Sentencia 2013-00335 de febrero 8 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 130012333000201300335-01 (21351)

Demandante: Petrominerales Colombia Ltda.

Demandado: U.A.E. DIAN

Tema: Tributos Aduaneros – Exención arancelaria. Vigencia del literal H) del artículo 9 del Decreto 255 de 1992.

Consejero Ponente:

Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

Bogotá D.C., ocho de febrero de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala.

1. Problema jurídico.

En los términos del recurso de apelación, le corresponde a la Sala determinar si la importación efectuada se beneficia de la exención arancelaria por la introducción de bienes dedicados a la exploración petrolera. A ello debe contraerse el estudio, toda vez que solo recurrió la parte actora.

2. La exención arancelaria para la exploración de hidrocarburos (Reiteración Jurisprudencial)(7)

2.1. El Decreto 255 de 1º de febrero de 1992, por el que se introducen algunas modificaciones en el arancel de aduanas, fue expedido por el Gobierno Nacional para dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 2º de la Decisión 282 de la CAN, que dispuso que, a partir del 31 de marzo de 1991, los países miembros no establecerán nuevas franquicias arancelarias que vulneren los compromisos arancelarios subregionales.

2.1.1. En el artículo 8º de ese decreto se dispuso que “[s]alvo lo dispuesto en tratados y convenios internacionales, deróganse las exenciones de gravámenes arancelarios otorgadas a las importaciones que realicen las personas naturales o jurídicas de derecho privado”.

2.1.2. De esa derogatoria de exenciones, se exceptuaron, entre otras, la prevista en el literal h) del artículo 9º del citado decreto, en los siguientes términos(8):

“ART. 9º. Exceptúanse de lo dispuesto en el artículo anterior y por consiguiente continuarán exentas de gravámenes arancelarios, en los términos señalados en las normas legales que consagran y regulan estas exenciones las siguientes importaciones:

a) […]

h) La maquinaria, equipos técnicos, sus accesorios, materiales y repuestos destinados a la exploración de minas o a la exploración de petróleo;

[…]” [Negrilla y subraya de la Sala].

2.1.3. Es decir, con el artículo 8º del Decreto 255 de 1992 se derogaron las exenciones de gravámenes arancelarios otorgadas a las importaciones que realizaran las personas naturales o jurídicas de derecho privado, pero, con el literal h) del artículo 9º de ese mismo decreto se mantuvieron las exenciones arancelarias para la importación de maquinaria, equipos técnicos, sus accesorios, materiales y repuestos destinados a la exploración de petróleo(9), que conforme al artículo 4º del Decreto 1056 de 1953 —Código de Petróleos— corresponde a una de las actividades de la industria petrolera(10).

2.2. Posteriormente, con el Decreto 260 de 7 de febrero de 2005(11) se otorgaron franquicias arancelarias para la importación de mercancías destinadas a otras actividades diferentes a la exploración de hidrocarburos, en virtud de la autorización de la Secretaría General de la Comunidad Andina(12), que mediante la Resolución 880 de 2 de diciembre de 2004, autorizó por el término de 5 años al Gobierno de Colombia para el “otorgamiento de franquicias arancelarias a la importación de los bienes comprendidos en las subpartidas listadas en el anexo a la presente resolución”(13).

Es preciso mencionar que para la expedición de dicha autorización, la CAN tuvo en cuenta que el Gobierno de Colombia “solicitó autorización para la aplicación de franquicias arancelarias a la importación de mercancías destinadas a ser utilizadas en la cadena productiva de la minería, en particular la extracción y transporte de carbón y de los hidrocarburos, al amparo del inciso b) del artículo 6º de la Decisión 282, alegando que la crisis de orden público que atraviesa Colombia tiene efectos negativos sobre los referidos sectores”; por lo tanto, en palabras de esa misma Secretaría, se “autorizó al Gobierno de Colombia el otorgamiento de franquicias arancelarias por un plazo de 5 años para la importación de bienes correspondientes a 422 subpartidas Nandina a 8 dígitos, en áreas relacionadas a la cadena productiva de la minería, en particular la extracción y transporte de carbón e hidrocarburos(14) [Subraya de la Sala].

2.3. Esa autorización dio lugar a que mediante Decreto 260 de 2005 se adicionara el Decreto 255 de 1992 con el artículo 9-1, en los siguientes términos:

“ART. 1º. Adiciónase el Decreto 255 de 1992 con el siguiente artículo: 

"ART. 9-1. Las exenciones arancelarias de que trata el literal h) del artículo 9º del presente decreto, serán aplicables a las importaciones de maquinaria, equipos y repuestos destinados a la explotación, beneficio, transformación y transporte de la actividad minera y a la explotación, transporte por ductos y refinación de hidrocarburos”.

“ART. 2º. La exención de gravámenes arancelarios para las actividades del sector minero y de hidrocarburos fijados en el presente decreto, será aplicable a las importaciones de las subpartidas arancelarias relacionadas a continuación, hasta el 31 de diciembre de 2005. [Negrilla y subraya de la Sala].

2.4. Así las cosas, se concluye que las exenciones arancelarias previstas en el Decreto 260 de 2005 se refieren a los ramos de la industria del petróleo relacionados con la explotación, transporte por ductos y refinación de hidrocarburos, mas no con la de exploración, porque para la importación de bienes dedicados a este ramo se aplica el literal h) del artículo 9º del Decreto 255 de 1992, que se reitera, se encuentra vigente y no ha sido objeto de ninguna modificación.

Además, se advierte que al tenor del artículo 2º del Decreto 260 de 2005, la exención de gravámenes arancelarios para las actividades de hidrocarburos fijadas en dicho decreto, vale decir, las relacionadas con la explotación, transporte por ductos y refinación, solo se aplica para los bienes importados que se clasifiquen en las subpartidas arancelarias expresamente señaladas en el listado que aparece en el citado artículo, que corresponden a las autorizadas por la CAN con la Resolución 880 de 2 de diciembre de 2004, lo que no se puede hacer extensivo para la exploración, porque el texto de la norma no permite esa interpretación.

En iguales términos se refirieron los Decretos 4743 de 30 de diciembre de 2005(15) y 562 de 2 de marzo de 2011(16), con los que de manera posterior se modificó el Decreto 255 de 1992 y se adicionó el artículo 9-1.

2.5. En efecto, verificadas las consideraciones tanto de las resoluciones de la CAN 880 de 2 de diciembre de 2004, 969 de 20 de octubre de 2005(17) y 1346 de 12 de agosto de 2010(18), como de los decretos 260 de 2005, 4743 de 2005 y 562 de 2011 que se expidieron en virtud de la correspondiente autorización de la CAN, no existe lugar a duda de que con estas actuaciones se pretendía favorecer a ciertos ramos de la industria petrolera, que no gozaban de beneficio arancelario para ese entonces, porque solo estaban exentos de arancel los bienes importados con destino a la exploración petrolera; por lo tanto, las previsiones hechas en dichos decretos, respecto de las subpartidas arancelarias a la que se aplica la exención, no podían entenderse referidas a la importación de bienes destinados a la exploración de petróleo, porque estos ya habían sido objeto de regulación en el Decreto 255 de 1992.

2.6. En conclusión, el literal h) del artículo 9º del Decreto 255 de 1992 se encuentra vigente y mantuvo la exención de gravámenes arancelarios en la importación de maquinaria, equipos técnicos, sus accesorios, materiales y repuestos destinados a la exploración de petróleo, sin que pueda restringirse su aplicación a las subpartidas arancelarias señaladas en los decretos que adicionaron el artículo 9-1 del Decreto 255 de 1992, entre los que se encuentra el Decreto 4743 de 2005.

3. El caso concreto.

3.1. Está probado que el 21 de septiembre de 2009, el declarante autorizado, Agencia de Aduanas Hubemar S.A. Nivel 1, presentó las declaraciones de importación (tipo modificación) con autoadhesivos Nº 14502020812543(19) y 14502020812536(20), a nombre del importador Petrominerales Colombia Ltd Sucursal Colombia, respecto de las mercancías clasificadas por la subpartida arancelaria 73.04.29.00.009, correspondiente a “1. Tubería. Tubos y perfiles huecos, sin soldadura, de hierro o acero”, destinados a actividades de exploración de petróleo.

En esas declaraciones consta que “se presenta declaración de modificación para el cambio de modalidad de declaración de importación de corto plazo a ordinaria de conformidad con el art. 150 del Decreto 2685/99 nos acogemos a la exención de gravamen arancelario de acuerdo al literal h del artículo 9º del Decreto 255 de 1992 motivo por el cual, se liquidó $277.682.0000 y 46.911.000 por IVA (16%) y $0 por arancel, respectivamente.

3.2. El argumento de la Administración para modificar de manera oficial la declaración de importación tipo corrección, se centró en que no es posible aplicar el tratamiento arancelario del 0% establecido en el literal h) del artículo 9 del Decreto 255 de 1992 que invocó el importador en las declaraciones, habida cuenta que la subpartida por la que se clasificó la mercancía importada no está incluida en la lista de las que gozarían de dicha prerrogativa, establecida en el artículo 2º del Decreto 4743 de 2005, ni en los anexos de las resoluciones 880 de 2004 y 969 de 2005 de la Secretaría General de la Comunidad Andina.

Explicación que, como se analizó con anterioridad, carece de sustento legal, porque la procedencia de la exención arancelaria por la importación de mercancía o bienes destinados para la exploración petrolera no está supeditada a las subpartidas arancelarias señaladas en el Decreto 4743 de 2005, que estableció la exención para ramos de la industria del petróleo diferentes a la exploración, como es el caso de la explotación, transporte por ductos y refinación de hidrocarburos.

La Sala precisa, además, que en los actos demandados la Administración no cuestionó el destino de la mercancía importada -exploración petrolera-, menos aún que el importador no se dedicara a dichas actividades.

3.3. Así las cosas, se concluye que los actos administrativos demandados están viciados de nulidad, porque los planteamientos expuestos por la DIAN para sustentar su actuación se originaron en una indebida interpretación de la norma, lo que conduce a su nulidad.

En estas condiciones, la Sala procede a revocar la sentencia de primera instancia. En su lugar, se declarará la nulidad de las Liquidaciones Oficiales de Corrección Nº 1542 de 25 de septiembre de 2012 y 1576 del 28 de septiembre de 2012 y las Resoluciones 10194 y 10193 de 21 de diciembre de 2012 y, en consecuencia, se declarará en firme las declaraciones de importación con autoadhesivos 14502020812543 y 14502020812536 de 21 de septiembre de 2009.

3.4. El demandante solicita se condene a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, a reconocer y pagar al demandante las sumas correspondientes, a: i) Perjuicios patrimoniales causados con la expedición de las resoluciones demandadas, por concepto de daño emergente y lucro cesante que se llegaren a demostrar en el curso del proceso contencioso y ii) Las erogaciones pecuniarias realizadas por la sociedad para el asesoramiento y representación jurídica en la vía gubernativa de la DIAN y en Jurisdicción Contenciosa Administrativa, a título de honorarios de abogados.

En el recurso de apelación el demandante precisó que se “debe reconocer y pagar al demandante a título de daño emergente las sumas correspondientes a las erogaciones pecuniarias realizadas por la sociedad para el asesoramiento y representación jurídica en la vía gubernativa de la DIAN y en la Jurisdicción contenciosa administrativa, a título de honorarios de abogados tal y como consta con certificación de honorarios aportada con la demanda”.

La Sala ha precisado que la indemnización por perjuicios a título de daño emergente y de lucro cesante deben ser ciertos y encontrarse demostrados.(21)

Estas condiciones no se cumplen en el presente caso, porque la certificación que se allegó con la demanda del abogado líder que lo representa, solo da cuenta del porcentaje acordado por honorarios en vía administrativa y judicial, razón por la cual no se accede a esta solicitud.

3.5 Por otra parte, no se condena en costas [gastos o expensas del proceso y agencias del derecho], en esta instancia, porque en el expediente no se probó su causación, como lo exige el numeral 8 del artículo 365 del CGP, aplicable al caso concreto por expresa remisión del artículo 188 del CPACA.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. REVÓCASE la sentencia proferida el 13 de junio de 2014 por el Tribunal Administrativo de Bolívar. En su lugar dispone:

DECLÁRASE LA NULIDAD de las Liquidaciones Oficiales de Corrección Nº 1542 de 25 de septiembre de 2012 y1576 del 28 de septiembre de 2012 y las Resoluciones 10194 y 10193 de 21 de diciembre de 2012.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se declaran en firme las declaraciones de importación con autoadhesivo Nº 14502020812543 y 14502020812536 de 21 de septiembre de 2009, presentadas por el declarante autorizado Agencia de Aduanas Hubermar S.A. nivel 1 a nombre del importador Petrominerales Colombia Ltd Sucursal Colombia, que amparó las mercancías clasificadas por la subpartida arancelaria 73.04.29.00.00, importada con destino a la exploración petrolera.

2. Niéganse las demás pretensiones

3. Sin condena en costas.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha».

7 Sentencias de 18 de mayo de 2017, y 8 de junio de 2017 C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Exps. 21302 y 21157; de 20 de septiembre de 2017, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, Exp. 20660; y de 13 de diciembre de 2017 C.P: Milton Chaves García, Exp. 21594.

8 En el caso de entidades gubernamentales, en el artículo 2º del Decreto 2184 de 1990 se previó que “[s]alvo lo dispuesto en tratados y convenios internacionales, deróganse las exenciones de gravámenes arancelarios otorgadas a las importaciones que realicen: La Nación, los departamentos, las intendencias, las comisarías, los municipios, el Distrito Especial de Bogotá y las entidades descentralizadas de los órdenes nacional, departamental, intendencial, comisarial, municipal y distrital”. Sin embargo, en el artículo 3 de ese mismo decreto se señaló lo siguiente: “[e]xceptúanse de lo dispuesto en el artículo anterior y por consiguiente continuarán exentas de gravámenes arancelarios, en los términos señalados en las normas legales que consagran y regulan estas exenciones, las siguientes importaciones: […]
c) Las que efectúen la Nación y las entidades mencionadas en el artículo 2° de este Decreto, que se dediquen a la minería o a los hidrocarburos o a la prestación de servicios de salud pública o educación o comercialización de alimentos”. Derogado por el artículo 13 del Decreto 255 de 1992.
Con el artículo 7 del Decreto 255 de 1992, se exceptuó de lo previsto en el artículo 2 del Decreto 2184 de 1990 y, por consiguiente, “continuarán exentas de gravámenes arancelarios, en los términos señalados en las normas legales que consagran y regulan estas exenciones”, entre otras, “[l]as que efectúen la Nación o las entidades mencionadas en el artículo 2º del Decreto 2184 de 1990, que se dediquen a la prestación de servicios de salud pública, educación, comercialización de alimentos o a la exploración de minería o de hidrocarburos” [literal b].
Posteriormente, con el artículo 1 del Decreto 4123 de 2004, se modificó el literal b) del artículo 7 del Decreto 255 de 1992, por lo que continuaban exentas de gravámenes arancelarios, en los términos señalados en las normas que las consagran y regulan las exenciones, “[l]as que efectúe la Nación, las entidades territoriales y las entidades descentralizadas por servicios que se dediquen a la prestación de servicios de salud pública, educación, comercialización de alimentos, o la exploración y explotación de minería y de hidrocarburos” [Destaca la Sala].

9 Artículo 23 del Código de Petróleos. “[…] Por exploración se entiende el conjunto de trabajos geológicos superficiales y los de perforación con taladro tendiente a averiguar si los terrenos materia de la concesión contienen o no petróleo en cantidades comercialmente explotable”.

10 “ART. 4º. Declárase de utilidad pública la industria del petróleo en sus ramos de exploración, explotación, refinación, transporte y distribución. […]”.

11 Por medio del cual se adiciona el Decreto 255 del 11 de febrero de 1992 y se dictan otras disposiciones. Conforme con el artículo 5º “El presente decreto rige a partir de su publicación en el Diario Oficial y tendrá vigencia hasta el 31 de diciembre de 2005”. Publicado en el Diario Oficial año CXL, Nº 45816 de 8 de febrero de 2005.

12 Conforme a la Decisión 282 de 21 de marzo de 1991 de la CAN, sobre armonización de franquicias arancelarias, para los efectos de esa decisión, “se entiende por franquicias arancelarias, los distintos regímenes que permiten el despacho a consumo con la exención, rebaja o devolución de los gravámenes arancelarios respectivos.
Por despacho a consumo se entiende el régimen aduanero en virtud del cual las mercancías importadas pueden permanecer definitivamente dentro del territorio aduanero” [art. 1º].

13 En los considerandos de la Resolución 1346 de 12 de agosto de 2010, de la Secretaría General de la Comunidad Andina, por la que se resolvió “[e]xtender la vigencia de la autorización concedida al Gobierno de Colombia para el otorgamiento de franquicias arancelarias, otorgada mediante Resoluciones 880 y 969, por 5 años adicionales, contados a partir de la entrada en vigencia de la presente Resolución, para los bienes señalados en el Anexo adjunto”, se expuso que con la Resolución 880 de 2004 se autorizó al Gobierno de Colombia el otorgamiento de franquicias arancelarias por un plazo de 5 años para la importación de bienes correspondientes a 422 subpartidas Nandina a 8 dígitos, en áreas relacionadas a la cadena productiva de la minería, en particular la extracción y transporte de carbón e hidrocarburos.

14 Así se expuso en los considerandos de la Resolución 1346 de 12 de agosto de 2010, de la Secretaría General de la Comunidad Andina, por la que se resolvió “[e]xtender la vigencia de la autorización concedida al Gobierno de Colombia para el otorgamiento de franquicias arancelarias, otorgada mediante Resoluciones 880 y 969, por 5 años adicionales, contados a partir de la entrada en vigencia de la presente resolución, para los bienes señalados en el Anexo adjunto”.

15 “ART. 1º. Adiciónase el Decreto 255 de 1992 con el siguiente artículo:
"ART. 9.1. Las exenciones arancelarias de que trata el literal h) del artículo 9º del presente decreto, serán aplicables a las importaciones de maquinaria, equipos y repuestos destinados a la explotación, beneficio, transformación y transporte de la actividad minera y a la explotación, transporte por ductos y refinación de hidrocarburos". [Negrilla de la Sala].
“ART. 2º. Para efectos de lo previsto en el artículo 9.1 del Decreto 255 de 1992, la exención de gravámenes arancelarios para las actividades del sector minero y de hidrocarburos fijados en el presente decreto, será aplicable a las importaciones de las subpartidas arancelarias relacionadas a continuación, por un término de cinco años. 
[…]

16 “ART. 1°. Adiciónase el Decreto 255 de 1992 con el siguiente artículo
"ART. 9.1. Establecer una exención del 50% de la tarifa vigente del gravamen arancelario, aplicable a las importaciones de maquinaria, equipos y repuestos destinados a la explotación, beneficio, transformación y transporte de la actividad minera y a la explotación, transporte por ductos y refinación de hidrocarburos" [Negrilla de la Sala].

17 Entre otras, en esta resolución se expusieron las siguientes consideraciones:
“Que, el Gobierno de Colombia, mediante comunicación 2-2005-012043, recibida por la Secretaría General el pasado 11 de abril, solicitó autorización para la aplicación de franquicias arancelarias a la importación para un grupo de bienes destinados a ser utilizados en la cadena productiva de la minería, en particular la extracción y transporte de carbón y de los hidrocarburos.
Dicha solicitud atendería la petición presentada por el sector minero para que se modifique el Decreto 260 de 2005, incluyendo subpartidas adicionales a la lista de productos contenida en tal disposición;
Que, el Gobierno de Colombia, mediante comunicación 2-2005-015851, recibida por la Secretaría General el pasado 19 de abril, amplió su solicitud de autorización para la aplicación de franquicias arancelarias a la importación para un grupo de bienes destinados a ser utilizados en la cadena productiva de la minería, en particular la extracción y transporte de carbón y de los hidrocarburos” [Se subraya].

18 “Ampliación de plazo por el cual se autorizan franquicias arancelarias al amparo de las resoluciones 880 y 969”.

19 Fl. 70 c.p.

20 Fl. 89 c.p.

21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. C.P.: Martha Teresa Briceño de Valencia. Sentencia del 6 de agosto de 2014. Radicación número: 250002327000201100336 01(20030): Actor: Helm Comisionista de Bolsa S.A. Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF.