras se consolidaron a la luz de las normas vigentes al momento de su fallecimiento, como son las Leyes 12 de 1975 y 33 de 1985, lo que lleva a afirmar que no es viable la aplicación de la ley que se pretende, toda vez que, ello iría en contravía del principio de irretroactividad de la ley, derivado de la Ley 153 de 1887.

Ahora bien, atendiendo al porcentaje laborado, tampoco se pueden tomar otras determinaciones tales como ordenar el reconocimiento pensional con base en la norma vigente al comprobar que falta un mínimo del cumplimiento del requisito exigido en la norma, como se ha procedido por parte de la Sala en otras oportunidades(12).

Por las razones expuestas, la sentencia impugnada que negó las pretensiones de la demanda, amerita ser confirmada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. CONFÍRMASE la sentencia de 9 de octubre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en el proceso iniciado por la señora María Silvia Correa Zuleta, contra la Caja Nacional de Previsión Social EICE En Liquidación - Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP-, conforme a lo señalado en la parte motiva de esta providencia.

2.- Sin condena en costas en esta instancia.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase,

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

5 Conforme a registro de defunción obrante a folio 19 del expediente.

6 Modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

7 En sentencias de 18 de febrero de 2010, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Radicación (1514-08); de 16 de abril de 2009, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, Radicación (2300-06).

8 Sentencia de 25 de abril de 2012, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero, Radicación 76001-23-31-000-2007-01611-01 (1605-09).

9 Artículo 120 del Decreto 2063 de 1984.

10 Radicación 25000-23-25-000-2007-00832-01 (0548-09) C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, en la que se reconoció una pensión de sobrevivientes con base en la aplicación retrospectiva de la Ley 12 de 1975, a pesar de que el fallecimiento había ocurrido en octubre de 1970.

11 Radicación 13001-23-31-000-2005-02358-01 (0682-11) C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, en que se reconoció una pensión de sobrevivientes con base en la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993, a pesar de que el deceso del causante se produjo el 20 de febrero de 1991. En esta oportunidad el doctor Gerardo Arenas Monsalve salvó el voto en los siguientes términos: “Nótese además, desde el punto de vista práctico, el complejo problema que surge con la tesis mayoritaria que no se comparte, de aplicar el régimen general de la Ley 100 de 1993 a situaciones que se resolvieron plenamente antes de su vigencia. Como se trata de pensiones, y estas no tienen término de prescripción, todos los derechos pensionales de sobrevivientes, resueltos en su momento aplicando válidamente la legislación anterior, resultan ahora sorpresivamente litigiosos, es decir, susceptibles de discusión judicial, así el fallecimiento del causante se haya producido en vigencia de esa legislación anterior, y así se hayan reconocido los derechos derivados del régimen anterior. El principio constitucional de la sostenibilidad financiera, establecido en la Carta desde el Acto Legislativo 1 de 2005 queda en entredicho, con una extensión tan amplia y generalizada de la aplicación del régimen general”.

12 Proceso Nº interno 0274-14.