Sentencia 2013-00335 de febrero 1º de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Rad.: 66001-23-33-000-2013-00335-01(53993)

Consejera Ponente:

Dra. Marta Nubia Velásquez Rico

Actor: Ponce de León S.A. Asociados Ingenieros Consultores en liquidación

Demandado: Instituto Nacional de Vías

Ref.: Apelación sentencia. Acción de controversias contractuales (L. 1437/2011)

Temas: Liquidación del contrato - cuentas no presentadas oportunamente / Actas de costos - intereses de mora - reglas de los intereses de mora - aplicación del artículo 855 del Código de Comercio - causalidad - es improcedente su cobro si la obligación no se acredita como de plazo vencido / Apelación - deficiencia de la carga argumentativa para controvertir la sentencia de primera instancia / Contrato de interventoría - carretera La Manuela y otras - / Accede a revocar la condena por intereses.

Bogotá, D.C., primero de febrero de dos mil dieciocho.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el Invías, obrando como parte demandada, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda el 20 de enero de 2015, en el proceso instaurado por la sociedad Ponce de León y Asociados S.A. Ingenieros Consultores en liquidación judicial(1) contra el Instituto Nacional de Vías, Invías(2), mediante la cual se dispuso lo siguiente:

“1. Se ordena la liquidación judicial del contrato de interventoría 1856 de 2008 celebrado la sociedad Ponce de León S.A. Asociados Ingenieros Consultores en Liquidación y el Instituto Nacional de Vías, Invías.

“2. A consecuencia de lo anterior, condénase al Instituto Nacional de Vías, Invías, a pagar a favor de la sociedad demandante Ponce de León S.A. Asociados Ingenieros Consultores en Liquidación, la suma de NOVECIENTOS VEINTIÚN MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS DOS PESOS CON NOVENTA Y OCHO CENTAVOS ($ 921’983.302,98) por concepto de los valores dejados de pagar correspondientes a las actas de costos de los meses de mayo a diciembre de 2010, dentro del marco de las consideraciones de esta providencia.

“3. Se condena a la entidad demandada a cancelar intereses moratorios sobre la suma total adeudada a partir del 26 de octubre de 2013 y hasta el momento en que se efectúe el pago, en virtud de lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

“4. Se deniegan las demás súplicas de la demanda.

“5. La entidad demandada dará cumplimiento al presente fallo en los términos referidos en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Para lo anterior se enviará la copia respectiva del acta a la Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado, para los efectos del artículo 24 numeral 15 del Decreto 262 de 2000.

“6. Se condena en costas en esta instancia a la parte demandada vencida. Liquídense por secretaría.

“7. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el remanente de la cuota de gastos si a ello hubiere lugar, y archívese el expediente”.

I. Antecedentes

1. La demanda.

La demanda con la que se inició este litigio fue presentada el 27 de septiembre de 2013(3) por la sociedad Ponce de León y Asociados S.A. Ingenieros Consultores en liquidación judicial, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales consagrado en el artículo 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA (L. 1437/2011)(4) y en ella se solicitaron las siguientes declaraciones y condenas contra el Instituto Nacional de Vías, Invías (se transcribe en forma literal, incluso con posibles errores):

“PRIMERA. Se declare que entre PONCE DE LEÓN S.A. y el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS Invías se celebró el contrato 1856 de 2008, cuyo objeto fue:

“realizar la interventoría para el mejoramiento de las carreteras La Manuela - Irra - La Felisa, códigos 5005, 50CL02, 2903; Las Ánimas - Quibdó, código 1307; Mumbú - Santa Cecilia, código 5002; Quibdó - La Mansa - Bolívar- códigos 6002 y 6003 y Apía - La Virginia, código 50RS01, módulo 2, de conformidad con la propuesta técnica y económica presentada por el interventor, revisada y aprobada por el INSTITUTO y con el pliego respectivo.

“SEGUNDO. Se ordene y efectúe la liquidación del contrato 1856 de 2008, que tenía por objeto realizar la interventoría para el mejoramiento de las carreteras La Manuela - Irra - La Felisa, códigos 5005, 50CL02, 2903; Las Ánimas - Quibdó, código 1307; Mumbú - Santa Cecilia, código 5002, Quibdó - La Mansa - Bolívar - códigos 6002 y 6003 y Apía - La Virginia, código 50RS01, módulo 2, de conformidad con la propuesta técnica y económica presentada por el Interventor, revisada y aprobada por el INSTITUTO y con el pliego de condiciones respectivo.

“Consecuencialmente,

“2.1. En la liquidación se determine la ejecución final del contrato 1856 de 2008, el alcance de lo ejecutado por el contratista Ponce de León S.A. en liquidación judicial, los pagos efectuados por el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, Invías, al CONTRATISTA y las cantidades de dinero adeudadas a Ponce de León S.A. en liquidación judicial por los siguientes conceptos y valores o aquella que resulte probada dentro del proceso:

Periodo de acta de costoValor
Acta de costo de mayo de 2010$ 130’939.007
Acta de costo de junio de 2010$ 130’770.748
Acta de costo de julio de 2010$ 131’922.867
Acta de costo de agosto de 2010$ 107’738.660
Acta de costo de septiembre de 2010$ 106’415.944
Acta de costo de octubre de 2010$ 105’575.863
Acta de costo de noviembre de 2010$ 105’575.863
Acta de costo de diciembre de 2010$ 103’573.219
Total$ 952’018.546

“2.2. Se ordene al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS Invías, el pago a PONCE DE LEÓN S.A. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL, de la suma de NOVECIENTOS CINCUENTA Y DOS MILLONES DIECIOCHO MIL QUINIENTOS CUARENTA Y SEIS PESOS ($ 952’018.546) o el valor que resulte probado en el proceso, correspondiente a las actas de costos señaladas en el numeral anterior.

“PRETENSIÓN TERCERA. Se le ordene al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, Invías el reconocimiento y pago a PONCE DE LEÓN S.A. en liquidación judicial, de los intereses correspondientes a la tasa máxima moratoria establecida contractualmente, sobre las obligaciones que resulten a su cargo, desde cuando se causaron hasta cuando se efectúe su pago.

“PRETENSIÓN CUARTA. Se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, Invías, el reconocimiento y pago a PONCE DE LEÓN S.A. en liquidación judicial, de los intereses correspondientes a la tasa máxima moratoria establecida por la Superintendencia Financiera de Colombia, o aquella establecida contractualmente, sobre las obligaciones que resulten a su cargo, desde cuando se causaron hasta cuando se efectúe su pago.

“PRETENSIÓN CUARTA. Se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, Invías, el pago de las costas, gastos procesales y agencias en derecho”.

2. Los hechos.

La demandante narró los siguientes hechos:

2.1. El 28 de octubre de 2008, el Invías celebró el contrato 1856 de 2008, con la sociedad Ponce de León y Asociados S.A., cuyo objeto fue la interventoría para el mejoramiento y mantenimiento de las carreteras La Manuela - Irra - La Felisa; Las Ánimas - Quibdó; Mumbú - Santa Cecilia; Quibdó - La Mansa - Bolívar y Apía - La Virginia.

2.2. Dicho contrato inició el 1º de diciembre de 2008 y terminó el 31 de diciembre de 2010.

2.3. La Superintendencia de Sociedades decretó la apertura al trámite de la liquidación judicial de la sociedad Ponce de León y Asociados S.A., mediante Auto 405-016309 de 9 de septiembre de 2010.

2.4. Dentro del proceso de liquidación, a través del auto del 14 de octubre de 2010, la Superintendencia de Sociedades autorizó la continuidad del contrato 1856 de 2008, como medida de conservación de activos.

2.5. Por otra parte, narró la demandante que los derechos económicos del contrato 1856 de 2008 habían sido cedidos por la sociedad Ponce de León y Asociados S.A. a la Mesa de Inversiones SAS, ante lo cual el liquidador inició una acción revocatoria, ante la Superintendencia de Sociedades, en orden a lograr el reintegro de los dineros girados con ocasión de la cesión y recuperar los derechos por cobrar, a cargo del Invías.

2.6. En 2013, la sociedad Ponce de León y Asociados S.A presentó al Invías ocho actas de costo, una por cada mes, para el período transcurrido entre mayo y diciembre de 2010, por un valor total de $ 952’018.546, respecto de las cuales afirmó que habían sido objeto de conciliación con el referido instituto.

2.7. El 30 de mayo de 2013, Ponce de León y Asociados S.A. en liquidación judicial solicitó el trámite de una audiencia de conciliación ante la Procuraduría General de la Nación, la cual se llevó a cabo el 18 de septiembre de 2013, habiéndose declarado fallida por falta de ánimo conciliatorio.

2.8. El 26 de septiembre de 2013, el liquidador de Ponce de León y Asociados S.A. en liquidación judicial realizó una transacción con la Mesa de Inversiones SAS, mediante la cual se puso fin al proceso abreviado que se tramitaba ante la Superintendencia de Sociedades contra la referida sociedad.

2.9. De acuerdo con lo que indicó Ponce de León y Asociados S.A. en liquidación judicial, hasta la fecha de la demanda no se había logrado la liquidación bilateral ni se había realizado la liquidación unilateral del contrato de interventoría 1856 de 2008.

3. Actuación procesal.

3.1. Por auto de 10 de diciembre de 2013, el Tribunal Administrativo de Risaralda admitió la demanda(5).

3.2. Contestación de la demanda.

El Invías contestó la demanda y aceptó la celebración del contrato 1856 de 2008. Sin embargo, advirtió que la sociedad Ponce de León y Asociados S.A. en liquidación judicial no presentó las actas de costos ni las facturas y soportes correspondientes ante el Invías, en la oportunidad que le correspondía.

Afirmó que solo hasta el año 2013 se radicaron las actas de costos ante el Invías, para su respectiva revisión y aprobación.

Negó que el Invías hubiera conciliado el valor de tales actas de costos.

El Invías especificó que no concilió la controversia sobre las referidas actas de costos, toda vez que la Mesa de Inversiones SAS informó la existencia de la cesión a su favor, de manera que el Invías decidió esperar a que se aclarara quién era el posible acreedor de las actas de costos cuyo pago solicitaba el liquidador de la sociedad Ponce de León y Asociados S.A.

El Invías se opuso al cobro de intereses moratorios, dado que las razones que generaron el no pago de las actas de costos eran totalmente imputables a la sociedad Ponce de León y Asociados S.A. en liquidación judicial.

Reseñó que las actas de costos no se cobraron en la vigencia fiscal que correspondía y, de otra parte, advirtió que de acuerdo con las reglas del contrato 1856 era preciso que se adjuntaran los informes y soportes correspondientes, entre otros, la prueba de las nóminas pagadas por la demandante, para reconocerle los costos correspondientes.

Agregó que la Superintendencia de Sociedades, en su momento, ordenó al Invías el embargo de todos los créditos y derechos de Ponce de León y Asociados S.A. en liquidación, de acuerdo con un oficio de 15 de septiembre de 2010, razón por la cual no procedía el pago a favor de la sociedad ahora demandante.

En cuanto a las excepciones, el Invías presentó: i) la genérica y ii) la “falta de relación de causalidad, debido a que no se puede vincular hechos aducidos por el demandante, a una actuación u omisión del ente demandado que represento porque no existen en este caso concreto, causas que generen un incumplimiento, como bien se ha argumentado durante toda la contestación”(6).

3.3. Habiendo recibido la contestación de la demanda, se dio traslado de las excepciones; el magistrado ponente abrió la audiencia inicial el 20 de mayo de 2014 y observó que las excepciones propuestas no eran de aquellas enlistadas en el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y, por no encontrar probada excepción alguna que se pudiera declarar de oficio, continuó con la audiencia y pasó a fijar el asunto litigioso.

Ese despacho consideró que el asunto en litigio consistía en determinar si resultaba procedente o no incluir en la liquidación del contrato 1856 de 2008 el valor de las actas de costos presentadas por la demandante. Las partes no presentaron objeción alguna respecto de la mencionada fijación de los hechos en litigio.

3.4. El 14 de agosto de 2014, continuó la audiencia inicial y en desarrollo de esta el Invías informó que no era posible realizar una conciliación judicial sobre el valor de las actas de costos presentadas en el proceso, debido a la falta de soportes completos de las mismas.

El despacho conductor del proceso siguió adelante con la audiencia y decretó las pruebas solicitadas por las partes. En la misma audiencia, la demandante solicitó que se oficiara al Invías para que remitiera la relación de pagos del contrato 1856 de 2008; no obstante, el magistrado ponente le denegó la prueba toda vez que encontró que ya obraba en el expediente, entre los documentos presentados(7). La demandante no interpuso recurso contra la referida decisión.

3.5. La audiencia de pruebas se llevó a cabo el 8 de octubre de 2014, en la cual se recibió el testimonio del ingeniero Carlos Eduardo Zuluaga Muñoz, funcionario del Invías, quien dijo haber sido el gestor técnico del contrato 1856. El video de la audiencia, obra en CD anexo al expediente(8).

3.6. Recibidos los alegatos de conclusión por escrito, de acuerdo con la determinación del magistrado ponente, la Sala Tercera de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Risaralda dictó la sentencia el 20 de enero de 2015.

4. La sentencia impugnada.

Tal como se ha mencionado, en la decisión de primera instancia el tribunal a quo ordenó la liquidación judicial del contrato de interventoría 1856 de 2008 y condenó al Invías a pagar la suma de $ 921’983.302, 98 que encontró acreditada en las actas de costos que transcribió en la sentencia.

Se observa que el tribunal a quo insertó en la sentencia de primera instancia los cuadros contentivos de las actas de costos presentadas por la demandante y, en algunas de ellas, corrigió los valores de los gastos de nómina, de acuerdo con su revisión de los soportes.

A continuación se muestra un cuadro que detalla la comparación de los valores que fueron pedidos en la demanda y los concedidos por el tribunal a quo, con las anotaciones a pie de página que resumen los razonamientos del tribunal sobre las actas en las no aceptó el valor completo reclamado por la demandante

Periodo del acta de costoValor reclamado en la demandaValor liquidado en la sentencia de primera instancia
Acta de costo de mayo de 2010 (Nº 18)$ 130’939.007$ 130’939.010,02
Acta de costo de junio de 2010 (Nº 19) $ 133’770.748$ 133´770.748,60
Acta de costo de julio de 2010 (Nº 20) $ 131’922.867$ 131.922.867,76
Acta de costo de agosto de 2010 (Nº 21)$ 107’738.660$ 128.096.228,94
Acta de costo de septiembre de 2010 (Nº 22) $ 106’415.944$ 81.698.420,56
Acta de costo de octubre de 2010 (Nº 23)$ 105’575.863$ 106’415.944,20
Acta de costo de noviembre de 2010 (Nº 24)$ 105’575.863$ 105’575.863,23
Acta de costo de diciembre de 2010 (Nº 25)$ 103’573.219$ 103.573.219,67
TOTAL$ 952’018.546$ 921’983.302,98

Igualmente, el tribunal a quo condenó al pago de intereses moratorios sobre la suma total adeudada y en las consideraciones afirmó que su monto se liquidaba de conformidad con el artículo 4º de la Ley 80 de 1993 y del Decreto 679 de 1994, a partir del 26 de octubre de 2013.

Se observa que la referida fecha de exigibilidad de los intereses materia de la condena corresponde al mes siguiente al de presentación de las actas al Invías, realizada por el apoderado del liquidador mediante comunicación del 26 de septiembre de 2013.

Para apoyar su decisión el tribunal a quo consideró lo siguiente

“(…) si bien no fueron radicados de manera oportuna los documentos pertinentes, tal hecho por sí solo no tiene la fuerza para negarle el derecho al reconocimiento de los valores en los que incurrió el contratista, máxime cuando el no desembolso de dichos valores le genera un detrimento económico a la parte actora y un correlativo enriquecimiento del patrimonio de la accionada, teniendo en cuenta además que fue acreditado en el dossier que se cumplió con el objeto del contrato y se allegaron los documentos soporte de los gastos que se derivaron del mismo”.

Finalmente, el tribunal a quo condenó en costas a la parte demandada vencida en este proceso, es decir, al Invías.

5. El recurso de apelación.

El Invías, obrando como parte demandada, interpuso y sustentó el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, el 3 de febrero de 2015.

El recurso de apelación fue concedido en el tribunal a quo el 25 de marzo de 2015.

Agotada la audiencia de conciliación de que trata el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo(9), el recurso fue admitido en el Consejo de Estado, el 16 de junio de 2015(10).

En su escrito de apelación, el Invías se “declaró exento de toda responsabilidad en cuanto a los intereses moratorios (…) por no desprenderse de causas imputables al Invías, que puedan derivarse del incumplimiento u omisiones de la entidad y reitera los fundamentos de hecho y de derecho aludidos en la contestación de la demanda (…)”(11).

Para soportar lo anterior indicó que la presentación de las cuentas por parte del liquidador fue “extemporánea” y que “estas actas carecían de la totalidad de los informes y soportes que verificaran la existencia de los gastos expuestos en ellas”(12).

Agregó que las actas de costos no se presentaron oportunamente con la totalidad de los debidos informes y soportes.

En forma concreta, el Invías argumentó:

“No puede el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, Invías reconocer y pagar a la firma Consultora PONCE DE LEÓN S.A. en liquidación judicial o a su liquidador intereses moratorios sobre las actas de costos de los meses de mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre y diciembre de 2010, dado que las razones que motivaron el no pago de las respectivas actas son totalmente imputables al contratista y/o demandante”(13).

Invocó que en caso de “reconocer y pagar” intereses moratorios sobre las actas, se estaría desconociendo el vencimiento de los plazos contractuales para presentar las cuentas y el Decreto 111 de 1996 en cuanto al principio de anualidad del presupuesto. Ello se argumentó citando los artículos 14 a 16 contentivos de los principios del sistema presupuestal, en cuanto a la anualidad, la universalidad y la unidad de caja.

Transcribió la parte pertinente de la Sentencia C-892 de 2001, mediante la cual la Corte Constitucional indicó que en el contrato estatal los intereses de mora solo se pueden causar a partir de la debida presentación de las cuentas.

Afirmó que de las pruebas arrimadas al proceso no se desprende el cumplimiento de la contratista en la presentación oportuna de las cuentas en debida forma y “por lo tanto no le es dado a Invías extralimitarse de sus funciones y autorizar una cuenta que fue presentada por fuera de la vigencia fiscal”(14).

En el último párrafo de su escrito de apelación el Invías indicó (se transcribe literal, incluso con posibles errores):

“En consecuencia, de los fundamentos fácticos y de derecho antes expuestos y las pruebas practicadas y allegadas al proceso, las que dan certeza de los argumentos enunciados por mi representado, se solicita al honorable magistrado denegar las pretensiones de los actores, declarando probadas las excepciones interpuestas dentro de su oportunidad legal y exonerar a mi representado de toda responsabilidad patrimonial”(15).

De acuerdo con el contenido del escrito de apelación, la Sala debe advertir que la carga argumentativa del Invías se concentró en la presentación extemporánea de las actas, en que no se allegaron con sus debidos soportes y, concretamente, en la condena al pago de los intereses de mora, a lo cual se refieren todos los párrafos del escrito de apelación, a excepción del último.

Una lectura aislada del último párrafo citado podría dar lugar a estimar que se estaba apelando otro asunto, el relacionado con “los fundamentos facticos y de derecho” o con la ausencia de “responsabilidad patrimonial” del Invías.

Sin embargo, debe recordarse que: i) las pretensiones de la demanda solo versaron sobre la orden de liquidación del contrato y la condena al pago de las actas correspondientes, la cual se reclamó con sus intereses moratorios. Por tanto, no hubo otra pretensión referida a la “responsabilidad patrimonial” del Estado que se pueda traer ahora al análisis, por la sola mención de ese término en el escrito de apelación; ii) el Invías no argumentó en contra de los conceptos o valores contenidos en las actas de costo que fueron adoptados para fundar la condena en la sentencia de primera instancia, ni cuestionó soporte alguno en concreto, razón por la cual no puede reabrirse el debate sobre el contenido de tales soportes y la condena al pago sobre el monto reconocido por el tribunal a quo con base en su análisis de las referidas actas(16) y iii) la excepción de “falta de relación de causalidad” inicialmente presentada en la contestación de la demanda no fue materia de argumentación en la apelación.

Así las cosas, tratando de darle un sentido a la frase final del escrito de apelación, para delimitar su alcance, se advierte que los hechos a los que se refirió el apelante consistieron en que la demandante no presentó las cuentas y los soportes oportunamente, en los plazos del contrato, con cargo a la vigencia fiscal correspondiente.

Lo anterior, lleva nuevamente a entender que la apelación tiene alcance sobre la oportunidad de las cuentas y a la integridad de los soportes para entender de plazo vencido las obligaciones correspondientes, todo ello de cara a la condena al pago de los intereses de mora.

Por lo expuesto, se concluye que el recurso de apelación se acotó a atacar la condena por concepto de intereses moratorios y no puede buscarse mayor amplitud o alcance en el estudio a cargo de la Sala.

Para soportar la delimitación de la apelación, se tiene en cuenta la sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado(17), a partir de la cual las providencias en torno de los límites del juez en el recurso de apelación han sido reiteradas. Puede citarse, por ejemplo, la siguiente consideración de la sentencia proferida por esta Subsección(18):

“Al respecto conviene recordar la posición constante de la Sala según la cual mediante el recurso de apelación se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial —en este caso la que contiene una sentencia—, por lo cual corresponde al recurrente confrontar los argumentos que el juez de primera instancia consideró para tomar su decisión, con sus propias consideraciones, para efectos de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se plantean ante la segunda instancia. Lo anterior de conformidad con lo establecido en la parte inicial del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, a cuyo tenor:

‘La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla…’ (resaltados son de la Sala).

“En este orden de ideas, resulta claro que para el juez de segunda instancia su marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, están llamados a excluirse del debate en la instancia superior, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o por la ley, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia(19) de la sentencia como el principio dispositivo(20), razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’(21) (resaltado no es del texto).

6. Alegatos de conclusión en segunda instancia.

6.1. La demandante alegó que el Invías siempre estuvo al tanto de los intereses de mora y solicitó decretar como prueba una comunicación radicada el 26 de mayo de 2011, referida a la remisión de las actas de costos 19 a 25.

Se advierte desde ahora que tal prueba no resulta procedente en segunda instancia, dado que no fue solicitada en el término previsto para pedir nuevas pruebas, de acuerdo con lo fijado en el artículo 213 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

No sobra agregar que la referida comunicación corresponde a una carta meramente remisoria, en la cual no aparece referencia alguna al plazo de pago o a los intereses de mora, es decir, que la pretendida prueba tampoco aportaría a la determinación del “dies a quo” o fecha a partir de la cual se pueden cobrar intereses de mora, en el sub lite.

Tampoco se puede identificar si la comunicación aportada en la segunda instancia contenía la misma documentación que se radicó con la carta de 26 de septiembre de 2013(22) suscrita por el apoderado del liquidador. Se hace notar que esta última comunicación será la que se apreciará como prueba, en cuanto fue oportunamente decretada y allegada. Por tanto, en el análisis del caso concreto se esclarecerá el alcance de la prueba practicada, para efectos de determinar la procedencia o no del cobro de intereses de mora, en el presente caso.

6.2. En segunda instancia, el Invías guardó silencio en la oportunidad para alegar.

7. El Ministerio Público en su concepto estimó que la sentencia de primera instancia debía ser revocada, dado que había operado la caducidad de la acción contractual, para lo cual contó el término de dos años a partir del vencimiento del contrato 1856 de 2008(23).

II. Consideraciones

Para resolver la segunda instancia de la presente litis, se abordará el siguiente orden de razonamiento: 1) jurisdicción y competencia del Consejo de Estado; 2) oportunidad en el ejercicio de la acción; 3) reglas de los intereses de mora; 4) lo probado en el proceso; 5) el caso concreto; 6) actualización de la condena y 7) costas.

En el caso concreto se esclarecerá el contenido de la supuesta cuenta de cobro, si se presentó o no en forma completa para la exigibilidad de la obligación y se identificará si se configuró o no el vencimiento del plazo para el pago.

1. Jurisdicción y competencia del Consejo de Estado.

1.1. Jurisdicción.

El vínculo obligacional en cuyo seno se generaron las controversias planteadas en el presente proceso fue el contrato 1856 celebrado el 28 de octubre de 2007, celebrado entre una entidad pública, esto es, el Instituto Nacional de Vías, Invías, y la sociedad Ponce de León y Asociados S.A., luego sometida a liquidación judicial ante la Superintendencia de Sociedades.

La Ley 80 de 1993 dispuso las reglas y principios de los contratos estatales y definió cuáles se han de tener como entidades estatales para efectos de la aplicación de la misma, definición en cuyo contenido se encuentra cobijado el Invías, en su calidad de establecimiento público del orden nacional, por disposición de la letra a) del numeral 1º del artículo 2º(24).

Por otra parte, se reafirma la jurisdicción y competencia para conocer de presente asunto, teniendo en cuenta que el artículo 104(25) de la Ley 1437 expedida en 2011 (CPACA), vigente a partir de 2 de julio de 2012, prescribe que la jurisdicción de lo contencioso administrativo se encuentra instituida para juzgar las controversias y litigios originados en los contratos “sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas” e igualmente le corresponde conocer de los contratos “cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado”.

Como consecuencia, toda vez que las actas de costos cuyo reconocimiento y pago se persigue en este proceso se originaron en el escenario de la liquidación de un contrato estatal que involucró una entidad pública, se confirma la jurisdicción y competencia del Consejo de Estado, para conocer de la presente controversia.

1.2. Competencia por razón de la cuantía.

En esta instancia, el asunto de la competencia por razón de la cuantía se define de acuerdo con el numeral 5 del artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, teniendo en cuenta que el valor de la pretensión mayor(26) resulta superior al monto equivalente a 500 salarios mínimos legales vigentes(27), a la fecha de presentación de la demanda(28), es decir, que la cuantía del litigio permite concluir que el proceso tiene vocación de doble instancia.

2. Oportunidad para el ejercicio del medio de control contractual.

El artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispuso los siguientes términos para presentar la demanda, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, “so pena de que opere la caducidad”:

“j) En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.

“(...).

“En los siguientes contratos, el término de dos (2) años se contará así:

“(...).

“iv) En los que requieran de liquidación y esta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la administración unilateralmente, una vez cumplido el término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga”.

De acuerdo con la cláusula cuarta el contrato de interventoría 1856, el plazo del mismo terminó el 31 de diciembre de 2010, tal como lo indicó la demandante en su escrito de demanda.

De conformidad con lo previsto en la cláusula décima séptima del citado contrato, las partes acordaron que el procedimiento de liquidación debía llevarse a cabo en un término de cuatro meses, de acuerdo con el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, es decir, que el plazo para la liquidación bilateral venció el 1º de mayo de 2011.

A su turno, el término de dos meses para la liquidación unilateral, previsto en el artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, corrió entre el 2 de mayo de 2011 y el 2 de julio de 2011.

De esta forma, el término de caducidad del medio de control contractual expiraba el 2 de julio de 2013, en dos años contados a partir del vencimiento de los plazos fijados para la liquidación del contrato.

No obstante, faltando 34 días para su vencimiento, el término de la caducidad se suspendió el 30 de mayo de 2013, fecha en la cual se solicitó la conciliación extrajudicial del asunto en litigio, de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley 640 de 2001(29).

El término de la caducidad estuvo suspendido hasta el 30 de agosto de 2013, toda vez que el vencimiento del plazo de tres meses previsto en la Ley 640 de 2001 ocurrió primero que la fecha en que se llevó a cabo la diligencia de conciliación, la cual se adelantó el 18 de septiembre de 2013, de acuerdo con el acta de conciliación extrajudicial que obra en el plenario, expedida por la Procuradora 38 Judicial II para asuntos administrativos(30).

Así las cosas, el término de caducidad volvió a correr el 31 de agosto de 2013, por 34 días, es decir hasta el 4 de octubre de 2013.

Teniendo en cuenta que la demanda se presentó el 27 de septiembre de 2013, en forma oportuna, se concluye que no operó la caducidad del medio de control contractual.

3. Reglas de los intereses de mora.

En el caso de las obligaciones a plazo(31) el deudor se encuentra en mora por el solo hecho del vencimiento del término, regla consagrada en el artículo 1551 del Código Civil, que se corresponde con la máxima del derecho romano “dies interpellat pro homine” según la cual el plazo interpela por el hombre.

En el mismo sentido, el artículo 1617 del Código Civil establece:

“2ª) El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando solo cobra intereses; basta el hecho del retardo”.

El artículo 1617 del Código Civil introdujo una tasa de interés legal, fijada en el 6% anual, bajo la siguiente regla:

“Artículo 1617, Código Civil. Si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, la indemnización de perjuicios por la mora está sujeta a las reglas siguientes:

“1ª) Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un interés superior al legal, o empiezan a deberse los intereses legales, en el caso contrario; quedando, sin embargo, en su fuerza las disposiciones especiales que autoricen el cobro de los intereses corrientes en ciertos casos.

El interés legal se fija en seis por ciento anual” (resaltado no es del texto).

Sobre dicha tasa de interés, se observa que opera de manera supletiva, es decir, a falta de otro pacto entre las partes.

La tasa de interés del 6% anual está inserta en el Código Civil como medida del lucro cesante y del costo de oportunidad del dinero, desde hace dos siglos; su justeza y vigencia, como regla supletiva, no ha sido cuestionada por la jurisprudencia del Consejo de Estado, en materia contractual.

En relación con el daño contractual, en algunos contratos, de conformidad con lo que permite la legislación, la tasa de interés legal ha venido a ser sustituida por los pactos entre las partes, los que en gran medida se ajustan a las tasas del mercado, bajo los criterios que se han desarrollado para la prueba del interés bancario corriente y la definición de la tasa máxima de mora, la cual, dicho sea de paso, es variable y se mueve en el tiempo sin la rigidez de una ley formal que la defina en forma fija.  

Sin embargo, apoyada en el Código Civil, la Ley 80 de 1993 estableció una tasa de interés de aplicación supletiva para el evento de la mora en el contrato estatal. El artículo 4º —en su numeral 8º— fijó el interés de mora en el doble del interés legal civil, esto es, el 12% anual, respecto del cual se precisó que debe ser liquidado sobre el valor de la obligación debidamente actualizada.

La tasa de interés invocada en la Ley 80 de 1993 es supletiva, dado que aplica para aquellos casos en los que las partes no hayan pactado una tasa de interés diferente. La referida disposición establece:

“ART. 4º—De los derechos y deberes de las entidades estatales. Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales:

“(...).

“8. Adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación, o de contratar en los casos de contratación directa. Para ello utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios, acudirán a los procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución y pactarán intereses moratorios.

“Sin perjuicio de la actualización o revisión de precios, en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado” (resaltado no es del texto).

Ahora bien, el Decreto 679 de 1994, que tuvo un carácter reglamentario, describió la forma como se debían liquidar los intereses de mora en los contratos que se rigieron por la Ley 80 de 1993, con un texto que se ha conservado durante más de 20 años(32), con el siguiente tenor:

“ART. 1º—De la determinación de los intereses moratorios. Para determinar el valor histórico actualizado a que se refiere el artículo 4º, numeral 8º de la Ley 80 de 1993, se aplicará a la suma debida por cada año de mora el incremento del índice de precios al consumidor entre el 1º de enero y el 31 de diciembre del año anterior. En el evento de que no haya transcurrido un año completo o se trate de fracciones de año, la actualización se hará en proporción a los días transcurridos” (resaltado no es del texto).

Se entiende que el procedimiento del Decreto 679 de 1994 está establecido para liquidar los intereses sobre el precio no pagado de un contrato, debidamente actualizado, en orden a sostener las condiciones hasta la fecha en que se causa el pago, como lo dispone la norma reglamentada(33). Siguiendo las reglas del Decreto 679, sobre esa suma actualizada, se calcula el interés del 12% anual.

La jurisprudencia unificada de la Sección Tercera del Consejo de Estado(34), tratándose de actas de obra, ha acudido a la actualización del capital durante todo el período que dura el proceso judicial, aplicando los porcentajes de la variación anual del índice de precios al consumidor (IPC), que se establece en la medición de enero a diciembre de cada año calendario. En esa tabla de cálculo de intereses, el capital adeudado se ajusta año a año y sobre éste valor se liquida el 12% de interés del año siguiente.

Para fundar la adopción de dicha fórmula, la jurisprudencia del Consejo de Estado se apoyó en el texto del Decreto 679 de 1994, en el deber de la reparación integral del perjuicio y en la regla de equidad en la administración de justicia(35).

También, teniendo en cuenta que la regla del artículo 4º de la Ley 80 de 1993 es de carácter supletivo, en varias providencias el Consejo de Estado ha resuelto que no hay lugar a imponer intereses de mora desde la fecha del supuesto incumplimiento, cuando este último solo llega a esclarecerse en la sentencia(36).  

Para lo que importa en este proceso, la Subsección A ha sido reiterativa en advertir que la demora en la presentación de las cuentas o de las facturas es una conducta atribuible al contratista que no puede obrar en perjuicio del Estado(37), es decir, que no proceden las pretensiones para que se reconozcan ajustes de precios o intereses de mora hasta la fecha de presentación de las facturas o cuentas de cobro, cuando estas son presentadas de manera extemporánea por hechos imputables al contratista. Las condenas en esos eventos se han impuesto sobre el valor nominal actualizado, sin intereses de mora ni ajustes de precios sobre el período de la extemporaneidad, toda vez que el acreedor no puede invocar su propia demora para derivar el reconocimiento de un perjuicio. 

Por otra parte, en cuanto a la fecha a partir de la cual es posible causar la mora, tal como lo invocó el Invías en este proceso, debe traerse a colación la Sentencia C-892 de 2001(38), mediante la cual la Corte Constitucional indicó que en el contrato estatal, los intereses de mora se liquidan partiendo de la debida presentación de las cuentas(39):

“(...) dies a quo(40) para iniciar la cuenta o cómputo de los intereses moratorios es el que le sigue al vencimiento del plazo pactado en los respectivos pliegos de condiciones, o en su defecto, en el contrato para el pago de aquellas cuentas debidamente presentadas y legalizadas por el contratista, y se prorroga hasta que la administración pública haga efectivo el pago” (resaltado corresponde a la apelante). 

Finalmente, es importante hacer notar que las fórmulas tradicionales de liquidación de perjuicios basadas en el artículo 4º de la Ley 80 de 1993 no pueden copiarse de una sentencia a otra sin mayor razonamiento sobre su pertinencia en cada caso concreto, dado que es imperativo el análisis crítico de las pruebas, lo que obliga a observar el contrato sub judice y el contenido de las cuentas que se cobran, toda vez que si el capital incorporado en estas últimas ya se encuentra actualizado con el IPC, con el incremento del salario mínimo o con otros índices, no es viable acudir a una fórmula que incorpora, otra vez, acumulaciones o ajustes al valor histórico, por cuanto con ello la parte estatal demandada, terminaría afrontando una carga o indemnizando un perjuicio más allá de lo equitativo, además de que, al desplegar este tipo de fórmulas, se podría incurrir eventualmente en un método acumulativo de capital, apartándose de la regla general del interés simple que se instituyó en el Código Civil, según la cual, no se pueden causar intereses de intereses.

4. Lo probado en el proceso.

4.1. Obra en el expediente el contrato de Interventoría 1856 de 2008, suscrito entre Ponce de León y Asociados S.A. y el Invías, en cuya cláusula primera consta que esa sociedad se obligó a realizar la interventoría para el mejoramiento y mantenimiento de las carreteras referidas en el citado contrato.

La información que arroja el contrato 1856 sobre las actividades y obligaciones contractuales del interventor es muy poca, dado que en el mismo no existió una cláusula específica que detallara el contenido obligacional a cargo del interventor y en lo que se refiere al objeto contractual, la cláusula primera solo indicaba que debía ejecutarse “de acuerdo con la propuesta técnica y económica”, pero tal propuesta no se allegó al plenario.

No obstante, es importante destacar la cláusula sexta del contrato 1856, referida a la forma de pago (se transcribe en forma literal, incluso con posibles errores):

“CLÁUSULA SEXTA: FORMA DE PAGO. El INSTITUTO pagará al INTERVENTOR el presente contrato mediante actas de costos mensuales. PAR. PRIMERO.—ACTAS DE COSTOS. Es el documento en el que el interventor y el supervisor del contrato dejarán sentados los costos directos de sueldos de personal aprobados por el INSTITUTO y efectivamente empleados en la ejecución de los trabajos, afectados por un factor multiplicador, más el reembolso contra la factura de otros costos directos ocasionados y aprobados durante cada mes, previa presentación y aprobación del informe mensual de avance de trabajo. El ingeniero residente de la interventoría y el supervisor del contrato deberán elaborar el acta mensual dentro de los cinco (5) días calendario del mes siguiente al de ejecución de los trabajos. El valor básico del acta será la suma de los productos que resulten de multiplicar los hombres-mes y cantidades realmente empleados por los sueldos y costos mensuales respectivamente, estipulados en el formulario 1 de la propuesta del interventor o por los sueldos y costos mensuales acordados para personal o costos nuevos que resulten durante el desarrollo del contrato. Las actas de costos deben ser refrendadas por el INTERVENTOR, los supervisores del contrato y del proyecto, y el subdirector de la red nacional de carreteras del instituto. Las actas de costos deberán presentarse en las oficinas del INSTITUTO dentro de los diez días calendario siguientes al mes de ejecución de los trabajos. Así mismo el INTERVENTOR deberá radicar en la dependencia competente del INSTITUTO, las correspondientes facturas de pago, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al recibo de las actas de costos debidamente aprobadas por el INSTITUTO y éste las pagará dentro de los noventa (90) días calendario siguientes a la fecha de radicación de las mismas o a la fecha en que el INTERVENTOR subsane las glosas que le formule el INSTITUTO. La fecha en que se hagan efectivos los pagos se determinará según lo previsto en la normatividad vigente del INSTITUTO y en todo caso los pagos estarán sujetos a la disponibilidad del PAC. El valor correspondiente a la última acta se cancelará con el acta de recibo definitivo de la interventoría. De las actas de costos se podrá descontar el valor de los salarios diarios del personal propuesto que no se encuentre frente a los trabajos sin justa causa y sin perjuicio de las sanciones a que haya lugar. En caso de mora en el pago por parte del INSTITUTO, éste reconocerá al interventor un interés equivalente al interés legal civil, siguiendo el procedimiento establecido en el artículo 1º del Decreto 679 de 1994. PAR. SEGUNDO.—ANTICIPO. Teniendo en cuenta que los recursos se encuentran distribuidos en tres vigencias presupuestales, se otorgará el INTERVENTOR un anticipo parcial hasta del 100% del valor asignado en cada vigencia acordada con la disponibilidad del PAC, sin sobrepasar el 50% del valor total básico del contrato (entiéndase como valor total del contrato menos el IVA). Sin embargo el INTERVENTOR deberá amortizar como mínimo el 50% del valor básico de cada una de las actas mensuales que presente (...)” (resaltado no es del texto).

Con base en el texto anterior se establece que existió un pacto expreso sobre la tasa de interés de mora aplicable y sobre el plazo para el pago.

En el análisis de esta prueba, lo primero que salta a la vista es que no procedía la observación del tribunal a quo acerca de la observancia de la tasa de interés supletiva derivada del artículo 4º de la Ley 80 de 1993, que llevaría al doble del interés legal civil (12%), toda vez que las partes acordaron la tasa de interés legal civil, que es del 6% anual, de acuerdo con el artículo 1617 del Código Civil.

Tampoco era pertinente invocar la aplicación, también supletiva, del plazo previsto en el artículo 855 del Código de Comercio, toda vez que las partes pactaron, en forma expresa, un plazo para el pago.

Es evidente que para este caso debe darse aplicación a la cláusula contractual citada y no a las reglas supletivas de la ley, en el evento en que resulte pertinente el cobro de intereses moratorios.

4.2. El ingeniero Carlos Eduardo Zuluaga Muñoz, funcionario del Invías, quien obró como gestor técnico del contrato y, en tal calidad, firmó las actas de costos que le presentó el liquidador de la sociedad contratista(41), especificó que el contrato 1856 de 2008 tenía por objeto la interventoría del contrato de obra 1438 de 2008 referido al mejoramiento y mantenimiento de las carreteras La Manuela - Irra - La Felisa; Las Ánimas - Quibdó; Mumbú - Santa Cecilia; Quibdó - La Mansa - Bolívar y Apía - La Virginia.

Narró que el contrato de interventoría se ejecutó en forma totalmente normal aproximadamente hasta el mes de julio de 2010.

Indicó que la Superintendencia de Sociedades intervino a la firma Ponce de León, por cuanto esa sociedad estaba relacionada con el grupo Nule y que la administración pasó a manos del liquidador. Expresó que a partir de la intervención se le advirtió que no tenía sentido realizar requerimientos a la contratista, que sí se le solicitaban los informes pero se sabía que no se le podían exigir, ni imponer multas, por cuanto la sociedad ya estaba intervenida.

Explicó que las actas de costos se presentaron de manera extemporánea; narró que él mismo firmó tales actas como gestor del contrato, pero que estas no se pudieron presentar por el liquidador para que fueran pagadas con cargo a la vigencia presupuestal de 2010, puesto que faltaban los soportes que debía anexar y que, por ello, el instituto no pudo tramitar el pago.

El testigo narró que después de haber expirado las vigencias anuales del presupuesto, el liquidador presentó las actas son sus soportes, pero que cuando se estudió la viabilidad de la conciliación se encontró que los derechos económicos del contrato habían sido cedidos a una mesa de dinero en Cali.

En los términos utilizados por el testigo, el liquidador había solicitado que todos los pagos realizados con anterioridad a la intervención fueran reembolsados a la masa de liquidación, por lo cual se “armó” una “polémica jurídica” y la mesa de dinero presentó un recurso. Señaló que, por ello, la conciliación proyectada con el Invías quedó fallida, dado que no se sabía quién era el dueño de los derechos económicos del contrato.

Expuso que, con posterioridad, el liquidador logró dirimir las diferencias con la mesa de dinero. Indicó que el contrato establecía que el Invías debía pagar cuando le presentaran las cuentas debidamente soportadas con los pagos de nómina y con los informes del interventor y que, como el liquidador no había podido pagar las nóminas, demoró un tiempo en obtener los soportes y tuvo que resolver varias situaciones y finalmente logró realizar los pagos de nómina y presentar las actas, aunque de manera extemporánea, casi dos años después.

Manifestó que no estaba de acuerdo con el cobro de intereses que se realizó en la demanda, porque todas las situaciones se debían a la actuación de la demandante. Repitió que el contrato no se pudo liquidar por los inconvenientes con los pagos que se le habían presentado a la demandante.

En respuesta a las preguntas del delegado del Ministerio Público, el ingeniero explicó que desde su punto de vista las actas que presentó el liquidador estaban completas, pero agregó que él no era el ordenador del gasto y que las actas tenían que pasar por otras instancias.

Confirmó que el contrato tenía establecidas unas sanciones para el caso de que no se presentaran a tiempo las actas con todos los soportes para su pago, pero explicó que no se podía sancionar al contratista porque para ese momento era como el Estado mismo.

Reiteró que el Invías no podía pagar sin todos los documentos de soporte. Se refirió a que inicialmente estaba de por medio la situación de la mesa de dinero que tenía derecho al cobro, según entendió de lo que le explicaron en las otras instancias del instituto. Señaló que el comité de conciliación decidió no definir el asunto y prefirió que se acudiera al proceso. Dejó claro que no fue que el Invías no hubiera querido pagar, sino que el liquidador tuvo muchas dificultades para soportar los pagos que le correspondían a la contratista y para allegarlos oportunamente.

4.3. Obra en el expediente el contrato de transacción suscrito el 26 de septiembre de 2013 entre el liquidador de Ponce de León S.A. en liquidación y el apoderado de la Mesa de Inversiones SAS.

En los considerandos de ese contrato de transacción se hace constar que la cesión de los derechos económicos del contrato de interventoría 1856 de 28 de octubre de 2008 le fue notificada al Invías el 3 de diciembre de 2008, y aceptada por ese Instituto mediante comunicación 56121 del 23 de diciembre de 2008.

En cuanto a los pagos realizados por el Invías a la mesa de dinero, antes de la apertura del trámite de liquidación judicial que ordenó la Superintendencia de Sociedades —que se decretó por auto del 9 de septiembre de 2010—, las partes indicaron en los considerandos del contrato de transacción:

“4. El Invías le realizó a la sociedad MESA DE INVERSIONES S.A.S. desembolsos por $ 770’660.857”.

De acuerdo con el contenido del referido documento, la transacción realizada el 26 de septiembre de 2013, entre Ponce de León y Asociados S.A. en liquidación judicial y Mesa de Inversiones SAS, consistió en dirimir las diferencias derivadas de la cesión de derechos económicos del contrato 1856 de 2008 y, de conformidad con la cláusula segunda, Ponce de León y Asociados S.A. desistió de la pretensión de reintegro de los dineros que hubiere recibido la sociedad Mesa de Inversiones SAS, a cambio de “recibir los dineros adeudados por el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS Invías, correspondiente a las actas de costos de mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2010 y cualquier otra suma pendiente de pago o giro”(42).

Con base en el anterior documento, se observa que virtud de la transacción realizada unos días antes de presentar la demanda en este proceso, Ponce de León y Asociados S.A. en liquidación judicial retomó los derechos correspondientes a las actas de costos cuyo pago con destino a la masa de la liquidación se discute en el sub lite.

Se precisa que el Invías no participó en esa transacción y que solo vino a conocerla en el presente proceso.

Esta prueba corrobora el dicho del ingeniero Zuluaga Muñoz en cuanto a los hechos que llevaron al Invías a abstenerse de adelantar una conciliación prejudicial y a la demora del liquidador en hacer valer las actas de costos por las disputas generadas en torno de la operación de descuento previo de las mismas, así como a las dificultades financieras que afrontaba el liquidador para poder reunir los soportes completos.

4.4. Se acreditó en el proceso el Auto 405016307, mediante el cual la Superintendencia de Sociedades(43) decretó la apertura del trámite de liquidación judicial de la sociedad Ponce de León y Asociados S.A., el 9 de septiembre de 2010. En las resolutivas del mismo, de acuerdo con la Ley 1116 de 2006, se dispuso que esa sociedad quedaba imposibilitada para realizar operaciones en desarrollo de su objeto social(44).

Se hace notar que para la fecha del referido auto faltaban tres meses para la terminación del contrato 1856, cuyo plazo expiraba el 31 de diciembre de 2010.

4.5. Igualmente, obra en el expediente el auto 405-01904 de 14 de octubre de 2010, mediante el cual, a petición del liquidador, la Superintendencia de Sociedades accedió a permitir la continuidad del contrato 1856, entre otros contratos en el mismo estado, dada la posibilidad de ingresos para la masa concursal.

4.6. En el acervo probatorio reposa la relación de pagos del contrato 1856, expedida con fecha 19 de noviembre de 2013, en la cual consta el listado de desembolsos, a saber: un anticipo por la suma de $ 670’000.023, registrado el 23 de diciembre de 2008 y la relación de actas pagadas —de la número 1 de diciembre de 2008 a la número 17 de abril de 2010—, con las correspondientes fechas de pago.

De acuerdo con esa prueba, para la fecha en que se presentó la demanda, el Invías había pagado la suma de $ 1.698’142.272, incluido el anticipo ya mencionado. Se hace notar que dicha suma se encontraba dentro del monto fijado para el valor total de $ 4.112’642.423 que se había acordado como apropiación presupuestal dispuesta para el contrato 1856, de conformidad con la estipulación contenida en la cláusula tercera del mismo.

Se acompañó a la referida relación de pagos, la certificación expedida por la coordinadora del área de contabilidad el 20 de noviembre de 2013, en la cual se acreditó que el contrato 1856 “a la fecha no presenta ningún saldo pendiente por amortizar”(45).

5. El caso concreto.

5.1. Acotación del asunto litigioso.

Lo primero que debe indicar la Sala es que en este proceso se liquidó el valor de las actas de costo 18 a 25, correspondientes a los meses de mayo a diciembre de 2010, presentadas por la demandante al Invías el 6 de septiembre de 2013 y se determinó el valor adeudado por cada una de ellas.

Se hace notar que por virtud de la fijación del asunto litigioso, la controversia se acotó al valor de las referidas actas de costos y, por ello, la sentencia de primera instancia ordenó la liquidación del contrato pero no abocó la tarea de efectuarla, esto es, la de definir la cuenta final de liquidación y el saldo final de la misma.

En otras palabras, la sentencia de primera instancia accedió al pago del valor establecido para las actas de costos, pero no arribó a la definición del valor de la cuenta final de liquidación del contrato.

Finalmente, se reitera lo expuesto en esta providencia, en cuanto a que la carga argumentativa de la apelación del Invías se desplegó únicamente sobre la condena al pago de intereses moratorios.

De conformidad con lo expuesto, el problema jurídico en la presente apelación, consiste en determinar si existía o no una obligación en mora, para efectos de aplicar la cláusula contractual correspondiente al pacto sobre intereses de mora.

Precisamente el debate en el sub lite consistió en que el contrato establecía unos términos y condiciones para el pago, partiendo de la aprobación de los soportes y que el Invías sostuvo que la contratista no observó las reglas y plazos del contrato por hechos no imputables a ese Instituto.

Descendiendo al caso concreto, se agrega que de acuerdo con la cláusula cuarta del contrato, el plazo acordado para el pago fue de 90 días calendario siguientes a la fecha de radicación de las facturas de pago, las cuales debían ser expedidas por el contratista en los tres días hábiles siguientes al “recibo de las actas de costos debidamente aprobadas por el INSTITUTO”.

Se hace notar que la aprobación de las actas de costos debía ser realizada por “los supervisores del contrato y del proyecto y el subdirector de la red nacional de carreteras del Invías”, de acuerdo con el contenido del contrato 1856.

5.2. Análisis de la cuenta de cobro y de las actas de costos.

El contenido del documento que el tribunal a quo apreció como cuenta de cobro es el siguiente:

“Bogotá, septiembre 26 de 2013

“Señores

INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, INVÍAS

ATEN. Ing. Carlos Eduardo Zuluaga

Gestor técnico del contrato

Ave, Las Américas Nº 96-103

“Ref. contrato 1856 de 2008 - interventoría de carreteas La Manuela - Irra - La Felisa; Ánimas Quibdó; Mumbú - Santa Cecilia, Apía - La Virginia.

“Cordial saludo,

“Adjunto a la presente nos permitimos hacer entrega de los informes mensuales de interventoría del contrato de la referencia, para su respectiva revisión y aprobación, correspondiente a los siguientes meses:

• “Mayo de 2010

• “Junio de 2010

• “Julio de 2010

• “Agosto de 2010

• “Septiembre de 2010

• “Octubre de 2010

• “Noviembre de 2010

• “Diciembre de 2010

“Agradezco la atención prestada.

“MANZUR MICHEL NUMA MATIN

Apoderado liquidador

Ponce de León y Asociados S.A. en liquidación”.

Si se examina con cuidado, se concluye que esa carta se presentó dos años después de terminado el contrato y no contenía una cuenta de cobro, sino una remisión de las actas de costos entregadas por el apoderado del liquidador al Invías para su revisión, la cual solo se radicó unos días antes de la presentación de la demanda.

Además, pese a lo que se anuncia en la carta, es de la mayor importancia advertir que en el contenido de los documentos allegados con la carta no estaba completo por cuanto se relacionaron las cuentas pero no se allegaron los reportes correspondientes, lo cual se requería para soportar las cuentas y establecer la mora a partir de esa comunicación.

Acerca de la oportunidad de los pagos se advierte que los intereses de mora solo se habrían podido causar sobre la base del recibo definitivo de la última acta, tal como indicó la cláusula sexta del contrato, a cuyo tenor:

“El valor correspondiente a la última acta se cancelará con el acta de recibo definitivo de la interventoría”.

Sin embargo la exigibilidad de las cuentas no llegó a darse, según se acreditó en el plenario, por las circunstancias que refirió el testigo Zuluaga Muñoz.

En el análisis de las pruebas se advierte que las denominadas actas de costos relacionan costos directos de personal, alquiler de equipos, tiquetes de transportes aéreos y terrestres y otros costos vinculados al servicio de interventoría, algunos de los cuales —los referidos a la nómina y a los gastos de servicios públicos y telefonía celular— están efectivamente soportados con facturas o planillas con constancias de los pagos, prueba de la cual se puede inferir la prestación efectiva de la interventoría contratada, sobre la cual no presentó reparo el Invías, enfocando su inconformidad con la condena a intereses de mora.

En efecto, esas actas no fueron presentadas en forma oportuna de acuerdo con los requisitos exigidos para el pago, lo cual impide soportar la condena al pago de intereses de mora y lleva a denegar la pretensión acerca de la exigibilidad de los referidos intereses, supuestamente a cargo del Invías.

En otras palabras, los anexos remitidos no fueron presentados de manera íntegra, ni las cuentas lograron las aprobaciones requeridas por el contrato, para efectos de causar intereses de mora, tal como observó el Invías en el recurso de apelación.

En particular, se hace notar que en los documentos anexos al acta del mes de diciembre de 2010, con la cual debía aportarse el informe final, no aparece la constancia de la cuenta de cobro por dicho informe, ni el respectivo reporte.

Como conclusión, resulta cierto lo que observó el Invías, en cuanto que los documentos presentados no constituyen soporte suficiente para cobrar intereses de mora sobre las cuentas correspondientes a la ejecución del contrato 1856 de 2008.

En términos legales, aunque las actas de costos se referían a una obligación dineraria sobre la cual podrían haberse causado intereses a partir del vencimiento del plazo pactado de acuerdo con las voces del artículo 1617 del Código Civil, en el presente caso no se acreditó la ocurrencia del “dies a quo”, el cual se presentaba transcurridos 90 días calendario a partir de la radicación de la factura soportada en las actas de costos debidamente aprobadas.

Advierte la Sala que no se trata de solucionar el caso mediante un rigor exagerado de los trámites del contrato para el cobro de los intereses de mora, sino que se alegó por el apelante un asunto que corresponde al fondo de la obligación de pagar intereses de mora, dado que no se configuraron los supuestos de exigibilidad de los mismos.

Sobre el particular, la Sala reitera la apreciación de esta Subsección en cuanto a las cuentas y facturas de cobro:

• “La carga de la prueba de las obligaciones sobre las que se pretende invocar intereses de mora corre a cargo de quien demanda su incumplimiento, lo cual implica que la parte que demanda los intereses debe aportar al proceso las pruebas para determinar el valor de la obligación.

• “La carga de la prueba de la mora —que implica la fecha de exigibilidad de la obligación— para obtener la condena a la indemnización de perjuicios en el contrato estatal corre a cargo de la parte que la invoca, para lo cual sólo requiere probar el plazo de la obligación de conformidad con el artículo 1608 del Código Civil(46). No obstante, si la obligación es pura y simple, la parte que pretende el reconocimiento de los intereses moratorios podrá acudir al plazo fijado en el artículo 885 del Código de Comercio o el de la norma legal aplicable al respectivo contrato(47).

Asiste la razón al Invías en cuanto a que la mora que se pretende cobrar se desprende de las situaciones atribuibles a la demandante. Como consecuencia, se concluye que el plazo para el pago no empezó a correr por hechos imputables a la demandante.

Por ello, existen elementos de juicio suficientes para concluir que las obligaciones de pago reclamadas en este proceso no entraron en mora.

5.3. No procede la aplicación supletiva del artículo 885 del Código de Comercio.

Ahora bien, en el aspecto de los intereses el tribunal a quo invocó las sentencias del Consejo de Estado acerca de la aplicación del artículo 885 del Código de Comercio, de acuerdo con el cual advirtió que “debe contarse un período adicional del treinta días para iniciar el cobro de los intereses moratorios”.

Resulta de interés observar que el artículo 885 del Código de Comercio establece un plazo supletivo, después de presentada la cuenta al deudor, el cual no podía ser invocado en el caso sub lite, toda vez que en el contrato 1856 se fijó un plazo de 90 días calendario, contados a partir de la radicación de factura con los soportes correspondientes.

También puede agregarse que la citada norma del Código de Comercio se refiere a los suministros o ventas “que se hagan al fiado”, es decir que el supuesto jurídico de la causación de intereses de mora bajo el artículo 855 del Código de Comercio parte de la base de que el bien objeto de la venta o del suministro ha sido entregado previa y oportunamente, caso en el cual se generan intereses de mora sobre el valor correspondiente, un mes después de pasada la cuenta.

El supuesto de presentación y aprobación oportuna de las cuentas no se cumplió en su oportunidad para el presente caso concreto, dado que en las actas de costos suscritas por el liquidador y el gestor técnico del contrato, se dejó una salvedad que estableció:

“La aprobación de la gestión técnica por parte del gestor técnico del contrato no exime al interventor en su responsabilidad en cuanto a las dedicaciones(48), valores consignados, pago de parafiscales de acuerdo a la ley y obligaciones a que hace referencia el contrato de interventoría”(49).

Se recuerda que en su testimonio el ingeniero que obró como gestor del contrato indicó que las actas estaban completas pero que no era un ordenador del gasto y, por ello, para el pago era necesaria la intervención de las otras áreas del Invías.

De acuerdo con lo que indicó el testigo, es claro que su firma en las actas de costos no indicó un pronunciamiento sobre el plazo para el pago de las cuentas, lo cual lleva a reafirmar que le asiste la razón al Invías en aquello que argumentó en la apelación respecto de los intereses de mora, dado que tales actas no constituyen soporte suficiente para la exigibilidad de los referidos intereses de mora.

Finalmente, tampoco hay lugar a aplicar intereses de mora a título de perjuicio por concepto de lucro cesante, toda vez que para ese evento se requiere que se demuestre el daño patrimonial derivado del no pago, el cual no resultó claro en el presente proceso, si se tiene en cuenta que la sociedad contratista había negociado sus derechos de cobro con una mesa de dinero, es decir que ya había percibido el ingreso correspondiente al valor de las actas, en la citada operación de descuento financiero.

6. Actualización de la condena de primera instancia.

Procede la Sala a dar aplicación al artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, a cuyo tenor:

“ART. 187.—Contenido de la sentencia. (...).

“Las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el índice de precios al consumidor”.

Por tanto, se actualizará el valor de la condena hasta la fecha de la presente sentencia, teniendo como base los índices de precios al consumidor, establecidos en las series de empalme publicadas por el DANE, tomando como índice inicial el correspondiente al mes de enero de 2015, teniendo en cuenta que la sentencia de primera instancia se profirió el 20 de enero de 2015 y como índice final el último publicado a la fecha de la presente sentencia.

Valor actualizado = Valor histórico x índice final(50) / índice inicial(51)

Valor actualizado = $ 921’983.302,98 x 139,72 / 118,91

Valor actualizado= $ 1.083’336.196

La anterior fórmula de actualización resulta pertinente, toda vez que se trata de sostener el valor del dinero en el tiempo que realmente duró el proceso judicial.

Es importante advertir que en la citada fórmula no se introducen ajustes o adiciones al valor histórico por cuenta de las variaciones puntuales del IPC de los distintos cortes anuales —lo que corresponde a otro medición del índice—, cuya inclusión no tendría sentido en la actualización de la condena, dado que las series de empalme arrojan un índice comparativo entre los dos extremos temporales del debate, sin importar las variaciones individuales que se midieron en el corte de cada año calendario.

7. Costas.

En la primera instancia, el tribunal a quo condenó en costas a la parte vencida, de conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo (CPACA)(52).

Toda vez que esa decisión no fue objeto del recurso de apelación y que la parte demandada continúa siendo la vencida en cuanto que se confirma la condena al pago de las actas de costos, la Sala no modificará la decisión del tribunal a quo.

Se considera que no hay lugar a la condena en costas en la segunda instancia puesto que el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada sí procederá.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

PRIMERO. REVOCAR el numeral 3º, referido a la condena a pagar intereses moratorios, contenido en sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda el 20 de enero de 2015.

SEGUNDO. ACTUALIZAR el numeral 2º de sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, el 20 de enero de 2015, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente sentencia.

TERCERO. Como consecuencia, para mayor claridad, se integra la sentencia completa, la cual quedará así (se sigue la redacción de la sentencia de primera instancia):

1. Se condena a la liquidación judicial del contrato de interventoría 1856 de 2008 celebrado entre la sociedad Ponce de León y Asociados S.A. Ingenieros Consultores (hoy en liquidación judicial) y el Instituto Nacional de Vías, Invías.

2. Como consecuencia de lo anterior, condénase al Instituto Nacional de Vías, Invías, a pagar a la sociedad Ponce de León y Asociados S.A. Ingenieros Consultores en Liquidación, la suma de MIL OCHENTA Y TRES MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL CIENTO NOVENTA Y SEIS PESOS ($ 1.083’336.196) moneda legal colombiana, por concepto de los valores dejados de pagar, de acuerdo con las actas de costos de los meses de mayo a diciembre de 2010, dentro del marco de las consideraciones de esta providencia.

3. Se deniegan las demás súplicas de la demanda.

4. La entidad demandada dará cumplimiento al presente fallo en los términos referidos en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Para lo anterior, se enviará la copia respectiva a la Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado, para los efectos del artículo 24 numeral 15 del Decreto 262 de 2000(53).

5. Se condena en costas de la primera instancia a la parte demanda vencida. Liquídense por la secretaria del tribunal.

6. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el remanente de la cuota de gastos y archívese el expediente.

CUARTO. Sin condena en costas por la segunda instancia.

QUINTO. Por secretaría de la Sección Tercera, expídanse copias de esta providencia, para ambas partes.

SEXTO. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase

Magistrados: Marta Nubia Velásquez Rico—María Adriana Marín—Carlos Alberto Zambrano Barrera, Salvo voto.

1 Sociedad en liquidación judicial. Nombre completo tomado del certificado de la Cámara de Comercio de Bogotá anexo a la demanda, folio 521, cuaderno 1-2. En adelante se podrá denominar Ponce de León y Asociados S.A.

2 En adelante se podrá denominar Invías.

3 Folio 528, cuaderno 1-2 principal.

4 En adelante CPACA.

5 Folio 543, cuaderno 1-2 principal.

6 Folio 560, cuaderno 1-2.

7 Folio 608 y 609, cuaderno 1-2.

8 Folio 620, cuaderno 1-2.

9 Folios 693 y 694, cuaderno 4, principal segunda instancia.

10 Folio 700, cuaderno 4, principal segunda instancia.

11 Folio 670, cuaderno 1-2.

12 Ibídem.

13 Ibídem.

14 Folios 672, cuaderno 1-2.

15 El Invías, propuso como excepción la “falta de relación de causalidad. Debido a que no se puede vincular los hechos aducidos por el demandante, a una actuación u omisión del ente demandado (…). Folio 560, cuaderno 1-2.

16 La ausencia de carga argumentativa contra la sentencia de primera instancia en un determinado aspecto le impide a la Sala entrar a construir un alcance de la apelación sobre tal asunto. Se cita, por ejemplo, el análisis de la siguiente providencia:

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, sentencia de 6 de julio de 2017, radicación 760012331000200102637-02, expediente 36.199, demandante: Aseguradora Colseguros S.A., Demandado: Televisión del Pacífico Ltda. —Telepacífico—, naturaleza: contratos.

“Como se ve, si bien el recurrente manifiesta su inconformidad por la forma en que el tribunal decidió reducir el monto de la cláusula penal, lo que se afirma en el recurso no coincide con el tema, ni con las razones que en la sentencia de primera instancia se expusieron para tomar la decisión que ahora censura, tornándose de esa manera impróspera su alegación en contra de lo que se ha decidido, en tanto que, aunque se trata de un reproche al fallo por la reducción del monto de la pena pecuniaria, la situación fáctica y jurídica de la que surge su inconformismo nada tiene que ver con la situación fáctica y jurídica que correctamente, por demás, manejó el tribunal al proferir el fallo” (resaltado es del texto).

17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera - Sala Plena, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, sentencia de 9 de febrero de 2012, radicación 500012331000199706093 01 (21.060), actor: Reinaldo Idárraga Valencia y otros, demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército, referencia: sentencia de unificación jurisprudencial.

18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, sentencia de 13 de febrero de 2013, radicación 50001-23-31-000-1999-00165-01(25310), actor: Anatilde Ortiz de Bernal, demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, referencia: apelación sentencia - Acción de reparación directa.

19 Cita original de la sentencia. “En relación con la aplicabilidad del principio de congruencia en lo que corresponde a la resolución del recurso de apelación puede consultarse el pronunciamiento efectuado recientemente por la Sala, mediante providencia fechada en abril 1º de 2009, dentro del expediente 32.800, con ponencia de la señora magistrada Ruth Stella Correa Palacio, en la cual se puntualizó:

“De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, sólo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento en que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el numeral 2º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de competencia funcional”.

20 Cita original de la sentencia. “Dicho principio ha sido definido por la doctrina como:

“La facultad exclusiva del individuo de reclamar la tutela jurídica del Estado para su derecho, y en la facultad concurrente del individuo con el órgano jurisdiccional, de aportar elementos formativos del proceso y determinarlo a darle fin”. O como dice COUTURE, es el principio procesal que asigna a las partes y no a los órganos de la jurisdicción la iniciativa, el ejercicio y el poder de renunciar a los actos del proceso”.

“Son características de esta regla las siguientes:

‘(…). El campo de decisión del juez queda determinado especial y esencialmente por las pretensiones del demandante debido a que el juez no puede decidir sobre objeto diverso a lo en ellas contemplado’ (resaltados adicionales). López Blanco, Hernán Fabio, Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Parte General, Tomo I, Dupré Editores, Bogotá, 2005, pág. 106.

21 Cita original de la sentencia. “Al respecto, ver por ejemplo, sentencia de la Corte Constitucional C-583 de 1997.

22 Folio 469, cuaderno 1-2.

23 Folio 717, cuaderno 4, principal segunda instancia.

24 “Ley 80 de 1993, artículo 2º—De la definición de entidades, servidores y servicios públicos. Para los solos efectos de esta ley:

“Se denominan entidades estatales:

“a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el Distrito Capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles” (resaltado no es del texto).

25 “Artículo 104, CPACA.—De la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.

“Igualmente conocerá de los siguientes procesos:

“(...).

“2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado”.

26 $ 952’000.000, de acuerdo con la demanda, folio 5, vuelto, cuaderno 1.

27 Con fundamento en el salario mínimo legal vigente de 2013, año en el que se presentó la demanda ($ 589.500 X 500 = $ 294’750.000).

28 Folios 1090 a 1102, cuaderno 3.

29 “ART. 21.—Suspensión de la prescripción o de la caducidad. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2º de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable”.

30 Folio 470 y 471, cuaderno 1-2.

31 “Artículo 1551, Código Civil. El plazo es la época que se fija para el cumplimiento de la obligación; puede ser expreso o tácito. Es tácito, el indispensable para cumplirlo.

“No podrá el juez, sino en casos especiales que las leyes designe, señalar plazo para el cumplimiento de una obligación; solo podrá interpretar el concebido en términos vagos u oscuros, sobre cuya inteligencia y aplicación discuerden las partes”.

32 Decreto 1082 de 2015, artículo 2.2.1.1.2.4.2.

33 Artículo 4º de la Ley 80 de 1993.

34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, C.P. Danilo Rojas Betancourth, sentencia de 12 de julio de 2012, radicación 85001-23-31-000-1995-00174-01(15024), actor: NIMROD MIR LTDA., demandado: municipio de Chámeza-Casanare, referencia: controversias contractuales; apelación sentencia.

35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, sentencia de 30 de julio de 2008, radicación 70001-23-31-000-1997-06303-01(23003), actor: Constructora Sego Ltda. y otro, demandado: municipio de Santiago de Tolú, referencia: contractual-consulta.

“El ordenamiento jurídico colombiano, a partir de la entrada en vigor de la Ley 80 de 1993 como quiera que con antelación a dicho momento nada se había previsto de forma expresa en el Estatuto Contractual de la Administración Pública, de suerte que la jurisprudencia, tras superar la tesis de la improcedibilidad del reconocimiento de intereses moratorios en este tipo de relaciones negociales, optó por remitir a las previsiones que en la materia contenían las legislaciones civil y mercantil, según el caso, ha previsto una serie de disposiciones cuya finalidad consistente en asegurar la reparación integral del daño antijurídico o perjuicio causado por la administración pública, cuyo resarcimiento se obtiene no sólo manteniendo el valor intrínseco de la suma adeudada para que el fenómeno inflacionario el cual tradicionalmente ha afectado la economía nacional y la consiguiente pérdida del valor adquisitivo de la moneda que de él se deriva el cual también constituye un perjuicio que debe ser indemnizado, como lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia no ocasionen injustificado menoscabo a la situación jurídica de la víctima del incumplimiento de ahí que la indexación se asimile a la noción de daño emergente, tratándose del incumplimiento de obligaciones dinerarias sino, adicionalmente, incluyendo el reconocimiento de una sanción moratoria, calculada sobre la cantidad impagada, debidamente actualizada misma que se correspondería, en el caso de las obligaciones consistentes en pagar una suma líquida de dinero, a la noción de lucro cesante”.

36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, C.P. Hernán Andrade Rincón, sentencia de 27 de enero de 2016, radicación 27001-23-31-000-2002-00806-01(34025). Actor: Fondo de Proyectos de Desarrollo, Fonade, demandado: CON-OBRAS LTDA. y otro, referencia: acción de controversias contractuales (apelación sentencia) - restituciones mutuas.

“No obstante lo anterior, la determinación de la existencia misma del valor a restituir y, por supuesto, su monto, quedó sujeta a la liquidación del contrato, acto en el cual, como ya se dijo, se debe proceder a realizar el cruce de cuentas para establecer el balance financiero final del negocio jurídico y comoquiera que dicha liquidación se adopta en esta instancia judicial, no es posible considerar que a la fecha ya se hubieren generado intereses moratorios”.

Pueden citarse, también, la siguiente sentencia: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 13 de abril de 2016, radicación 25000-23-26-000-2010-00128-01(46297), actor: Consorcio Reforzamiento, demandado: Distrito Capital - Secretaría de Educación, referencia: acción contractual - Acta de liquidación bilateral.

37 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera - Subsección A, sentencia de 17 de agosto de 2017, radicación 7000123300020140000601(52988), actor: Dicon Ingeniería e Inversiones Limitada - Dicon Ltda., demandado: municipio de Sincelejo, Acción: contractual - liquidación.

38 Cita fuera de texto. sentencia mediante la cual la Corte Constitucional decidió: “Declarar INEXEQUIBLE la expresión transcurrido 90 días de la fecha ‘establecida para los pagos’, contenida en el parágrafo único del artículo 6º de la Ley 598 de 2000”, referida a la tasa de interés que el legislador pretendió definir para actualizar los precios informados a través del sistema de contratación estatal, SICE, la cual se declaró inexequible.

39 Y, por supuesto, vencido el plazo para el pago.

40 Cita fuera del texto: Dies a quo se refiere el día inicial para causar los intereses de mora.

41 De acuerdo con la Resolución 524 de 2008, expedida por el Director Territorial de Risaralda, el ingeniero Zuluaga Muñoz fue designado para que “supervise, controle el avance y el resultado del contrato de Interventoría 1856 de 2008”. Folio 579, cuaderno 1-2.

42 Folios 517 y 518, cuaderno 1-2.

43 Folios 472 a 504, cuaderno 1-2.

44 Punto sexto del auto, folio 501, cuaderno 1-2.

45 Folios 580 y 581, cuaderno 1-2.

46 “Artículo 1608, Código Civil. Mora del deudor. El deudor está en mora:

“1. Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado; salvo que la ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora.

“2. Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla.

“3. En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor”.

47 1. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, sentencia 3 de abril de 2013, radicación 25 000232600020010148001 (24513), actor: Eusalud limitada, demandado: Instituto de Seguros Sociales ISS. 2. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera - Subsección A, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, sentencia de 27 de noviembre de 2013, radicación 660012331000200200391 (31431), actor: Unión Temporal Auditoria Médica, demandado: EPS Risaralda S.A. en Liquidación, referencia: acción contractual - apelación sentencia.

48 Observa la Sala que las “dedicaciones” a que se refiere la nota, correspondían a la columna en la cual se reportaba el porcentaje de dedicación de tiempo de las personas relacionadas en las planillas de nómina.

49 Folios 15, 73, 121, cuaderno 1 y folios 232, 283, 349, 398, cuaderno 1-1.

50 Corresponde al último dato publicado por el DANE a la fecha de esta sentencia (ene./2018) de acuerdo con la información en la página www.dane.gov.co, estadísticas, serie de empalme de IPC 2000-2018.

51 Corresponde al dato publicado del mes de enero de 2015 de acuerdo con la serie de empalme de IPC 2000-2018 publicada por el DANE.

52 “Artículo 188, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.

53 “15. Llevar un registro actualizado de las sentencias proferidas contra las entidades públicas del orden nacional, mediante las cuales se les condene al pago o la devolución de una cantidad líquida de dinero, así como de los acuerdos conciliatorios celebrados por éstas, y exigir a los servidores públicos la inclusión de las partidas correspondientes, de conformidad con lo dispuesto en el Código Contencioso Administrativo y en la ley anual del presupuesto general de la Nación”.

Salvamento de voto

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la sala, me permito manifestar las razones por las que disiento del fallo proferido en segunda instancia el 1º de febrero de 2018, en el proceso de la referencia.

La citada sentencia redujo el problema jurídico a determinar “… si existía o no una obligación en mora, para efectos de aplicar la cláusula contractual correspondiente al pacto sobre intereses de mora” (fl. 736, cdno. Consejo).

No obstante, en mi opinión, el problema jurídico realmente consistía en determinar si el Invías debía pagar las sumas contenidas en algunas o en la totalidad de los actos de costos 18 a 25, generadas de mayo a diciembre de 2010, y solo si se establecía que la entidad se hallaba obligada a realizar dichos pagos, se podía considerar la pertinencia de condenar al Invías a pagar los intereses de mora.

Lo anterior, porque la inconformidad del apelante no se redujo a la condena al pago de los intereses de mora en las actas impuesta en primera instancia —como lo afirmó la sala— sino que comprendía el pago de las actas mismas o, por lo menos, de algunas de ellas.

En efecto, en el escrito de sustentación del recurso de apelación se lee:

“Si bien la sentencia de primera instancia, (sic) ordeno (sin) la liquidación del contrato 1856 de 2008, por el vínculo contractual entre las partes El (sic) Instituto Nacional de Vías se declara exento de toda responsabilidad en cuanto a los intereses (sic) moratorios ordenados por ese despacho, por no desprenderse de causas imputables al Invías, que puedan derivarse del incumplimiento u omisiones de la entidad que represento, y reitera los fundamentos de hecho y de derecho aludidos en la contestación de la demanda, (sic) de los registros probatorios arrimados al proceso se desprende claramente que la firma consultora Ponce de León S.A. no presentó las actos de los costos con sus soportes, ni cuenta de cobro, ni la factura de los meses de mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2010 (…) por lo cual el Instituto Nacional de Vías no contó con los soportes legales y contables suficientes y necesarios para el pago de estos haberes, presentándose así un incumplimiento a cargo del contratista” (resaltado fuera del texto).

Lo anterior evidencia que en esta instancia no solo fue cuestionado el pago de los intereses moratorios sobre los actos de costos, sino también el pago de las actas mismas, por cuanto carecían de los suficientes soportes que permitieran constatar lo consignado en ellas.

Para corroborar lo dicho, resulta pertinente citar otro aparte de la sustentación del recurso, el cual dice:

“Además, esas actas carecían de la totalidad de los informes y soportes que verificaran la existencia de los gastos expuestos en ellas, entre estos, los pagos realizados a los trabajadores de la firma Ponce de León S.A. en los meses de julio, agosto, y 10 días de septiembre de 2010” (resaltado fuera del texto).

Pero, la Sala afirmó categóricamente que “… el Invías no argumentó en contra de los conceptos o valores contenidos en las actas de costo que fueron adoptados para fundar la condena en la sentencia de primera instancia, ni cuestionó soporte alguno en concreto…” (fl. 725, cdno. Consejo), razón por la cual señaló que no era posible reabrir el debate sustancial sobre tales soportes o sobre la condena impuesta por el tribunal respecto de las mencionadas actas.

No obstante, en mi sentir, el cuestionamiento en torno a la carencia de la totalidad de soportes de las actas de costos era suficiente para que analizara el contenido de las mismas y se determinara si lo que estaba contenido en ellas se ajustaba o no a la realidad y, por ende, si el instituto estaba obligado o no a pagarlas.

De hecho, la sala entró a examinar de manera tangencial —mas no esencial— el contenido de las actas y los soportes de las mismas y halló que los documentos presentados por el contratista no probaban la prestación del servicio, lo que significa que las sumas reclamadas por el demandante no se hallaban justificadas y, pese a ello, la sala optó por confirmar la condena al pago de los valores contenidos en dichas actas, cuando, en realidad, el argumento esbozado en el fallo era razón suficiente para revocar la condena de primera instancia, por lo que en la parte en que no se hallaban justificados los cobros, no solo porque, en mi sentir, tal extremo sí fue objeto de impugnación, sino porque, aún en el evento de que no lo hubiera sido, se trataba de un tema inescindible al cobro de los intereses de mora, lo que obligaba a la sala a examinar con detenimiento dicha situación, pues, si la obligación de pago no se había estructurado, la indemnización de perjuicios consistente en el reconocimiento de los intereses de mora por falta de pago de unas sumas de dinero resultaba improcedente.

En este sentido dejo expuesto mi salvamento de voto.

Fecha ut supra 

Carlos Alberto Zambrano Barrera