Sentencia 2013-00340 de febrero 19 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Radicación 08001 23 31 000 2013 0340 01

Consejero Ponente:

Dr. Marco Antonio Velilla Moreno

Actor: Edwing Jabeth Arteaga Padilla

Bogotá, diecinueve de febrero de dos mil quince.

EXTRACTOS: «VII. Consideraciones de la Sala

VII.1. Competencia.

La Sala es competente para conocer de la apelación de las sentencias proferidas en procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados, de una parte, en virtud del artículo 48 parágrafo 2º de la Ley 617 de 2000, que establece la segunda instancia para tales procesos y, de otra parte, el acuerdo 55 de 2003 expedido por la Sala Plena de esta corporación, donde quedó consagrado que el recurso de apelación de las sentencias de pérdida de investidura, proferidas por los tribunales administrativos, será de conocimiento de la Sección Primera.

VII.2. Procedibilidad de la acción.

Se encuentra acreditado que el señor Lao Herrera Iranzo fue posesionado como concejal del Distrito de Barranquilla para el resto del período 2012-2015, por la renuncia del señor Mauricio Gómez Amín, según copia auténtica de la Resolución 81 de 7 de marzo de 2013 (fl. 20, cdno. 1). Ello significa que el demandado es sujeto pasivo de la presente acción de pérdida de la investidura, atendido el artículo 48 de la .

VII.3. Planteamiento del problema a resolver.

El recurrente, el señor Edwing Jabeth Arteaga Padilla, en su escrito de apelación afirma que el motivo de inconformidad con la sentencia de instancia radica en que sí resultan aplicables las disposiciones sobre pérdida de investidura a los concejales distritales por la violación del régimen de inhabilidades y que, en consecuencia, el señor Lao Herrera Iranzo incurrió en el supuesto de hecho de la causal por la celebración de un contrato dentro del año anterior a su elección.

Corresponde, entonces a la Sala, de acuerdo con las prescripciones del inciso 1º del artículo 328 del Código General del Proceso, aplicable por remisión del artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, determinar i) La aplicación del precedente del Consejo de Estado en relación con la violación del régimen de inhabilidades como causal de pérdida de investidura para concejales y ii) si el señor Lao Herrera Iranzo incurrió en la inhabilidad prevista en el numeral 3º del artículo 40 de la Ley 617 por la suscripción del contrato de prestación de servicios 159 con el distrito de Barranquilla.

I. La aplicación del precedente del Consejo de Estado en relación con la violación del régimen de inhabilidades como causal de pérdida de investidura para concejales.

La aplicación del precedente jurisprudencial relativo a la violación del régimen de inhabilidades como causal de pérdida de investidura de concejales ha sido abordada por esta Sección en diferentes oportunidades, argumentos que serán prohijados en esta oportunidad.

La Sala observa que ha sido pacífica la jurisprudencia en la cual se ha considerado que la violación al régimen de inhabilidades constituye causal de pérdida de investidura para los conejales municipales y distritales, tal es el caso de las sentencias de 15 de agosto de 2002(1), 23 de octubre de 2008(2), 4 de octubre de 2012(3), 13 de marzo de 2013(4), 19 de septiembre de 2013(5) y 4 de septiembre de 2014(6).

En efecto, se recuerda la Ley 617 de 2000, en su artículo 48 se refirió a las causales de pérdida de investidura, así:

“ART. 48.—Pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura:

1. Por violación del régimen de incompatibilidades o del de conflicto de intereses. No existirá conflicto de intereses cuando se trate de considerar asuntos que afecten al concejal o diputado en igualdad de condiciones a las de la ciudadanía en general.

2. Por la inasistencia en un mismo período de sesiones a cinco (5) reuniones plenarias o de comisión en las que se voten proyectos de ordenanza o acuerdo, según el caso.

3. Por no tomar posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación de las asambleas o concejos, según el caso, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse.

4. Por indebida destinación de dineros públicos.

5. Por tráfico de influencias debidamente comprobado.

6. Por las demás causales expresamente previstas en la ley.

PAR. 1º —Las causales 2 y 3 no tendrán aplicación cuando medie fuerza mayor.

PAR. 2º—La pérdida de la investidura será decretada por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo con jurisdicción en el respectivo departamento de acuerdo con la ley, con plena observancia del debido proceso y en un término no mayor de cuarenta y cinco (45) días hábiles, contados a partir de la fecha de la solicitud formulada por la mesa directiva de la asamblea departamental o del concejo municipal o por cualquier ciudadano. La segunda instancia se surtirá ante la sala o sección del Consejo de Estado que determine la ley en un término no mayor de quince (15) días”.

Una primera aproximación a la disposición transcrita podría llevar a considerar que en la misma no se incluyó la violación al régimen de inhabilidades como causal de pérdida de investidura. No obstante, adoptar tal posición sería como desconocer que la norma no excluye las demás causales consagradas en otras disposiciones al tenor de lo establecido por el numeral 6º que prescribe que podrá perderse la investidura “por las demás causales expresamente previstas por la ley”.

Resulta ilustrativa la decisión de la Sala Plena(7) a través de la cual se precisó que dicha casual no desapareció como causal de pérdida de investidura con la Ley 617 de 2000:

“1. Que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto en la Ley 617 de 2000, por expreso mandato de su artículo 86, solo se aplica para las elecciones realizadas a partir del año 2001.

2. Que en el artículo 55 de la Ley 136 de 1994 está previsto como causal de pérdida de investidura, entre otras, tanto la violación del régimen de inhabilidades como la vulneración del régimen de incompatibilidades.

3. Que si bien el artículo 48 de la Ley 617 de 2000 es norma posterior y contiene una relación de los diversos eventos en que diputados, concejales y miembros de las juntas administradoras locales perderán su investidura, entre las cuales si bien se omitió la violación del régimen de inhabilidades, no por ello puede concluirse que haya sido voluntad del legislador suprimir dicha causal, en lo concerniente a los concejales, pues en el numeral 6º quedó plasmada la posibilidad de que otras normas también consagren causales de pérdida de investidura para esta categoría de servidores públicos y bien podía ser una de ellas el artículo 55, numeral 2º, de la Ley 136, que prevé como propiciatoria de la mentada consecuencia la violación del régimen de inhabilidades.

4. Que el artículo 96 de la Ley 617 de 2000, referido al tema de la vigencia y derogatoria no derogó expresamente el artículo 55 de la Ley 136 de 1994, como sí lo hizo respecto de otras de sus disposiciones. De ahí que, a lo sumo, se estaría frente al fenómeno de la derogatoria tácita previsto en el artículo 71 [1] del Código Civil y 3º [2] de la Ley 153 de 1887 ; pero que esa situación no podía ser alegada frente al tránsito legislativo en discusión, si se tiene en cuenta que para su configuración las citadas normas requieren, de una parte, que la ley nueva contenga disposiciones que no puedan conciliarse con la anterior, esto es, que haya incompatibilidad entre las mismas, que impida armonizarlas o complementarlas y que, de otra parte, era evidente que la nueva ley en lo concerniente al tema de las causales de pérdida de la investidura no contenía una regulación íntegra de la materia, pues expresamente se remitió a lo que otras señalaban sobre el asunto. Que era pues necesario remitirse a lo dispuesto por el artículo 72 [3] del Código Civil, en cuanto establece que la derogatoria tácita deja vigente en las leyes anteriores todo aquello que no pugne con las disposiciones de la nueva ley.

5. Que los antecedentes legislativos no reflejaban la voluntad expresa y deliberada del legislador de suprimir la violación del régimen de inhabilidades como causal de pérdida de investidura, pues los allegados al expediente no contenían fundadas explicaciones justificativas de tal propósito.

6. Que, por el contrario, el proyecto de ley de origen gubernamental tenía por finalidad —según lo expresado en sus motivaciones— además del saneamiento fiscal de las entidades territoriales, establecer reglas de transparencia de la gestión departamental y municipal a través del fortalecimiento del régimen de inhabilidades e incompatibilidades lo cual pensaba lograrse con “la ampliación de las causales de pérdida de investidura para concejales y diputados”, según se lee, de manera textual, en una de las motivaciones del proyecto.

Que la tendencia no era, en modo alguno, disminuir esas causales lo que indudablemente ocurriría, en forma por demás significativa, si se entienden eliminadas de la relación que trae la nueva ley en el artículo 48, las conductas expresamente señaladas como constitutivas de inhabilidad, las cuales se hallan íntimamente ligadas con la preservación de la moralidad y las buenas costumbres en el contexto de las prácticas político electorales. Y, por lo mismo, en un altísimo porcentaje, son fundamento de los cargos formulados en los múltiples procesos de pérdida de investidura de que conoce esta jurisdicción.

7. Que la Ley 617 de 2000, según se desprende de su epígrafe, solo introdujo cambios parciales al Código de Régimen Municipal, pues no se trató de una derogatoria total ni una sustitución en bloque.

8. Que carecía de justificación variar el tratamiento igualitario dado en el artículo 55 de la Ley 136 de 1994 a la violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, donde se prevé que ambas circunstancias constituyen causales de pérdida de investidura, para disponer que la primera ya no tiene tal carácter, pues desde el punto de vista de su gravedad y del reproche que merece una u otra violación deben estar sometidas a la misma sanción. Que no bastaba para admitir esa diferenciación el hecho de que frente al primer evento cabe ejercitar la acción electoral, lo que no sucede respecto del segundo, pues si bien ello es cierto no lo es menos que por su celeridad e implicaciones la acción de pérdida de investidura exhibe mayor eficacia en aras de lograr la transparencia de la gestión departamental y municipal a través del fortalecimiento del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, fin que, en lo pertinente, inspiró la expedición de la Ley 617 de 2000.

9. Que, por lo demás, la tesis según la cual la acción de pérdida de investidura no procede en la actualidad contra conductas constitutivas de violación del régimen de inhabilidades, supone una reducción significativa del ámbito en que debe efectuarse el control sobre prácticas ilegítimas que por su gravedad ameritan drástica y oportuna sanción.

De manera pues que la violación del régimen de inhabilidades, consagrada en la Ley 136 de 1994, sí es causal de pérdida de investidura, en este caso, para los concejales” (negrillas y subrayado fuera de texto).

Se puede, entonces, afirmar que las causales previstas en el artículo 55 de la Ley 136 de 1994 no previstas en la Ley 617 de 2000 pueden ser invocadas a fin de controvertir la investidura de un concejal.

No puede señalarse que la Ley 136 de 1994 —artículo 55— haya sido derogado expresamente, lo anterior en razón a que tal circunstancia no fue contemplada.

Por su parte y en lo atinente a su derogatoria tacita, la Sala recuerda que ella se encuentra regulada en los artículos 71 del Código Civil y 3º de la Ley 153 de 1887, desprendiéndose de las mismas que tal fenómeno se presenta cuando una disposición contravenga o resulte inconciliable y/o incompatible con la que consagra la ley posterior, lo cual para el caso del artículo 55 de la Ley 136 de 1994 respecto del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 no puede predicarse.

Si se realiza un paralelo de las disposiciones en comento, se puede advertir que no se presenta oposición, contradicción ni exclusión entre las mismas, lo que permite concluir que no se presenta una derogatoria tacita. Igual situación puede predicarse de la derogatoria orgánica, la cual implica que la norma posterior regula de manera integral la materia, toda vez que de la lectura del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 no se puede concluir que haya dispuesto todo en cuando a la pérdida de investidura de diputados, concejales y miembros de administradoras locales, el numeral 6º remite a las demás causales consagradas en la ley.

De otra parte y en cuanto a lo expuesto por el a quo relativo a que en las actas del proyecto de ley el legislador quiso suprimir la violación al régimen de inhabilidades como causal de pérdida de investidura, la Sala estima que por el contrario de las mismas se vislumbra que la intención del legislador sí fue ampliar las causales:

Ahora bien, del examen de los documentos allegados al expediente en virtud del auto para mejor proveer de 27 de septiembre de 2001, se advierte que el texto original del proyecto de Ley 199 de 1999 Senado, 46 de 1999, Cámara, publicado en la Gaceta del Congreso año VIII (sic) 257 del 17 de agosto de 1999, visible a folios 29 a 66 del cuaderno principal, artículo 44, consagraba: “Pérdida de investidura de diputados, concejales municipales, distritales y del Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá y miembros de juntas administradoras locales. Los diputados y concejales municipales, distritales y del Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura por: 1. Por violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades o del régimen de conflicto de intereses (...)”.

En la Gaceta 394 de 27 de octubre de 1999, contentiva de “ponencias” Cámara de Representantes (fl. 57, cdno. de anexos 1) aparece el mismo texto; además de que en la Gaceta 257 obra un cuadro comparativo de las inhabilidades propuestas para diputados, concejales, gobernadores y alcaldes (fls. 55 y ss.), tema este que concentró los debates relacionados con el capítulo V referente a “Reglas para la transparencia de la gestión departamental, municipal y distrital”, lo cual no permite evidenciar que la voluntad del legislador haya sido la de suprimir la violación al régimen de inhabilidades como causal de pérdida de investidura, pues de haber sido así, debieron producirse fundadas explicaciones justificativas del nuevo enfoque, como sí las hubo y en forma detallada, frente a la ampliación del régimen de inhabilidad e incompatibilidades.

Por el contrario, según se lee a folio 45 del cuaderno principal, en la Gaceta del Congreso 257, página 15, el proyecto de ley, de origen gubernamental, suscrito por los ministros del Interior, Néstor Humberto Martínez Neira, y de Hacienda y Crédito Público, Juan Camilo Restrepo Salazar, presentado por el segundo a la secretaría general de la Cámara de Representantes el día 11 de agosto de 1999, tenía por finalidad, además del saneamiento fiscal de las entidades territoriales, establecer reglas para la transparencia de la gestión departamental y municipal, a través del fortalecimiento del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, fortalecimiento este que, lógicamente, suponía la ampliación de las causales de pérdida de investidura mas no la supresión o cercenamiento de las mismas.

Así se lee expresamente en la citada Gaceta:

“(...) El proyecto de ley que se somete a consideración del honorable Congreso presenta en el capítulo V, reglas para la trasparencia de la gestión departamental y municipal, a través del fortalecimiento del régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los gobernadores, alcaldes, diputados y concejales, la extensión en el tiempo de las incompatibilidades, la ampliación de las causales de pérdida de investidura para concejales y diputados (...)” (se resalta fuera de texto).

En la Gaceta 553 de 15 de diciembre de 1999 se hace una relación de modificaciones, titulada “Del pliego de modificaciones”, en el que no aparece manifiesta la voluntad del legislador de suprimir la causal en estudio (ver fls. 105 y ss. cdno. ppal.).

De igual manera, la Gaceta 593 de 28 de diciembre de 1999, obrante a folios 121 y siguientes del cuaderno de anexos 1, contiene las actas de la plenaria de la Cámara de Representantes, de las cuales se infiere que en lo que concierne al citado capítulo V el tema de las inhabilidades e incompatibilidades fue precisamente el que generó polémica, sin que en parte alguna se advierta la voluntad de sustraer de la sanción de pérdida de investidura la causal aludida.

Ahora, en la Gaceta 452 de 19 de noviembre de 1999, contentiva de la ponencia para segundo debate, en la página 2, se hace referencia a que el campo del saneamiento moral se apoya en un estricto régimen de inhabilidades e incompatibilidades; se hace más severo el régimen en esa materia y se consagra la pérdida de investidura de diputados y concejales. En la página 4 obra la proposición de los congresistas Emilio Martínez y Hernán Andrade donde no aparece la violación al régimen de inhabilidades como causal de pérdida de investidura. Sin embargo, en la página 25 obra el texto aprobado en comisión en el que sí aparece prevista tal causal como propiciatoria de dicha sanción.

Si bien la ponencia que aparece aprobada por la plenaria de la Cámara como las ponencias aprobadas por el Senado recogen el texto definitivo (excluida la expresión inhabilidades) no medió expresa justificación indicativa de que deliberadamente se quisieron introducir los cambios que el demandando plantea.

A partir del análisis de los referidos antecedentes y teniendo en cuenta que, ciertamente, el artículo 48 de la Ley 617 de 2000 no reguló “íntegramente” lo relacionado con las causales de pérdida de investidura, no deben entenderse derogadas las demás disposiciones alusivas al punto, pues a simple vista se advierte que tal norma no agotó en su totalidad el tema, ya que expresamente permitió que otras leyes también lo trataran, organizaran o definieran, cuando en el numeral 6º dispuso que se perdería la investidura: “por las demás causales expresamente previstas en la ley”(8).

En suma y siguiendo el precedente jurisprudencial, la Sala concluye que la violación al régimen de inhabilidades sigue siendo causal de pérdida de investidura para los concejales, circunstancia que debe enmarcar la resolución del caso sub examine.

II. El señor Lao Herrera Iranzo incurrió en la inhabilidad prevista en el numeral 3º del artículo 40 de la Ley 617 por la suscripción del contrato de prestación de servicios 159 con el Distrito de Barranquilla.

Definido que la violación al régimen de inhabilidades sí constituye un motivo de pérdida de investidura para los concejales, es necesario dilucidar ahora si en el presente caso se presentó la causal alegada por el actor y consagrada en el numeral 3º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, cuyo tenor es:

ART. 40.—De las inhabilidades de los concejales. El artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así:

“ART. 43.—Inhabilidades: No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital:

(…)

3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito”.

Sea lo primero advertir que, en relación con el período de la inhabilidad en la causal de violación al régimen de inhabilidades por celebración de contratos, de acuerdo con la jurisprudencia de la corporación ha señalado que este, está limitado al año anterior a la elección y no a un período posterior a esta, de manera que las inhabilidades para ser concejal, tanto elegido como llamado a ocupar las curules vacantes, se aplican en función de la fecha de la elección y no de la posesión.

Lo anterior es razonable considerando que: (i) las causales de inhabilidad tienen como finalidad impedir la utilización del poder o los recursos del Estado con fines electorales en beneficio propio o de familiares cercanos, o que personas que hayan incurrido en conductas contrarias a los principios que deben regir el ejercicio de los cargos de elección popular accedan a ellos; y (ii) las inhabilidades e incompatibilidades, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas, son de interpretación restrictiva.

En coherencia con lo anterior, esta Sección(9) ha dispuesto que los presupuestos para la configuración de la causal de inhabilidad son los siguientes:

i). Celebrar contrato con una entidad pública.

ii). Haberlo celebrado durante el año anterior a la elección como concejal.

iii) Hacerlo en interés propio o de terceros.

iv) Ejecutarlo en el mismo municipio.

Precisado lo anterior y revisado el plenario, la Sala encontró probado lo siguiente:

- El 3 de diciembre de 2010, se celebró y suscribió contrato de prestación de servicios 0159-2010-000058, entre el señor Lao Herrera Iranzo y el representante legal del distrito especial, industrial y portuario de Barranquilla (fls. 36 a 39, cdno. 1), esto es, dentro del año anterior a las elecciones para el período 2012–2015 las cuales se realizaron el 30 de octubre de 2011.

- El contrato tenía por objeto la “prestación de servicios para la difusión de las actividades, programas y campañas que adelanta la Secretaría Distrital de Movilidad, a través de pautas publicitarias emitidas en programas radiales de contenido informativo” (fl. 36, cdno. 1).

- Se pactó como valor del contrato la suma de $3.000.000 de pesos (fl. 40, cdno. 1).

- El contrato sería ejecutado en el Distrito de Barranquilla por cuanto se trataba de programas y campañas que adelanta la Secretaría Distrital de Movilidad (fls. 36 a 39, cdno. 1).

Por lo anterior y a la luz de la jurisprudencia imperante, en el caso de autos se encuentran reunidos los presupuestos para afirmar que el demandado incurrió en la causal de inhabilidad prevista en el numeral 3º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, que de acuerdo con el artículo 48, numeral 6º, y el numeral 2º del artículo 55 de la Ley 136 de 1994 es casual de pérdida de investidura de los concejales distritales.

Ahora bien, el accionado en su escrito de contestación mencionó que el contrato no nació a la vida jurídica dado que no se pagaron los impuestos y el contrato no fue publicado a través del medio que establece la ley. Adicionalmente, señaló que el mismo fue declarado inválido por expresa voluntad de las partes previo a su existencia al tenor de los artículos 1602 y 1625 del Código Civil.

Sobre el particular, la Sala comparte los argumentos expuestos por el Ministerio Público en cuanto el contrato se perfeccionó por el acuerdo entre el objeto y la contraprestación, vertido en un escrito, y que los defectos señalados por el demandado relativos al no pago y su indebida publicación afectarían la ejecución del mismo más no su existencia. Al efecto, la Sala estima procedente remitirse a la sentencia de 12 de agosto de 2014, actor: Darío Piedrahita Giraldo, Radicado 1998–1350. Magistrado Ponente: doctor Enrique Gil Botero, en la cual se precisó:

En relación con el perfeccionamiento de los contratos estatales (…) la jurisprudencia de esta corporación, de forma variable, ha sostenido dos tesis, ambas en vigencia de la Ley 80 de 1993. La primera (…) afirmó que el perfeccionamiento del contrato exigía, además del escrito contentivo del acuerdo contractual, la existencia del respectivo registro presupuestal (…) Y la segunda,(…)señaló que para perfeccionar un contrato estatal bastaba cumplir los requisitos dispuestos en el primer inciso del artículo 41 de la Ley 80, esto es: acordar el objeto y la contraprestación y elevarlo a escrito. La discusión procedía de la lectura del artículo 41 de la Ley 80, concordado con el 71 del Decreto 111 de 1996. (…) Hasta 1996 esta disposición no ofreció complejidad —porque estaba claro cómo se perfeccionaba el contrato estatal—, pero con el Decreto 111 de 1996 —norma que compiló el estatuto presupuestal, disperso en varias leyes— el tema se hizo difícil, pues para muchos operadores jurídicos el artículo 71 modificó el artículo 41 de la Ley 80, creando un requisito de perfeccionamiento de los contratos. Sin embargo, no es correcta aquella posición que señalaba que el artículo 41 fue modificado por el artículo 71 del Decreto 111 de 1996 —que estableció que los actos administrativos que involucren gastos se perfeccionan con el registro presupuestal—, porque, de un lado, se refiere al perfeccionamiento de los “actos administrativos” —inciso primero—, no al de los contratos estatales, de allí que no es pertinente aplicarla a una institución o figura completamente distinta, como es la contratación estatal. En efecto, los contratos estatales no son actos administrativos, por esta razón la norma no le aplicaba. En tal sentido, un acto administrativo es una declaración unilateral de voluntad, amén de las otras características, al paso que los contratos son, por definición, actos bilaterales, de manera que por este solo presupuesto falla la identificación de estas dos formas de manifestación de la voluntad de la administración. De otro lado, la Ley 80 reguló de forma especial el tema del perfeccionamiento del contrato estatal, de modo que existiendo requisitos propios y autónomos, no se explica la razón por la cual se acude a otra normativa para exigir elementos extraños a dicho estatuto. (…) a manera de tercer argumento —hoy más evidente y claro que antes—, con la vigencia de la Ley 1150 de 2007 el legislador ratificó que el requisito presupuestal se necesita para la “ejecución” del contrato, no para el “perfeccionamiento”, pues señaló que “Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes (…)”. (…) Esta norma, se insiste, mantiene intacto el primer inciso del artículo 41 de la Ley 80, de allí que el perfeccionamiento del contrato estatal sigue como estuvo regulado desde la vigencia de la norma inicial. Pero también conserva la idea de que el registro presupuestal es un requisito de ejecución del contrato, luego hoy no puede sostenerse que lo sea de perfeccionamiento, so pena de desatender el sentido del artículo citado. Afortunadamente esta postura es la que rige, tesis imperante que señala que el contrato estatal se perfecciona con el acuerdo de voluntades, elevado a escrito (…) el artículo 41 de la Ley 80, vigente al momento de celebrarse el contrato de prestación de servicios profesionales sub iudice, efectivamente disponía que los requisitos de perfeccionamiento, que son distintos a los de ejecución, no incluyen la existencia del registro presupuestal. (…) el registro presupuestal no es requisito de perfeccionamiento de los contratos, sino condición para ejecutarlos, porque los negocios jurídicos de las autoridades se reputan perfectos cuando se logra acuerdo sobre el objeto y la contraprestación, y este se eleva a escrito. (…) la Sala mantiene la tesis vigente, que proviene de la lectura del artículo 41 original de la Ley 80 de 1993, e inclusive de su reforma.

De otro lado, se observa que a folio 43 del cuaderno 1, obra acta de “terminación y liquidación por mutuo acuerdo al contrato 0159-2010-000058”, esto es, las partes manifiestan que deciden darlo por terminado el día 6 de diciembre de 2010.

En ella y contrario a lo mencionado por el accionado, dejan constancia de la existencia del mismo de la siguiente manera:

Que entre el Distrito y Lao Herrera Iranio, se suscribió el contrato 0159-2010-000058 de fecha 3 de diciembre de 2010, cuyo objeto consistió en “Prestación de servicios para la difusión de las actividades, programas y compañas que adelanta la Secretaría Distrital de Movilidad, a través de pautas publicitarias emitidas en programas radiales de contenido informativo” (fl. 43, cdno. 1. Negrillas fuera de texto).

Igualmente, se plasmó que “el contratista manifiesta mediante escrito de fecha 6 de diciembre de 2010, que por motivos de índole estrictamente personal, se le hace imposible adelantar la ejecución del contrato (…)”, desprendiéndose que el propio demandado reconoció la existencia del mismo, por lo que la Sala no entiende como ahora pretende argumentar que el contrato de prestación de servicios no nació a la vida jurídica.

Bien lo dijo el Ministerio Público que “el medio previsto por el ordenamiento jurídico para que se declare la nulidad absoluta de los contratos estatales es el medio de control de controversias contractuales previsto en el artículo 141 de la Ley 1437 de 2012, el cual señala: “Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad”. No está por ello, al alcance de las partes, a su arbitrio, declarar que el contrato celebrado por ellas es invalido” (fl. 90, cdno. ppal.).

En cuanto al argumento de que el contrato debe ejecutarse para la configuración de la causal plurimencionada, la Sala resalta que es reiterada la jurisprudencia que señala que debe separarse i) la celebración del contrato con ii) su ejecución, lo anterior teniendo en cuenta que para efectos de la inhabilidad ha de tenerse en cuenta solo su celebración porque así lo dispuso la ley, además las normas referentes a la pérdida de investidura se interpretan de manera restrictiva.

Sobre el tema, se encuentran las siguientes decisiones:

- “La ejecución del contrato celebrado antes del año de la elección no constituye inhabilidad.

Dicha inhabilidad señala que su configuración depende, en parte, de que el demandado haya intervenido en la celebración de contratos, lo que a la luz del principio de la capacidad electoral y de la necesaria interpretación restrictiva que gobierna la hermenéutica sobre los regímenes restrictivos del derecho fundamental a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político”(10).

- Alcalde - Inhabilidad por contratación y gestión de negocios / Inhabilidad de alcalde por contratación y gestión de negocios - Presupuestos. No se configura por ejecución de contrato celebrado antes del año inhabilitante.

La causal de inhabilidad transcrita se configura por tres diferentes hechos realizados dentro del año anterior a la elección: (i) intervenir en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal; (ii) intervenir en la celebración de contratos o la celebración de estos en interés propio o de terceros con entidades públicas de cualquier nivel, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio y; (iii) haber sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado.

La Sala no entrará a examinar si los contratos están o no vigentes porque ello no tiene trascendencia para el asunto en estudio puesto que el legislador definió en forma clara el momento constitutivo de la inhabilidad —intervención en la celebración o la propia celebración del contrato—, no en las etapas subsiguientes como su ejecución, cumplimiento o su liquidación. Asumir una posición contraria es hacer una interpretación extensiva de la norma, a partir de la cual se crean nuevos hechos para su configuración que la disposición no prevé. Al respecto debe recordarse, que en materia de inhabilidades no le es dable al operador jurídico, la aplicación analógica o extensiva, conforme al principio de la taxatividad que rige estas normas(11) (negrillas fuera de texto).

- “Inhabilidad por intervención en la celebración de contratos - Presupuestos que la configuran. Finalidad. No comprende la ejecución del contrato.

La jurisprudencia de la Sección ha entendido por intervención en la celebración de contratos la participación personal y activa del demandado en actos conducentes a consolidar un contrato que efectivamente se celebró, participación ya como parte o ya como tercero, siempre que develen un claro interés en tal sentido. Ha señalado igualmente que lo que constituye causal de inhabilidad es la intervención en la “celebración” del contrato y no su ejecución, que dicha causal se configura aunque el objeto contractual no se cumpla o ejecute y que su finalidad es evitar una confusión entre los intereses privados de quienes han intervenido en nombre propio o de terceros en la celebración de un contrato con la administración y el interés que compete al elegido de preservar los intereses públicos; igualmente, impedir que quien tiene acceso a los beneficios de la contratación estatal pueda utilizarlos rompiendo el equilibrio frente a quienes compiten por el acceso a los cargos públicos”(12) (negrillas fuera de texto).

- Celebración de contratos - Causal de pérdida de investidura de diputados. Elementos / Perdida de investidura - Celebración de contratos / Contrato - Suscripción. Irrelevancia de su ejecución para efectos de la causal de pérdida de investidura

Los demás presupuestos de la norma encajan en dicha causal, puesto que el contrato se suscribió con una entidad pública municipal para ejecutarse en el municipio de Bello - Antioquia, departamento en el cual el diputado demandado fue elegido y se celebró el 28 de junio de 2007, es decir cuatro meses antes de la elección, esto es, dentro del periodo inhabilitante. Como bien lo considera el procurador delegado ante el Consejo de Estado, no es de recibo el argumento del diputado en el sentido de que en la etapa de ejecución del contrato otra persona asumió la representación, puesto que de la lectura de la inhabilidad, la cual es taxativa, se prohíbe la suscripción del contrato durante el periodo inhabilitante, lo cual de conformidad con el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 se da cuando se logra el acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y este se eleva a escrito, lo que ocurrió el 28 de junio de 2007. Tampoco es de recibo alegar que el contrato se hizo con fines altruistas, ni se trata de una donación pues tuvo un valor de $30.000.000 ni que se haya realizado en cumplimiento de un deber legal, porque este deber no existe en este caso, como sí ocurrió en el caso de la sentencia citada por el diputado, en la cual esta corporación consideró que existía obligación legal del demandado de contratar para afiliar a los trabajadores al sistema de seguridad social en salud, precedente judicial que no es aplicable, pues por el contrario el deber del demandado era abstenerse de celebrar contratos con entidades públicas a ejecutarse dentro del departamento de Antioquia, dentro del periodo inhabilitante”(13).

- Inhabilidad por gestión de negocios y contratación con entidades públicas no incluye actos de ejecución del contrato.

Por lo demás, resulta indiferente que la representante demandada hubiese gestionado actos de desarrollo y de ejecución del referido contrato de concesión,pues conforme a jurisprudencia uniforme y reiterada de la Sala “la eventual participación del demandado en las etapas de ejecución de los contratos no hace parte de la conducta inhabilitante porque la ejecución del contrato corresponde a una etapa posterior, que no hace parte de la celebración del mismo y, por lo tanto, no se encuentra tipificada como causal de inhabilidad”(14).

Finalmente, la Sala reitera la posición adoptada en la sentencia de 23 de octubre de 2014, Radicado 2014-1853. Magistrado Ponente: doctor Guillermo Vargas Ayala, dentro del proceso de acción de tutela interpuesta por Alfonso Rafael Mercado Lastra contra la Sección Quinta de esta corporación con ocasión de la decisión adoptada en sentencia del 19 de junio de 2014, dentro del proceso de nulidad electoral Radicado 882 de 2013, en relación precisamente con la causal de inhabilidad establecida en el artículo 43 de la Ley 136 de 1994 del ahora demandado Lao Herrera Iranzo:

“En el asunto sub examine el actor afirmó que la sentencia proferida el 19 de junio de 2014 por la Sección Quinta del Consejo de Estado desconoció el precedente horizontal, según el cual la sola celebración de un contrato con una entidad pública de cualquier nivel configura la causal de inhabilidad, sin que sea necesario que el contrato haya sido ejecutado.

Al respecto, la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado ha entendido como intervención en la celebración de contratos “aquellas gestiones o actuaciones que indiquen una participación personal y activa en los actos conducentes a la celebración del mismo y permitan develar un claro interés sobre el particular”.

De igual forma la jurisprudencia de la Sección Quinta de esta corporación ha reiterado que esta causal de inhabilidad se configura por la sola celebración del contrato y no por su ejecución. Así señaló que:

“(…) lo que constituye causal de inhabilidad es la intervención en la ‘celebración’ del contrato y no su ejecución , que dicha causal se configura aunque el objeto contractual no se cumpla o ejecute y que su finalidad es evitar una confusión entre los intereses privados de quienes han intervenido en nombre propio o de terceros en la celebración de un contrato con la administración y el interés que compete al elegido de preservar los intereses públicos; igualmente, impedir que quien tiene acceso a los beneficios de la contratación estatal pueda utilizarlos rompiendo el equilibrio frente a quienes compiten por el acceso a los cargos públicos” (negrilla fuera del texto).

A la vista de su reiteración en numerosos y recientes pronunciamientos, encuentra la Sala que la anterior postura constituye el precedente o la regla de derecho que jurisprudencialmente se ha aplicado en los casos que presentan el problema jurídico consistente en determinar si la sola celebración de un contrato estatal da lugar o no a que se configure inhabilidad establecida por la ley. Por ende, no hay duda que en aras de asegurar la igualdad, la seguridad jurídica y la confianza legítima, los jueces de la República deben acatar dicho precedente o apartarse de él previa exposición de las razones específicas por las cuales este es inaplicable en un determinado caso y resulta legítimo apartarse de él.

Ahora bien, la Sala observa que la providencia acusada, 20 luego de analizar el material probatorio allegado oportunamente al proceso, consideró que el mutuo disenso y la liquidación del contrato de prestación de servicios 0159-2010-000058 antes de su ejecución impidieron configurar la causal de inhabilidad.

“Resulta claro entonces que como consecuencia de este acuerdo bilateral fruto de la libre y autónoma voluntad de cada una de las partes firmantes, el contrato de prestación de servicios 0159-2010-000058 cuya ejecución aún no había tenido lugar se terminó y se declararon recíprocamente a paz y salvo.

Es decir, que se ‘desistió’ del negocio jurídico.

O como lo llaman los tratadistas citados cuando estudian esta situación jurídica: que el acuerdo fue desanudado, rescindido, disuelto, revocado, invalidado, deshecho, extinguido bilateralmente o por mutuo acuerdo.

Esta auténtica “descelebración” implica que la situación se retrotrajo al momento anterior a firmarse el contrato. Fue lo que ocurrió frente al contrato motivo de la inhabilidad que el demandante le imputa al demandado. Máxime si se considera que el acuerdo se suscribió un día viernes y al día lunes inmediatamente siguiente se dio por terminado.

Las partes quisieron ponerle fin desanudando así las obligaciones que generaría para lo cual expresamente declararon estar a paz y salvo por todo concepto.

De esta manera frente a un contrato deshecho antes de su ejecución la inhabilidad que se le endilgó al demandado queda sin piso alguno.

Frente a tal panorama evidencia la Sala que al fallar la demanda de nulidad interpuesta por el Señor Mercado Lastra en dicho sentido y con dicha fundamentación la Sección Quinta del Consejo de Estado se apartó de forma ilegítima del precedente horizontal establecido por ella misma según el cual la intervención en la celebración del contrato configura la causal de inhabilidad y no su ejecución. Como se evidenció de manera precedente en este fallo, la reiterada aplicación de la regla según la cual la sola celebración del contrato estatal da lugar a que se configure la inhabilidad establecida por la ley, con independencia de lo que suceda posteriormente con su ejecución, vincula al juez administrativo; quien en principio, salvo que se aparte legítimamente de él, está llamado a seguir el precedente.

En efecto, del aparte transcrito del fallo que ahora se controvierte es posible observar que el juez ordinario no cumplió con su especial carga de exponer de forma razonada, clara, suficiente y coherente los motivos por los cuales considera que en el caso concreto no hay lugar a aplicar la regla jurisprudencial que rige el caso concreto. De este modo, al no exponer las razones por cuales en elcaso concreto resultaba procedente apartarse de la regla de derecho creada por la misma Sección Quinta, encuentra la Sala que se infringió el derecho a la igualdad y al debido proceso, así como los principios de igualdad, seguridad jurídica y confianza legítima; pues sin explicación alguna el juez del caso resolvió hacer a un lado las reglas que su propia jurisprudencia había establecido para esta clase de controversias”.

Por lo anotado, en el proceso se tiene plenamente acreditado que el concejal demandado quebrantó el régimen de inhabilidades y, en consecuencia, se encuentra incurso en la causal de pérdida de investidura invocada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la providencia apelada, esto es, la sentencia del 9 de julio de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico y, en su lugar, DECRÉTASE la pérdida de investidura del concejal del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, Lao Herrera Iranzo, por las razones expuestas en la parte motiva.

2. Ejecutoriado este proveído, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha».

1 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 15 de agosto de 2002. Radicado 2001–0907. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 

2 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 23 de octubre de 2008. Radicado 2001–0918. M.P. Camilo Arciniegas Andrade. 

3 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 4 de octubre de 2012. Radicado 2008–00085. M.P. Rafael E. OSTAU de Lafont Pianeta. 

4 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 13 de marzo de 2013. Radicado 2011–0967. M.P. María Claudia Rojas Lasso. 

5 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 19 de septiembre de 2013. Radicado 2012–0347. M.P. Marco Antonio Velilla Moreno. 

6 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 4 de septiembre de 2014. Radicado 2013–0249. M.P. Guillermo Vargas Ayala. 

7 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de mayo de 2005. Radicado 2004–5843. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 

8 Ibídem. 

9 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 29 de enero de 2009. Radicado 2008–00113. M.P. María Claudia Rojas Lasso. 

10 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia de 17 de octubre de 2008. Radicado 2007–0604. M.P. María Nohemí Hernández Pinzón. 

11 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia de 27 de noviembre de 2008. Radicado 2008–0042. M.P. Mauricio Torres Cuervo. 

12 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia de 19 de febrero de 2009. Radicado 2007–0700. M.P. Susana Buitrago de Valencia. 

13 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 18 de junio de 2009. Radicado 2008–1399. M.P. Martha Sofía Sanz Tobón. 

14 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 10 de noviembre de 2009. Radicado 2008–1181. M.P. Maria Claudia Rojas Lasso.